Hukuki Net Hukuki NET | Forum | Mevzuat Anasayfa | Kaynaklar | Yazarlar | Dizin | Arama | Uyarlama | Giriş | Üye Ol
İnternet Servis Sağlayıcılarının (İss) Hukuki Ve Cezai Sorumluluğu İbrahim Keskin*
Ekleyen: Av.tayfun Eyilik | Tarih: 30-12-2010 | Kategori: Makale | Okunma : 9192 | Not:
Av.tayfun Eyilik

Hakkımdaki bilgilere http://www.tayfuneyilik.av.tr sitesinden ulaşabilirsiniz


Profil >
İnternet Servis Sağlayıcılarının (İss) Hukuki Ve Cezai Sorumluluğu  İbrahim Keskin*
(*) Serik Cumhuriyet Savcısı
GiRiş
internet günümüzde modern yaşamın bir parçası haline gelmiştir. Bu
iletişim sistemi, yakın zamanda askeri ihtiyaçlar için ortaya çıkmış, bir grup
insanın profesyonel kullanımı için oluşturulmuşken, bugün dünyada
vazgeçilemez büyük bir bilgisayar ağına dönüşmüştür.
internet, kamuya açık olup sahibi yoktur. Hizmet bedelini ödeme
karşılığında, internet erişim hizmetini satın almak ve kullanmak
mümkündür. Ancak çok hızlı büyüyen ve kullanımı hızla yaygınlaflan bu
iletişim ağı, kendi sorunlarını da beraberinde getirmıştir. Bu sorunlardan
teknoloji ile ilgili olanlara teknik çözümler geliştirilmekle birlikte, hukuki
sorunlara çözümler bulunması uzun zaman alacaktır. Toplumsal yaşamı
düzenleyen yasal düzenlemeler, toplumsal olay ve olguları zamanlama
farkıyla olsa da takip etmektedir. Sosyal hayatta var olan bir olgunun, yasal
metinler kapsamında düzenlenmesine kadar, bu alanda bir kaos ortamının
yaflandığına sıkça tanık olunmaktadır.
Yirminci yüzyılın ikinci yarısından itibaren hızla gelişen bilgi ve iletişim
teknolojileri, günümüzde iş, yönetim, ekonomi, sağlık, adalet, eğitim gibi
hayatın tüm alanlarını etkilemektedir. Bilişim teknolojileri ve sunduğu
hizmetler, nitelikleri gereği sadece ulusların milli düzenlerini değil, tüm
uluslararası toplumu etkilemektedir. Bu nedenle, diğer ülke ve uluslararası
örgütlerle bu alanda işbirliği yapılmalıdır. Bilişim ve internet teknolojilerinin
ortaya çıkardığı bu yeni ortama uyum sağlanması gerekmektedir.
Bilişim teknolojileri, sağladıkları büyük yararların yanı sıra, önceden
öngörülemeyen sonuçlar doğurmakta, ulusal mevzuatımızda yapılan yasal
düzenlemeler, zamanla eskimekte, hukukun tüm alanlarında yeni tanımlar
ortaya çıkmaktadır. internet, erişim, servis, içerik, hizmet sağlayıcı gibi
kavramlar, hukukun tüm dallarını ilgilendiren yeni kavramlardan
bazılarıdır. Bu durum internetin yapısından ve genel geçer suç
tanımlamalarının yapılamamasından kaynaklanmaktadır.
Mobil telefonların, internet Servis Sağlayıcılar (iSS) aracılığıyla, coğrafi
sınırlara tabi olmadan internete erişim sağlayabilmesi, internetin sınır
tanımayan, uluslar üstü, açık bir iletişim ağı olarak tanımlanmasındaki
gerekçeyi ortaya koymaktadır. internete erişimin bu kadar kolay olması,
onun karakteristik vasfı olan özgürlüğünü yansıtmaktadır.
Tüm sorunlara rağmen, internetin özgür ve bağımsız yapısı, onun en
önemli özelliğidir. internet, günümüzün en yaygın, özgür ve bağımsız
iletişim ağıdır. Sosyal hayatın her alanında bu ağdan yararlanılmaktadır.
Küreselleşmenin doğurduğu yeni bir sosyal sistemdir. Sistemin işlem
zemininin sanal olmasından kaynaklanan özellik ve riskler karşısında;
sosyal hayatta kullanılan geleneksel yöntem ve araçların, internet için
kullanişlı olmayacağı bir gerçektir. Bu sebeple, yeni hukuki düzenlemeler
gerekmektedir. Bu düzenlemelerin, bu alanın küresel niteliği sebebiyle,
uluslararası normlarla uyumlu olması zorunludur. internet ortamı dâhil,
elektronik ortamda yapılan yayınları teknik ve bilimsel olarak takip eden,
sorunu tespit eden, çözümü için öneriler getiren internet alanını koordine
edecek kurumsal bir yapının kurulması zorunlu hale gelmıştir. Bu tespit
doğrultusunda, Telekomünikasyon Kurumu’nun oluşturulması ülkemiz
açısından önemli bir gelişmedir.
Çalişmamızda temel olarak iSS’lerin, hukuki ve cezai sorumlulukları
üzerinde duracağız. Sorumluluk konusunu incelemeye başlamadan önce
internet ortamının altyapısı ve bileflenlerini gerektiği ölçüde açıklamaya
çalıflacağız. internet adı verilen iletişim ağının, kendisine özgü bir takım
kuralları bulunmaktadır. Bu ağdan kaynaklı sorunları çözmeye yönelik
hukuki düzenleme ve tespitlerin, sağlıklı sonuç verebilmesi için, sistemin iyi
bir şekilde analiz edilmesi ve sistem içerisinde yer alan bazı kavramların
açıklanması gerekmektedir. Bu tespitler yapılmadan, kimin hangi
gerekçelerle sorumlu tutulacağının belirlenmesi güçtür. Bu kapsamda
iSS’leri, internet süjeleri ile olan ilişkilerini, hukuksal ve cezai
sorumluluklarını, mukayeseli hukuk ve yasal mevzuatımız çerçevesinde ele
almaya çalişacağız. Bu konu etrafında doktrindeki görüfllerden
yararlanacağım. Bunların yanı sıra, idari tedbir olarak iSS’lere bazı
yükümlülükler yüklenmıştir. Bu yükümlülükler, yönetmelik ve genelgeler
ile düzenlenmış olup bunlara aykırılık halleri idari yaptırım altı na
alınmıştır. idari yaptırım hallerine, çalıflmamız içerisinde yeri geldikçe
ayrıca değineceğiz.
