T.C.
İSTANBUL
9. VERGİ MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/693 KARAR NO: 2015/1181

Davacı şirketin mahkeme kararı uyarınca haksız çıkan taraf olması sıfatıyla icra yoluyla ödediği vekalet ücreti üzerinden 193 sayılı Kanunun 94.maddesi uyarınca tevkifat yapma zorunluğu bulunmamaktadır


DAVACI: ......VARLIK YÖNETİM A.Ş
VEKİLİ: AV. .....

DAVALI: MECİDİYEKÖY VERGİ DAİRESİ MÜDÜRLÜĞÜ
VEKİLİ: AV. .......

DAVANIN ÖZETİ: Davacı şirket adına, davalı taraf avukatlık hizmetine istinaden yapılan ödemelerden tevkif edilen stopajın beyan edilmediğinden bahisle 2011/2 dönemine ilişkin olarak tarh olunan vergi ziyaı cezalı gelir stopaj vergisinin;re'sen tarhiyata konu olabilecek gelir(stopaj) vergisinin mevcut olmadığı, anılan tutarın icra dairesine ödenen toplam tutar içerisinde yer aldığı, iddia edilerek kaldırılması istenilmektedir.

SAVUNMANIN ÖZETİ: Av. ...... tarafından davacı şirkete verilen hizmet karşılığı yapılan ödemelerden tevkif edilen gelir stopaj tutarının ilgili dönem beyannamesine dahil edilmediğinin tespiti üzerine takdir komisyonunun 05.01.2015 tarih ve 2 sayılı kararına istinaden davacı adına cezalı tarhiyat yapıldığı,gerçekleştirilen işlemlerin yasal ve yerinde olduğu ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

TÜRKMİLLETİ ADINA
Karar veren İstanbul 9.Vergi Mahkemesi'nce, dava dosyası incelenerek gereği
düşünüldü;


Dava, davacı şirket adına,davalı taraf avukatlık hizmetine istinaden yapılan ödemelerden tevkif edilen stopajın beyan edilmediğinden bahisle 2011/2 dönemine ilişkin olarak 20150113135030000002 sayılı vergi/ceza ihbarnamesi ile tarh olunan vergi ziyaı cezalı gelir stopaj vergisinin kaldırılması istemiyle açılmıştır.


193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 65. maddesinde; her türlü serbest meslek faaliyetinden doğan kazançların serbest meslek kazancı olduğu, serbest meslek faaliyetinin;
sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılması olduğu hükme bağlanmıştır.


Aynı Kanunun 94/2(a) maddesinde ise; yaptıkları serbest meslek işleri dolayısıyla bu işleri icra edenlere yapılan ödemelerden tevkifatyapılacağı öngörülmüştür.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun "makbuz mecburiyeti" başlıklı 236. maddesinde; serbest meslek erbabının, mesleki faaliyetlerine ilişkin her türlütahsilat için iki nüsha serbest meslek makbuzu tanzim etmek ve bir nüshasını müşteriye vermek, müşterinin de bu makbuzu istemek ve almak mecburiyetinde olduğu, "makbuz muhteviyatı" başlıklı 237. maddede ise, serbest meslek makbuzlarına makbuzu verenin soyadı, adı ve ünvanı, adresi, vergi dairesi ve hesap numarası, müşterinin soyadı, adı veya ünvanı ve adresi, alınan paranın miktarı, paranın alındığı tarihin yazılacağı ve bu makbuzların serbest meslek erbabı tarafından imzalanacağı, serbest meslek makbuzlarının seri ve sıra numarası dahilinde teselsül ettirileceği belirlenmiştir.

Öte yandan, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Avukatlık ücreti" başlıklı 164. maddesinde, avukatlık ücretinin, avukatın hukuki yardımın karşılığı olan meblağ veya değeri ifade edeceği, son fıkrasında ise; dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretinin avukata ait olduğu, bu ücretin, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemeyeceği, haczedilemeyeceği yolunda düzenleme yapılmıştır.
Yukarıda yer verilen yasal düzenlemelere göre, avukatlık mesleğinin serbest meslek faaliyeti, bu meslekte elde edilen kazancın da serbest meslek kazancı olduğu, serbest meslek faaliyetini icra edenlere yapılan ödemelerin 193 sayılı Kanunun 94/2(a) maddesi kapsamında tevkifata tabi ödemeler olduğu sonucuna varılmaktadır.