2922 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
BiRiNCi BÖLÜM
iNTERNET
1. Tanımı
internet1, bilgisayar ağlarının birbirine bağlanması sonucu ortaya
çıkan, herhangi bir sınırlaması ve yöneticisi olmayan uluslararası bilgi
iletişim ağıdır.2 Basit yapılı bir sistem olmadığı için merkezi bir yönetim
birimi yoktur.3 internetin bir sahibi yoktur; onu işleten, idare eden,
denetleyen bir merkezi otorite söz konusu değildir.4
internetin çok sayıda tanımı bulunmaktadır. Bir tanımlamaya göre;
Birden fazla bilgisayar ağını birbirine bağlayan ağ sistemine ağlar arası
iletişim ağı, ya da ağlar arası ağ, internetwork ya da internet adı
verilmektedir.5 Bu iletişim ağları, bilgisayar ile oluşturulmaktadır.6
Başka bir tanımlamaya göre; Dünya üzerinde bulunan birbirinden
farklı büyüklükteki yerel bilgisayar ağlarını birbirine bağlayan7, donanım ve
yazılımdan bağımsız olarak sistemler arası haberleşmenin TCP/IP protokol
grubu8 ile yapıldığı, paket anahtarlamalı veri iletiminin desteklendiği,
bilgisayarlar, terminaller, yönlendiricilerden oluşan, sistemler arası
bağlantıların kablo, uydu, telsiz gibi uygun telekomünikasyon altyapıları
yoluyla sağlandığı küresel flebekedir.9
Amerika Birleflik Devletleri Yüksek Mahkemesi bir kararında yapmış
olduğu tanımlamaya göre; internet, birbirleri ile bağlı bulunan
bilgisayarlardan oluşan uluslararası ağdır. internet, bireylerin dünya
çapında haberleşmesi için tamamen yeni ve benzeri olmayan bir ortamdır10.
Temel amaç, iletişim olduğu için, ağı meydana getiren bilgisayarlar
arasında bağlantı kurulması gerekmektedir. Bunun sağlanması için de
internet Servis Sağlayıcıları • ibrahim Keskin 2923
(1) ingilizce, ‘International network’ kelimelerinin kısaltılmasından türetilmiş bir kelimedir.
Tanımlamalar için Bkz. Tavukçuoğlu Cengiz, Bilişim Terimleri Sözlüğü, Asil Yayın Dağıtım, Eylül 2004, s. 179;
Sankur Bülent, Bilişim Sözlüğü 2005, Pusula Yayıncılık, B. 2, 2004, s. 419.
(2) Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlük,http://tdkterim.gov.tr/bts/, (01.12.2008).
(3) Altınişık Ulvi, Elektronik Sözleşmeler, Seçkin Yayınları, Ankara 2003, s. 24.
(4) Uzunoğlu Hakan, E-Ticaret Ve Vergilendirme,http://www.ekitapyayin.com/id/033/01.htm/,
(04.01.2009).
(5) Kayıhan içel, Kitle Haberleşme Hukuku: Basın, Radyo-Televizyon, Sinema, internet, Beta Basım
Yayım, istanbul 1998, s. 409.
(6) Madran R. Orçun, internet ve Hukuk,
http://www.baskent.edu.tr/~omadran/eskiweb/yayinlar/internethukuk. pdf, (02.12.2008).
(7) Baykal Nazife/Tekin Nuray, Her Yönüyle internet, Pusula Yayıncılık, istanbul 2003, s. 3.
(8) Erkan Boğaç/Songür Murat (Çeviri editörler), Açıklamalı Bilgisayar ve internet Terimleri Sözlüğü,
Hacettepe -Tafl Yayınları, B. 5, s. 285.
(9) Telekomünikasyon Hizmet ve Altyapılarına ilişkin Yetkilendirme Yönetmeliği’nin 3. maddesindeki
tanımlama, (RG 26.08.2004/25565).
(10) Özdilek Ali Osman, internet ve Hukuk, Papatya Yayıncılık, istanbul 2002, s. 13.
‘ortak bir dil’ kullanılmaktadır. internet Protokolü11 kullanı mı yla,
bilgisayarlar birbirleriyle iletişim kurarak karşılıklı olarak veri aktarımı
sağlamaktadır. Daha doğru bir ifadeyle, kişiler bu yöntemden yararlanarak,
yüksek kapasiteli telefon hatları üzerinden birbirleri ile iletişim kurmakta
ve bilgi aliş-verişinde bulunmaktadır. internet protokolü uluslararası
makamlar tarafından düzenlenmış olsa bile bu sisteme milyonlarca insan,
e-posta ve haber grubuyla katılmaktadır. Bazı bilgileri süzebilen bir
program henüz geliştirilebilmış değildir.12
2. Tarihçesi
Amerika Birleflik Devletleri ile Sovyetler Birliği arasında yaflanan soğuk
savaş döneminde, olası bir nükleer saldırı sonrası, askeri iletişimi
sağlayabilmek için, bir iletişim ağına ihtiyaç duyulmuştur. Bu amaçla, ABD
Savunma Bakanlığı'nın bir kuruluşu olan ARPA’nın (Advanced Research
Project Agency) desteğiyle çalişmalara başlanmıştır. ARPA, savaş sırasında
haberleşme kanallarının kullanılamayacak şekilde tahrip edilmesi halinde
dahi, ulusal komuta merkezinden balistik füze üslerine gereken emirlerin
verilmesi ve savaşın sevk ve idare edilmesini sağlayacak bir haberleşme
sistemi oluşturulması için kurulmuştur. Bu sistem üzerinden, Los Angeles,
Santa Barbara, Stanford ve Salt Lake City kentlerinde bulunan dört büyük
bilgisayar arasında bilgi transferi gerçekleştirilmıştir. 70'li yıllarda sınırlı
alan deneyleri yapılan sistem için gerekli protokoller bir kaç kez yeniden
yazılmıştır13.
ABD Savunma Bakanlığı’nın araştırma birimlerindeki yoğun çalıflmalar
sonucunda ARPANET adı verilen askeri bilgisayar ağı kurulmuştur.
ARPANET, silahlı kuvvetler ile birlikte, savunma sanayi müteahhitlerinin ve
savunma konuları ile ilgili araştırmaları yürüten üniversitelerin bilgisayar
merkezlerini de içerecek surette yayılarak, geniş bir ağ (network)
kurulmasına imkân sağlamıştır. Bu ağ internetin atası olarak kabul
edilebilir14. 1970'li yıllardan itibaren ağ üzerinde haberleşmeyi sağlayacak
çeşitli servisler devreye sokulmaya başlanmıştır. 80'li yıllarda ise ABD,
ingiltere ve Japonya'daki üniversiteler arasında Janet gibi akademik ağlar
yardımıyla internet kullanımı yaygınlaflmaya başlamıştır. 90'lı yıllarda Wais
2924 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
(11) TCP/IP (Transmission Control Protocol/Internet Protocol), internet’in çalıflmasını sağlayan bir
iletişim protokolleri bütünüdür. TCP (Transmission Control Protocol ) ve IP (Internet Protocol) kısaltmalarından
oluşturulmuştur.http://tr.wikipedia.org/ (02.12.2008).
(12) Memiş Tekin, Fikri Hukuk Bakımından internet Ortamında Müzik Sunumu, Seçkin Yay. Ankara
2003, s. 27.
(13) Akıncı Hatice/Alıç A. Emre/Er Cüneyd, Türk Ceza Kanunu ve Bilişim Suçları konulu makale,
internet ve Hukuk, Yeşim M. Atamer (Derleyen), istanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, B. 1, istanbul 2004, s.
162 vd.
(14) internet’ in tarihi gelişimi için Bkz. Akbulut Akın, Bilişim Ekonomisi Ve E-Ticaret, Yapım Tanıtım
Yayıncılık, istanbul 2007, s. 5 vd.
ve Gopher gibi servislerin ortaya çıkmasıyla ivmesi artan internet kullanımı,
1993'den itibaren w.w.w. servislerinin devreye girmesi ile günlük yaşamın
bir parçası, iş hayatımız için vazgeçilmez bir araç olmuştur.15
internete bağlanabilmek için üç ana maddi unsura ihtiyaç vardır.
Bunlar; bilgisayar, modem ve veri iletim hattıdır. Bilgisayar, masaüstü veya
diz üstü bir bilgisayar olabilir. ikinci olarak; bu bilgisayarın erişim için bir
modeme ihtiyacı bulunmaktadır. Modem, bilgisayarın haberleşme kanalları
üzerinden bilgi iletişimi yapmasını sağlayan basit teknik bir cihazdır.
Üçüncü olarak; modem kullanılarak bilgi aktarılacak haberleşme
kanallarına ihtiyaç vardır. Haberleşme kanalları klasik, genel geçer iletişimi
sağlayan ortamlardır. Bu kanallar, belli bir kamusal yetkiye dayanarak
faaliyet gösteren posta idareleri tarafından kurulmakta ve yönetilmektedir.
Bu idareler resmi kuruluşlar olabileceği gibi özel işletmeler de olabilir.
Bunların başlı başına varlığı yeterli değildir. internet ortamına dâhil
olabilmek için, bu amaçla kurulmuş birimlere de ihtiyaç vardır. Bu
birimlere internet Servis Sağlayıcısı16 denilmektedir.
iKiNCi BÖLÜM
1. iNTERNET HUKUKU
1.1. internette Yetki ve Sorumluluk
Uluslararası bilgi iletişim ağı olarak nitelendirilen internetin, yönetim
ve denetiminin kimin sorumluluğunda olduğunun tespiti önemlidir. Daha
önce de belirttiğimiz üzere, internet belli bir kişinin mülkiyetinde değildir.
Gerçek bir sahibi yoktur. Belli bir işleticisi ve/veya yöneticisi de yoktur.
Kullanımında ortaya çıkabilecek ve kuraldişı davranıflları denetleyip,
müeyyide uygulayacak merkezi bir otorite de yoktur. Bazı kurallar hariç,
internete bağlanmak ve yararlanmak herhangi bir başvuru, izin, onay vb.
işleme tabi değildir.
Sosyal yaşamda gerçekleştirilen etkinliklerin büyük bir çoğunluğu
internet ortamında yapılabilmektedir. Bunun bir sonucu olarak internet,
bilinen tüm hukuk dallarının düzenlediği alanlarla ilgili olguların yaflandığı
bir mecra olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu nedenle, interneti bütünüyle
içeren tek bir ulusal hukuki düzenleme yapılabilmesi mümkün değildir.
Bilgisayar ve özellikle internet, ekonomik ve sosyal hayatı değiştirdiği
gibi bir dizi sorunu da beraberinde getirmektedir. Bir sistemdeki bilgilerin,
internet Servis Sağlayıcıları • ibrahim Keskin 2925
(15) Madran R. Orçun, internet ve Hukuk,http://www.baskent.edu.tr/~omadran/eskiweb/-
yayinlar/internethukuk. pdf, (02.12.2008).
(16) Internet servis sağlayıcı, flirketlere ve kişilere internet bağlantısı sağlayan kurumdur. Kısaca ISS ya
da ingilizce'de (Internet access provider-IAP/Internet service provider-ISP) olarak bilinir.
http://tr.wikipedia.org/ (02.12.2008).
hileli yollarla alınması, içeriği suç teşkil eden mesajlarla başkalarının
rahatsız edilmesi, dengesiz kullanım sonucu sistemin yavafllatılması, arka
arkaya mesaj göndermek suretiyle başkalarının elektronik posta kutuları
nın doldurulması gibi davranıfllar sorumluluk bilinciyle bağdaflmamaktadı
r17.
internet, teknik gelişmelerin etkisiyle, önceden planlanamayan bir
şekilde yaygınlaflmakta, yerleflik kurumları zorlamakta ve çözümü zor
sorunlar üretmektedir. Sorunların yaflanması nedeniyle, bu alanı, kanunları
n geçerli olmadığı, bireylerin ve kuruluşların haklarının korunmadığı bir
ortam olarak nitelendiremeyiz. Bu alanda da hukuksal düzenlemelerin
yapılacağı aflikârdır. Hukuk kurallarının oluşturulmasının, toplumda
beliren ihtiyaçların tespitinden sonra giderilmeye çalişıldığı gerçeği
gözetildiğinde, hukukun her zaman günlük yaşamı takip ettiği görülecektir.
Hukukun teknolojik gelişmeleri izlemekte ağır davrandığı gerçektir.
Oysa hukuk, toplumsal değişimler karşısında yeni yasal düzenlemeleri
gerçekleştirmekteyse; bilişim alanındaki hukuki problemleri ve suçları
tanımlamalı ve cezaların ne olduğunu ortaya koymalıdır18. Kim ve hangi
amaçla konulursa konulsun, internet alanında yapılan düzenlemelerde
dünya ile birlikte hareket etme zorunluluğu bulunmaktadır19.
internet gibi sınırları çizilemeyen özgür bir platform, hukuk kuralları ile
düzenlenirken, internetin kendine özgü özellikleri gözetilmelidir. Hukuksal
düzenlemeler, bu alanın genişlemesine ve toplumda beliren ihtiyaçlara
cevap verebilmelidir. internetle ilgili düzenlenmesi gereken ana konular
Avrupa Birliği Direktif’leri20 ile belirlenmıştir. Bunları; elektronik imza,
elektronik sözleşmeler, elektronik noter, elektronik ortamda ticari kimlik,
elektronik ödeme, kişisel verilerin korunması, alan adları, markalar, telif
hakları, bilişim suçları, servis sağlayıcıların sorumluluğu, tüketicinin
korunması, elektronik ortamda haksız rekabet, vergi hukuku, iş yeri
muhasebesi, gümrük hukuku, usul hukukuna ilişkin düzenlemeler olarak
sı ralayabiliriz21 Yapılacak hukuki düzenlemelerde bunlar dikkate
alınmalıdır.
2926 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
(17) Yıldız Sevil, Suçta Araç Olarak internetin Teknik Ve Hukuki Yönden incelenmesi, Doktora tezi,
http://193.140.255.11/tez.htm, (12.01.2009).
(04.01.2009).
(19) Memiş Tekin, Alan Adları ve Tr. Alan Adı Politikalarına Eleştirel Bir Yaklaşim, e-akademi Hukuk,
Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık internet Dergisi, Mayıs 2005, S. 39,http://www.e-akademi.org/
(04.12.2008).
(20) Direktif Fransızca kökenli bir kelime olup, yönerge, talimat anlamına gelmektedir.http://tdkterim.
gov.tr/, (04.12.2008).
(21) Pekflirin Hülya/Akgün Kemal/Işıklı Hasibe/inci Murat, internet Yayıncılığı ve internet Servis
Sağlayıcılarının Sorumlulukları, Genel Politikalar ve Düzenleme Önerileri, bilisimsurasi.org.tr/dosyalar
/16.doc, (01.12.2008).
1.2. internet Ortamının Özelliği
internetin kontrol altında tutulmasına yönelik düşünceler ileri
sürülmüşse de, uluslar üstü alanda bu doğrultuda ciddi bir tasarruf
yapılmamıştır. internet in en önemli özelliği, sansürden uzak bir iletişim
ortamı olmasıdır. Tartışma, internetin bir bütün olarak düzenlenmesi ve
denetim altında tutulmasını tercih edenler ile özgürlük anlayişı içinde
bulunmasını savunanlar arasında sürmektedir. Bu tartışma, internetin
geleceği, demokratik ilke ve kuralların oluşmasına katkı sağlayacaktır.
internetin haberleşme alanında sağladığı sınırsız olanaklar dikkate
alındığında, uluslararası bütünleşme altyapısını oluşturacak temel unsur
olduğunu görmekteyiz.