Dava dosyasının incelenmesinden; davacı şirketin, Temlik Alan(Davalı) olarak yer aldığı ve aleyhine sonuçlanan İzmir 11.Sulh Hukuk Mahkemesi'nin Esas:2008/1085, Karar:2010/559 sayılı kararına istinaden, Karşıyaka 1.İcra Müdürlüğü'nün 2011/210 Esas sayılı dosyasına yatırmış olduğu yargılama giderleri sonucu, aynı davada davacı vekili olan Av.Özgür AÇIKGÖZ'ün icra veznesinden çekmiş olduğu vekalet ücreti için davacı ...Yönetim. A.Ş. adına düzenlediği serbest meslek makbuzunda yer alan gelir stopajvergisinin davacı tarafından ödenmediği iddiasıyla resen dava konusu cezalı tarhiyatın yapıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda; mahkeme kararı uyarınca karşı taraf avukatınaödenmek üzere icra dairesine yatırılan vekalet ücreti, ödeyen tarafın karşı taraf avukatından aldığı hizmetin karşılığı değildir. Zaten belirtilen şekilde vekalet ücretine hak kazanan avukatların, karşı borçlu tarafa serbest meslek faaliyeti kapsamında bir hizmet sunmaları hukuken mümkün olamaz. Burada vekalet ücreti ödeyen için bir hizmet karşılığı değildir. Tamamen HukukMuhakemeleri Kanunu ve Avukatlık Kanununa göre ve mahkeme kararı uyarınca ödenmektedir. Ödenen bu tutarın özel hukuk açısından, mahkeme kararı ile belirlenmiş bir alacak niteliğinde olmadığı, dava konu alacağın ferisi niteliğinde yargılama gideri olduğu, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 441. maddesi ve anılan Yargıtay içtihatları Birleştirme Kurulu'nun 29/05/1957 günlü E:1957/4; K:1957/16 sayılı kararı ile açıkça ortaya konulmuştur.

Dolayısıyla Avukatlık Kanununa göre haklı çıkan tarafın avukatına ait olan bu vekalet ücretinin, elde eden avukat için Gelir vergisi Kanunu açısından serbest meslek kazancı niteliğinde olmasına rağmen, hem verilen hizmet karşılığı elde edilen bir bedel niteliğinde ilişkisi bulunmayan ve hizmetin tarafı olmayan davacı şirketin mahkeme kararı uyarınca haksız çıkan taraf olması sıfatıyla icra yoluyla ödediği vekalet ücreti üzerinden 193 sayılı Kanunun 94.maddesi uyarınca tevkifat yapma zorunluğu bulunmamaktadır.

Kaldı ki, 375 seri no'lu Gelir Vergisi Kanunu Genel Tebliğinde icra dairelerince borçludan alınarak müvekkili adına takibat yapan alacaklı taraf avukatına ödenmesine karar verilen avukatlık (vekalet) ücretinin avukata ödendiği anda, avukat tarafından borçlu adına en az iki nüsha serbest meslek makbuzu düzenlenecek olup, bir nüshasının ödemeyi yapan memura verileceği, makbuzun avukatta kalan nüshasına ise icra dairesince ödemenin yapılmış olduğuna dair şerh düşülmesi ve ödemeyi yapan memur tarafından imzalanması şartının aranmayacağının belirtilmesinden ise; serbest meslek makbuzunun bir nüshasının ödemeyi yapan icra memuruna verildiği gözönüne alındığında, davacı tarafından mahkeme kararına göre noksansız ödenen vekalet ücretinden kesintinin yapılması davacıya değil, icra müdürlüğüne düşen bir sorumluluktur. Dolayısıyla, davacı şirketin bu yönüyle de tevkifat yapma zorunluluğu söz konusu değildir.
Bu itibarla;davacı şirket adına yapılan vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisi tarhiyatında yasal isabet görülmemiştir

Açıklanan nedenlerle, davanın kabulüne,dava konusu vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisi tarhiyatının iptaline, aşağıda dökümü yapılan 68,40-TL yargılama giderinin davalı tarafından davacıya ödenmesne,Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davacı vekili lehine 750,00TL vekalet ücretine hükmedilmesine ve davalı tarafından ödenmesine, artan posta avansının kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,kararın tebliğini izleyen günden itibaren 30 gün içinde İstanbul Bölge İdare Mahkemesi nezdinde itiraz yolu açık olmak üzere, 20/05/2015 tarihinde karar verildi.
HAKİM