1.3. internet Hukukunun Özelliği
Hukuk sistemimiz, internetin bazı alanlarını düzenlenmek bakımından
yetersiz kalsa bile birçok alanda hukuksal çözümlerle karşılaflmaktayız.
Çözüm getirilen alanlar, daha çok özel hukuk alanındadır. internet süjeleri
arasındaki özel hukuk ilişkileri büyük ölçüde akdi ilişkiler olduğundan,
bunları genel hükümler çerçevesinde ele almak mümkündür. Yetersiz
kalınan alanlarda, akit dıflı sorumluluğa ilişkin hükümler gözetilmelidir.
Kamu hukuku alanında, internetin hukuk alt yapısı, kısıtlayıcı
olmaktan ziyade düzenleyici, yön verici ve hatta teşvik edici hükümler
içermelidir. Bu alanda, özgürlüğü genişletecek, herkese açık kuralların
getirilmesi gerekir. Bu çerçeve içinde dahi, suç teşkil eden veya kamu
düzenini ihlal edici davranıflların engellenmesini sağlayacak esaslara yer
verilmesi bir zorunluluktur.
2. iNTERNET YAYINCILIĞI
internet, basılı bir kitap, dergi gazete, görüntülü televizyon ve sesli
radyo gibi bir yayıncılık türüdür22. Ancak internet yayıncılığı teknik alt yapı,
işleyiş, uluslararası nitelik, suç yeri ve zamanı, sorumlu olabilecek kişiler
yönünden, yazılı basındaki yayıncılıkla asla bağdaflmayan özgün yanlara
sahiptir. internet yayıncılığı cezai sorumluluk bakımından önem
taşımaktadır. Bu noktada yapılması gereken, internet yayınlarına ilişkin
hukuki çerçevenin, bu yayıncılık türünün özgün karakteri ile uyumlu,
bağımsız bir yasa ile düzenlenmesidir23.
5651 sayılı internet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu
Yayınlar Yoluyla işlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun
yürürlüğe girmeden önce, internet yayınları alanında yasal bir boflluk
internet Servis Sağlayıcıları • ibrahim Keskin 2927
(22) Öngören Gürsel, internet Hukuku,http://www.hukuki.net/hukuk/index.php?article=349&
highlite= t%FC ketici, (28.02.2009).
(23) Pekflirin Hülya ve diğerleri, internet Yayıncılığı ve internet Servis Sağlayıcılarının Sorumlulukları,
Genel Politikalar ve Düzenleme Önerileri, (23.12.2008).
bulunmaktaydı24. Yayın yasağı, yapılan yayının durdurulması gibi
tedbirlere başvurulması mümkün değildi. 5680 Sayılı Kanun yürürlük
döneminde, Kanunun Ek 1/1. madde hükümlerine dayanılarak bir mevkutenin
internetteki yayınının durdurulmasına karar verilmekteydi. Halen
3984 sayılı Radyo ve Televizyonlarının Yayınları Hakkında Kanun’un 31.
maddesine göre internet üzerinden yapılan yayın ve hizmetlerin hangi usul
ve esaslara tabi olacağı belirlenmıştir
Belirttiğimiz üzere yayın; gazete, dergi, kitap gibi yazılı materyal ile
yapılmaktadır. Bir görüfle göre; iSS’ler de yazılı materyali basıp dağıtan
yayıncı ve dağıtıcı gibidir. Buna karşı görüfl, telefon flirketleri gibi, bilginin
iletilmesini mümkün kılan araçları sağlayan basit taflıyıcı olduklarıdır.
iSS’ler, taflıyıcılarından geçen milyon bit’lerle ifade edilen sayısal bilgi
yoğunluğu dikkate alındığında, ikinci görüflü benimsemekteyiz.
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
iNTERNET HUKUK ARAÇLARI
internet hukuk araçları, telefon/telekomünikasyon idareleri, servis
sağlayıcılar, server, host/hosting ve kullanıcılardan oluşmaktadır25.
internet sujelerine bakıldığında; internetin aktif ve vazgeçilemez sujesinin
iSS’ler olduğunu görmekteyiz. Diğer sujeler, iSS niteliği taşıma veya bir iSS
aracılığıyla internete erişebilmektedir.
1. Telefon/Telekomünikasyon idareleri
internet bağlantısı telefon hatları üzerinden sağlanmaktadır. Telefon
hatları her ülkenin telefon/telekomünikasyon idarelerinin mülkiyeti ya da
kontrolündedir. Haberleşme kanalları ve veri hatlarını kontrol altında tutan
ve iSS’lere kiralayan bu kurumlardır.
Telefon/telekomünikasyon işletmelerinin pozisyonu tekniktir. Mevzuat
uygun olduğu takdirde, telefon/telekomünikasyon idareleri aynı zamanda
iSS hizmeti de görebilir. Data hattı kurma ve işletmenin serbest olduğu
ülkelerde, iSS’ler, gereken altyapıyı kurarak telefon/telekomünikasyon
işletmelerinin fonksiyonlarını üstlenebilmektedir.
2928 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
24) Yargıtay, internet’teki yayınlar nedeniyle yapılacak işlem konusunda henüz yasal bir düzenleme
bulunmamaktadır. Hâlbuki mahkeme kararlarının bağlayıcı sonucunun gerçekleflebilmesi için kararın infaz
edilebilir olması ve böylece yaptırımının da uygulanması gerekmektedir. fiu aşamada, internette yapılan bir
yayının, gönderilenler de dâhil olmak üzere internetten çıkarılması veya yayının durdurulması konusunda bir
yasal düzenleme bulunmamaktadır. Bu bakımdan verilecek kararın infaz edilebilme ve sonuçsuz kalma
olgusu tartışılabilecek bir durum arz etmektedir. Bu da yargı kararının etkisiz kalmasını ve böylece
tartışılabilir hale gelmesi sonucunu doğurabilir. Bu nedenle buna ilişkin istemin reddine karar verilmesi
gerekir.” gerekçesiyle, internet ortamındaki yayının durdurulması nedenlerini yerinde görmemıştir. (Y. 4. HD,
8.2.2001, E:2001/755, K:2001/1157).
(25) Kocasakal Özdemir Hatice, Elektronik Sözleşmelerden Doğan Uyuşmazlıkların Çözümünde
Uygulanacak Hukukun ve Yetkili Mahkemenin Tespiti, Vedat Kitapçılık, istanbul 2003, s. 14.
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkındaki Kanun uyarınca,
kamu kuruluşlarının özelleştirilmesi, özelleştirme uygulamaları sırasında
rekabetin korunması, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında
Kanun’da öngörülen ilke ve kurallara tabidir. Ülkemizde, telekomünikasyon
hizmetleri altyapısını yürütme yetkisi; 406 sayılı Telgraf ve Telefon
Kanunu’nun 1. maddesi uyarınca; Türk Telekomünikasyon A.fi’ye verilmıştir.
Türk Telekom, bu Kanun çerçevesinde her türlü telekomünikasyon
hizmetlerini yürütmeye ve telekomünikasyon altyapısı işletmeye yetkilidir.
4502 sayılı Telgraf Ve Telefon Kanunu, Ulaştırma Bakanlığı Teşkilat ve
Görevleri Hakkındaki Kanun, Telsiz Kanunu ve Posta, Telgraf ve Telefon
idaresinin Biriktirme ve Yardım Sandığı Hakkındaki Kanun ile Genel Kadro
ve Usulü Hakkındaki KHK’nın Eki Cetvellerde Değişiklik Yapılmasına Dair
Kanun, Türk Telekom’un ses iletimindeki tekel hakkına son verilmıştir.
Aflağıda da açıklandığı üzere, artık iSS’ler kendilerine tahsis edilen hatlar
üzerinde ses iletim hizmeti verebilir.
Ülkemizde, data hatlarının kurulması Türk Telekomünikasyon A.fi'nin
yetkisindedir. Bu hatların mülkiyeti Türk Telekom'a aittir. iSS işletmeleri,
Türk Telekom ile yapacakları sözleşmelerle internet hizmeti verebilmektedir.
Bu ilişkide, iSS Türk Telekom A.fi’nin vekili, temsilcisi veya acentesi
değildir. Bu husus sorumluluk noktasında önem taşımaktadır. Böylece
işletmenin merkez, şube, vekâlet veren veya temsil eden sıfatıyla
sorumluluğuna gidilemeyecektir.
Telefon/Telekomünikasyon idarelerinin hukuksal sorumlulukları iki
açıdan ele alınabilir. Birincisi üstlendikleri görevi yerine getirme
bakımından taflıdıkları kanuni sorumluluk; ikincisi iiS ile yaptıkları
sözleşmelerden doğan akdi sorumluluktur26. iSS’nin, Telefon/Telekomünikasyon
idareleri ile yapmış olduğu sözleşme özel hukuk sözleşmesidir. Bu
sözleşmelere özel hukuk hükümleri uygulanmalı ve sorumluluk bu
çerçevede değerlendirilmelidir. Doktrinde, kira ve istisna sözleşmelerine
dair hükümlerin, bünyelerine uydukça uygulanabileceği ileri sürülmektedir
27.
Türk Telekom’un sorumluluğu, telefon hattını tahsis ve temin etmekle
sınırlıdır. Kişilerin veya firmaların neden olduğu zararlardan dolayı sorumlu
tutulmaları mümkün değildir. internet aracılığıyla gerçekleştirilen
yayınların içeriği ile ilgisi olmadığı gibi, taflıdığı sorumluluk, idare hukukunun
sözleşme sorumluluğu kapsamında değerlendirilebilir28.
internet Servis Sağlayıcıları • ibrahim Keskin 2929
(26) Alptürk Ercan, Elektronik Ticaretin Hukuku Ve Vergilendirilmesi, Kazancı Matbaacılık, istanbul
2005, s.110; Bağcı Ömer, Karşılaştırmalı Hukuk Bakımında ISS Sorumlulukları konulu makale, Bilişim
Hukuku, Mete Tevetoğlu (Derleyen), s. 361.
(27) Sözleşmenin nitelik, kapsam ve farklı görüfller için Bkz. Bağcı Ömer, Karşılaştırmalı Hukuk
Bakımında ISS Sorumlulukları, s. 370.
(28) Alptürk Ercan, Elektronik Ticaretin Omurgası internet Hukukunda Hangi Aşamadayız, Mükellefin
Dergisi, Y. 2003, S. 126, s. 188 vd.
iSS hizmeti vermek isteyen girişimciler, internete erişmek için yerel
telefon/telekomünikasyon kuruluşu ile bir anlaflma imzalamak zorundadır.
Türk Telekom A.fi’nin imzaladığı bu tip sözleşmeler, iltihakı (katılımcı)
sözleşme29 niteliğindedir. Bu sözleşmeler, özel hukuk nitelikli abonman
sözleşmesi olarak nitelendirilmıştir30. Kamu hizmeti sunulmasında, hizmeti
sunan kuruluş ile hizmetten yararlanan kişi arasındaki hukuksal ilişki,
idare hukuku sözleşmesi yerine, özel hukuk nitelikli abonman sözleşmesi
olarak değerlendirilmıştir. Bu konudaki örnekler arasında, elektrik,
doğalgaz, su, bizatihi telefon hizmetlerinden yararlanmak için yapılan
sözleşmeler sayılabilir. Hizmetten yararlanan ile yönetim arasında çıkacak
ihtilaflar, özel hukuk ihtilafı olarak belirmektedir. Sorumluluk konusu da
aynı çerçeve içinde ele alınmaktadır. idari sözleşmeler, kanun veya içtihatla
oluşturulabilir. Bu ilişkinin, idari sözleşme ilişkisi olduğu kabul edildiği
takdirde doğabilecek sorunlar, idare hukukunun sözleşme sorumluluğu
esasları uyarınca çözümlenecektir.
2. Servis Sağlayıcı
Servis sağlayıcılar, internetle ilgili olarak ADSL, kablo internet, geniş
bant internet, e-posta, Datacenter hizmetleri, colocation, kişisel web alanı
gibi değişik hizmetler sunabilir31. iSS’ler farklı ülkelerde, farklı yapılarda
olmasına rağmen, genel olarak sadece internet erişimi (mere conduit)32
sağ lamaktan ibarettir. Burada iSS’lerin sorumluluğu, abonelerinin
internete erişimini sağmamaktan ibarettir. Ancak iSS’ler bu hizmet dişında,
sunucu kiralama, alan adı sağlama, sunucu barındırma (hosting), uygulama
servis sağlayıcılığı ve içerik sunma gibi hizmetleri de üstlenmektedir33.
2930 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
(29) “…Sanayileşme sonucu gelişen toplumsal ihtiyaçlar nedeniyle, ortaya çıkan iltihakı sözleşmeler
toplum hayatını büyük ölçüde etkilemektedir. Elektrik, su, doğalgaz ve telefon vs. gibi ihtiyaçların temini için
düzenlenen sözleşmelerin, içerik ve şartları satıcı tarafından hazırlanır. Abone olacak ihtiyaç sahibinin
sözleşmenin içerik ve şartlarını görüflmesi, tartışması ve değiştirmesi olanağı yoktur. Sunulan hizmetten
faydalanmak isteyen tarafın başka seçeneği de yoktur. fiartları ve sözleşme içeriğini aynen kabul edecek
veya hizmeti almaktan vazgeçecektir. Bu gibi sözleşmelerde hâkim taraf, sözleşmenin ihlali halinde karşı
tarafın sorumluluğuna ilişkin hükümleri kendi lehine detaylı olarak göstermesine rağmen, kendi
sorumluluğuna ilişkin hiçbir hükme yer vermemektedir…” (Y 13 HD, 25.03.2003, E:2002/14168,
K:2003/3496).
(30) Davacının, davalı ile yaptığı internet servis sağlayıcı sözleşmesiyle davalının altyapı tesislerinden
ve data servislerinden yararlanmasında, davalının kendi flebekesine cüzi artişlar uygularken davacıya fahiş
fiyat artıflı yaptığı öne sürülerek açılan davada, davalının 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu ve 28.08.2001
tarihli tarife yönetmeliği uyarınca Türk Telekomünikasyon Kurulunun belirlediği esaslara göre sözleşmenin 3
ve 4. maddesine dayanarak tek yanlı ücret belirleme yetkisinin bulunduğu, davacının bu yetkiyi kabul ederek
sözleşmeyi imzaladığı, davalının kendi yan kuruluşuna ucuz hizmet vermesinin haksız rekabet oluşturmadığı
gerekçesiyle, Yargıtay davanın reddine karar vermıştir. (Y 11 HD, 11.02.2005, E:2005/762, K:2005/1087).
(31) Derman Zeynep, internet Servis Sağlayıcılarının Sorumlulukları Nelerdir ve Neler Olmalıdır? konulu
makale, Bilişim Hukuku, Mete Tevetoğlu (Derleyen), Kadir Has Üniversitesi Yayınları, 2006, s. 349.
(32) Bilgi Toplumu Hizmetlerinin Bazı Hukuki Yönleri ve Özellikle iç Pazarda Elektronik Ticaret
Konusunda, 8.6.2000 tarihli ve 2000/31/EC sayılı Avrupa Parlamentosu ve Konsey direktifindeki tanımlama.
(RG. 24.07.2003/25178).
33) Alptürk Ercan, Elektronik Ticaretin Hukuku Ve Vergilendirilmesi, s. 112.
Servis sağlayıcılar, sundukları işlevler göz önüne alınarak erişim
sağlayıcı, içerik sağlayıcı ve servis sağlayıcı şeklinde üçlü bir ayırıma tabi
tutulmaktadır. Bu ayırım internet suçlarında cezai sorumluluğu belirleme
açısından önem kazanmaktadır34.
2.1. internet Erişim Sağlayıcılar (Internet Access Provider-IAP)
Erişim, herhangi bir vasıtayla internet ortamına bağlanarak kullanım
olanağı kazanılmasını35 ifade etmektedir. internet erişim sağlayıcısı,
kullanıcılarına internet ortamına erişim olanağı sağlayan her türlü gerçek
veya tüzel kişilerdir. iSS, sadece erişim hizmeti veriyor ise internet erişim
sağlayıcısı ismini almaktadır36. Başka bir tanımlamayla; internete
bağlanma imkânı tesis eden ve başkalarına ait içeriklere ulaşılmasına
aracılık eden flirketlerdir. Erişim sağlayıcıların, başkalarına ait bilgileri
kendi sunucularında depolayarak bu bilgileri internet üzerinden erişilebilir
kılma gibi bir hizmeti bulunmamaktadır37.
internet erişim sağlayıcısı, iSS kavramından farklıdır. Verdikleri
hizmetin niteliği ve sorumluluğa temel teşkil eden kriterler farklılık
göstermektedir. Ülkemizde bu ayrıma dikkat edilmemektedir. Cezai ve
hukuki sorumluluğun saptanması için bu ayrımın gerekliliği ortadadır38.
Bilgiler, erişim sağlayıcının bilgisayarından saniyenin kesirlerinde
iletilir. Bu bilgiler saklanmaz ve suç oluşturan içeriklerin önlemesi teknik
olarak imkânsızdır. Erişim sağlayıcılar, internete bağlanma imkânı tesis
eden ve başkalarına ait içeriklere ulaşılmasına aracılık eden flirketler
olduğundan, internet erişim sağlayıcıları suç teşkil eden içerikten sorumlu
değildir39.
Bilgi Toplumu Hizmetlerinin Bazı Hukuki Yönleri ve Özellikle iç Pazarda
Elektronik Ticaret Konusunda, 8.6.2000 tarih ve 2000/31/EC sayılı Avrupa
Parlamentosu ve Konsey Direktifi’nde40, erişim sağlayıcılar düzeyinde
internet Servis Sağlayıcıları • ibrahim Keskin 2931
(34) Kayıhan içel, Kitle Haberleşme Hukuku: Basın, Radyo-Televizyon, Sinema, internet, s. 424.
(35) internet Toplu Kullanım Sağlayıcıları Hakkında Yönetmelik (RG. 01.11.2007/26687) m. 3/1-c;
internet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesine Dair Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmelik
(RG.30.11.2007/26716) m. 3/1-e.
(36) Yıldız Sevil, Suçta Araç Olarak internetin Teknik ve Hukuki Yönden incelenmesi, (12.01.2009).
(37) Sait Güran/Teoman Akünal/Köksal Bayraktar/Erdener Yurtcan/Abuzer Kendigelen/Önder
Beller/Bülent Sözer, internet ve Hukuk, Superonline Workshop Metni (Superonline tarafından düzenlenen
Hukuk Danişma Heyeti çalıflması), istanbul 2000, s. 20.
(38) Kayıhan içel, Kitle Haberleşme Hukuku: Basın, Radyo-Televizyon, Sinema, internet, s. 413.
(39) Sait Güran ve diğerleri, internet ve Hukuk, s. 21.
(40) Direktif, bilgi toplumu hizmetlerinin sunumunda, servis sağlayıcıların kurulması, ticari iletişim,
elektronik sözleşmeler, aracıların yükümlülükleri ve anlaflmazlıkların mahkemeye intikal ettirilmeden çözüme
kavuşturulması, anlaflmazlıkların mahkemede çözülmesi ve mesleki davranıfl ilkelerine ilişkin hükümler
içermektedir. Direktif’e göre; bilgi iletisinde sadece aracılık eden, iletiyi seçme ve denetleme imkânı olmayan
sağlayıcının sorumluluğunun bulunmadığı kabul edilmemektedir. Direktif’in 4. bölüm (m. 12–15) çevirisi için
Bkz. Özel Sibel, Milletlerarası Özel Hukukta internet Yoluyla Gerçekleflen Kişilik Hakkı ihlalleri konulu
makale, Bilişim Hukuku, Mete Tevetoğlu (Derleyen), Kadir Has Üniversitesi Yayınları, 2006, s. 488.
erişimin engellenmesi, bu tedbirlerin yasa dişı içerik olarak tanımlanan
sınırlı kategorinin çok ötesine geçtiği, bireyin özgürlüğüne ve kıtanın politik
geleneklerine ciddi biçimde müdahale ettiği, böyle kısıtlayıcı bir sistemin
Avrupa için kabul edilemez olduğu, gerekçesiyle eleştirilmıştir41.
2.2. internet içerik Sağlayıcılar (Internet Content Provider-ICP)
internet içerik sağlayıcısı, internet ortamı üzerinden kullanıcılara
sunulan her türlü bilgi veya veriyi üreten, değiştiren ve sağlayan gerçek
veya tüzel kişilerdir. Başka bir deyişle bilgiyi bizzat üretendir. Bir dosya ya
da bilginin, kullanıcıların bilgisayarlarına yüklenmesi hizmeti veren içerik
sağlayıcıdır. Örneğin; bir web sayfasının sahibi içerik sağlayıcıdır.
içerik sağlayıcılar, fonksiyonlarını birkaç değişik yöntem ile yürütmektedir.
Her değişik davranişa göre de değişik isim ve statü almaktadırlar.
Kuşkusuz, bu gibi değişiklikler, aynı zamanda sorumluluklarını da
belirlemış olur. internet ortamında erişilebilen server’ler birer içerik
sağlayıcı durumundadır42.
2.3. internet Servis Sağlayıcılar (Internet Service Provider-ISP)
Çalıflmamın bu kısmında, çalıflmanın esas konusunu oluşturan iSS’leri
tanımlayacağım. Bunu yaparken vermış oldukları hizmeti, internetin diğer
süjeleri ile ilişkilendirip karşılıklı açıklamaya çalıflacağım. iSS’lerin hukuki
ve cezai sorumlulukları ayrı bir bölümde değerlendireceğim.
2.3.1. Tanımı
Kullanıcıların internete ulaflabilmesi için, kendi bilgisayarlarını bir giriş
kapısı olarak kullanan internet süjesidir.[43] Özel kişilerin ve özel hukuk
veya kamu hukuku tüzel kişilerinin internete bağlanmalarını, internet
üzerinden iletişim kurmalarını ve internetin sağladığı olanakları
kullanmalarını temin eden aracı unsurdur44. Kısaca iSS ya da ingilizce'de
ISP (Internet Service Provider) olarak bilinir45.
5651 sayılı internet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu
Yayınlar Yoluyla işlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’da46
iSS erişim sağlayıcı: kullanıcılarına internet ortamına erişim olanağı
sağlayan her türlü gerçek veya tüzel kişi olarak tanımlanmıştır (m.2)47.
2932 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
(41) Pekflirin Hülya ve diğerleri, internet Yayıncılığı ve internet Servis Sağlayıcılarının Sorumlulukları,
Genel Politikalar ve Düzenleme Önerileri, (03.12.2008).
(42) Alptürk Ercan, Elektronik Ticaretin Hukuku ve Vergilendirilmesi, s. 113.
(43) Sınar Hasan, internet ve Ceza Hukuku, Beta Yayınları, istanbul 2001, s. 41.
(44) Sait Güran ve diğerleri, internet ve Hukuk, s. 18.
(45) Başka tanımlar için Bkz. Tavukçuoğlu Cengiz, Bilişim Terimleri Sözlüğü, s. 180; Sankur Bülent,
Bilişim Sözlüğü 2005, s. 421.
(46) RG.23.05.2007/26530
(47) Aynı tanım, internet Toplu Kullanım Sağlayıcıları Hakkında Yönetmelik’in (RG. 01.11.2007/26687)
iSS’ler, internete bağlanmak isteyen kişiler ile internet arasında köprü
görevi üstlenmektedir. internete bağlanmak için tüm donanımı hazır olan
bir kullanıcı, bir iSS kuruluşu olmadan internet ağına dâhil olamaz48.
iSS’ler, belirli bir alt yapı kurarak sahip oldukları doğrudan internet
bağlantısını, genellikle bir ücret karşılığı kullanıma açmak suretiyle erişim
olanağı sağlamaktadır. Bunun yanısıra, başkalarının hazırlamış olduğu
içeriği kendi sunucularında depolama ve bağlantılarını kullanarak bu
içeriği internet üzerinden erişilebilir kılabilme özelliğine sahiptir49.internet
üzerinden göndermış olduğumuz bir veri, öncelikle kendi iSS’mize
ulaflmakta, buradan alıcının iSS’sine gönderilmekte, ardından alıcının
bilgisayarına yönlendirilmektedir50.
2.3.2. Hukuki Nitelendirme
2.3.2.1. Karşılaştırmalı Hukuk
Amerika Birleflik Devletleri'nde, iSS hizmeti görmek için herhangi bir
izin veya ruhsat alınmasına gerek yoktur. Sunucularında ilettikleri üçüncü
flahıslara ait içeriği korumak amacıyla, onlara genel haberleşme kuruluşu
statüsü verilmıştir. Federal Communications Commission, iSS’leri, Federal
Communications Act hükümlerine göre "Common Carrier"ler için uygulanan
rejimin dişında tutmaktadır.
Roma Sözleşmesi'nin 59 ve 60. (Amsterdam 49 ve 50.) maddeleriyle
hizmet sektöründe serbest dolaşim hakkının esasları düzenlenmıştir. Bu
hükümlere göre hizmet sektöründe üye devlet vatandaflları, kendi
ülkelerinden başka üye devletlerin ülkelerinde hizmet sunmaları serbest
bırakılmıştır. Üye devletler, diğer üye devletlerin vatandafllarının (gerçek
veya tüzel kişi) hizmetlerini kendi ülkeleri içinde de kullanıcılara arz
etmelerini engellememe yükümlülüğü altındadır. Konumuz açısından bu
kuralları pratik olarak ifade edecek olursak; üye devletler, diğer üye
devletlerde faaliyet gösteren iSS’lerin hizmetlerini, kendi ülkelerinden
erişilmesini engellemeyecektir. Diğer üye devletlerde faaliyet gösteren
iSS’lere, kendi ülkelerinde bu hizmetleri vermek amacı ile işletme
kurmalarına engel olmayacaktır. iSS, internet kullanmak isteyenlere
bağlantı sağlamakla yetinebilir veya konu ve içerik bakımından da hizmet
sağlayabilir.
Belçika'da, iSS faaliyeti "data switching service" olarak nitelendirilmektedir.
iSS hizmeti, ilgili resmi makama yapılacak bir beyan ile başlayabilmektedir.
internet Servis Sağlayıcıları • ibrahim Keskin 2933
3/1-ç, internet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesine Dair Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in
(RG. 30.11.2007/26716) 3/1-f maddesinde bulunmaktadır.
(48) Yıldız Sevil, Suçta Araç Olarak internetin Teknik Ve Hukuki Yönden incelenmesi, (12.01.2009).
(49) Sınar Hasan, internet ve Ceza Hukuku, s. 42.
(50) Sarıakçalı Turgay, internet Üzerinden Akdedilen Sözleşmeler, Seçkin Yayınları, Ankara 2008, s. 27.
ingiltere'de, 1992 yılında çıkarılmış bulunan Telecommunication
Services Licence yöntemi ile Class Licence (Sınıf lisansı) kriterleri
belirlenmıştir. iSS hizmeti görmek isteyenler sınıf lisansı'nda tespit edilmiş
olan şartları gerçekleştirmekle yükümlüdür. Bunun dıflında herhangi bir
ruhsat ve hatta beyana dahi gerek görülmemektedir.
Almanya'da, iSS hizmetlerinin Deutsche Bundespost Telekom tekeline
girmediği kabul edilmektedir. Bu alan serbest bırakılmıştır. iSS, ruhsat
veya izne tabi tutulmamaktadır51.
2.3.2.2. Ulusal Mevzuat
Ülkemizde, iSS’lere özel yasal bir düzenleme yoktur. iSS’lerin Türk
Ticaret Kanunu açısından bir ticari işletme olduğu söylenebilir. Ticarethane
veya fabrika yahut ticari şekilde işletilen diğer müesseseler, ticari işletme
sayılır (TTK m.11). Kanun’da, ticari işletme sayılacak müessesler 12 bent
halinde sıralanmıştır (m.12/2)52. Başta Ticaret Kanunu olmak üzere,
mevzuatın ticari işletme veya ticaret flirketi kurulması için öngördüğü
şartlara uymak kaydıyla iSS kurulması mümkündür. Yani; iSS kuruluş ve
faaliyetleri bakımından TTK hükümlerine tabidir. 2001 yılına kadar, özel bir
lisans veya ruhsat gerekliliği bulunmadan bu işletmeler kurulmaktaydı.
2001 yılından sonra, Telekomünikasyon Hizmet ve Altyapılarına ilişkin
Yetkilendirme Yönetmeliği uyarınca, Telekomünikasyon Kurumu’ndan
alınacak genel izin çerçevesinde iSS hizmeti yerine getirilmelidir.
Yönetmeliğ in53, Kablolu ve Kablosuz internet Servis Sağlayıcılığı
Hizmeti (Ek-A6) başlıklı kısmının 1. maddesinde; kablolu ve kablosuz iSS
hizmeti, kullanıcılara internet flebekesi üzerinden sunulan internet erişim
hizmeti olarak tanımlanmıştır. Yönetmelikte internet erişimi sağlayan
işletmecinin hak ve yükümlülükleri belirlenmıştir.
2.3.3. Merkezi
2000/31/EC sayılı Avrupa Parlamentosu ve Konsey Direktifi54, internet
sitesi aracılığıyla hizmet sağlayan bir flirketin merkezini, flirketin ekonomik
faaliyetini yürüttüğü yer olarak tanımlamıştır. Buna göre; web sitesine
teknolojik destek sağlayan altyapının bulunduğu veya bu siteye erişimin
mümkün olduğu yer iSS’nin merkezi kabul edilmelidir. Servis sağlayıcının
2934 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
(51) Sait Güran ve diğerleri, internet ve Hukuk, s. 21.
(52) Ticari işletme için Bkz. imregün Oğuz, Kara Ticareti Hukuku Dersleri, Güray Matbaası, B. 9,
istanbul 1991, s. 9 vd. Arkan Sabih, Ticari işletme Hukuku, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü
Yayınları, B. 6, Ankara 2001, s. 24 vd.
(53) Telekomünikasyon Hizmet ve Altyapılarına ilişkin Yetkilendirme Yönetmeliği, (RG.
26.08.2004/25565).
(54) Avrupa Birliği müktesebatının üstlenilmesine ilişkin, Türkiye Ulusal Programı’nın “Bilgi Toplumunda
Hizmet Sunulmasına ilişkin AB Mevzuatına Uyumun Sağlanması” başlıklı 3.3. maddesinde yer almaktadır.
birden fazla merkezinin olması durumunda, bu merkezlerin hangisinden
hizmet sunulduğunun saptanması önemlidir.
2.3.4. iSS'lerin Yükümlülükleri
2000/31/EC sayılı Avrupa Parlamentosu ve Konsey Direktifi’nde,
iSS’lerin sağlamakla yükümlü olduğu asgari bilgiler belirlenmıştir. Bunlar;
hizmet sunucunun adı, yerleflik olduğu coğrafi adres, elektronik posta
adresi, iletişim bilgileri, varsa kayıtlı olduğu ticari sicil ve sicil kayıt
numarası, faaliyetin bir izin sistemine tabi olduğu durumlarda, ilgili
denetim makamına ilişkin hususlar, varsa hizmet sunucunun kayıtlı
olduğu meslek örgütü, mesleki unvan, verildiği üye devlet, yerleflik bulunulan
üye devlette uygulanan mesleki kurallar ve bunlara ne şekilde
ulaşılabileceğine dair bir atıftır. Yine Direktif, uyuşmazlık durumunda
hizmet alıcı ve sunucular tarafından başvurulabilecek makam ve irtibat
noktaları tesis edilmesi gerektiğini düzenlemıştir.
internet ortamın anonim olması, ilgililerin kimlik ve adres bilgilerinin,
iSS'ye verilmesine engel değildir. Kişisel bilgilerin gizliliği ilkesi uyarınca,
iSS bu bilgileri gizli tutmalıdır. iSS’nin sunmakta olduğu erişim hizmeti
boyunca, kullanıcının adres ve kimlik bilgilerini kontrol etmesi beklenemez.
Ancak failin tespiti aşamasında, iSS’nin işbirliği gerektiğinden, bu konuda
sorumluluk altına alınması düşünülebilir. Burada sorumluluğun kapsamı,
gerekli bilgiye ulaflmanın teknik açıdan mümkün olabildiği hallerle
sınırlıdır. işlenen suça ilişkin iz ve delillerin saklanmasında, failin sahip
olduğu teknik bilgi gözetildiğinde, internet ortamında işlenen birçok suçun
failinin tespit edilemediği bir gerçektir. Bu nedenle, yasaya aykırı bir
içeriğin yayınlanması fiilinde olduğu gibi iSS'yi ancak resmi makamlar
tarafından gelecek ihbar ve taleplerle sorumlu tutmak gerekir. iSS’ler ilgili
kişilerin veya yetkili makamların talep etmesi durumunda, katılımcıya
ulaşılmasını sağlayacak bilgileri tespit edebilmelidir. iSS’ler, bu hizmeti
gerçekleştirebilmek için gerekli tedbirleri almakla yükümlü tutulmalıdır.
Sohbet, forum vb. uygulamayı kullananların, yazdıklarından doğabilecek
hukuki ve cezai sorumluluk ilgililere aittir. Soruşturmaya konu olan
durumlarda, kimliklerine ulaşılmasını sağlayacak bilgilerin tespit edilerek
yetkili makamlara verileceği konusunda bu kişiler bilgilendirilmelidir.
iSS işletmesi, web sitesi sahibinin istediği surette gereken bilgileri
saklama ve kullanıma hazır halde bulundurma yükümlülüğü altındadır. Bu
yükümlülük kapsamında; bilgilerin gerektiği gibi saklanması, bu amaçla
server’da alan tahsisi sağlanması, güncelleştirmelerin yapılması, dişarıdan
müdahale ile yetkisiz erişimlere karşı önlem alınması, sözleşme
hükümlerine uygun olarak reklâm faaliyetlerinin sürdürülmesi önem
taşımaktadır. Web sitesinin iSS tarafından yayınlandığı hallerde, belirtilen
hizmetler bütünüyle yerine getirilmelidir. Web sitesinin site sahibinin
internet Servis Sağlayıcıları • ibrahim Keskin 2935
server’ında tutulduğu hallerde, aksi bir taahhütte bulunmadığı takdirde,
iSS sadece yetkisiz erişimlere karşı önlem almalıdır. Bilgilerin saklanması,
sitenin bakımı, güncelleştirme gibi sorumlulukları doğmayacaktır.
2.3.4.1. Web Sitesine Erişim
iSS, web sitesine kesintisiz erişim sağlamalıdır. Web sitesine kesintisiz
erişim, iSS’nin kullandığı teknik altyapı ve yazılımlara bağlıdır. Web
sitesinin, site sahibi tarafından yayınlandığı hallerde bile bu yükümlülük
devam edecektir.
2.3.4.2. Bilgilerin Muhafaza Altında Tutulması
Web sitesinin başka bir iSS’nin server’ında yayınlandığı hallerde, birinci
iSS’nin tek yükümlülüğü, web sitesinin yayımlandığı ikinci iSS üzerinden
erişimi sağlamaya çalıflmaktan ibarettir. Başka bir sorumluluğu söz
konusu olamaz. Bu halde ikinci iSS, birinci iSS’nin yardımcı flahsı
konumundadır. Yardımcı flahısların sorumluluğuna ilişkin hükümler
burada uygulama alanı bulacaktır (BK m.100). Birinci iSS işletmesi,
yapılan sözleşmeye sorumsuzluk kaydı koyabilir (BK m.100/2).
2.3.4.3. Raporlama
Web sitesine yapılan ziyaretlere ilişkin istatistiksel bilgiler, site ile ilgili
olarak alınan mesajlar, belirlenen zaman dilimi içerisinde eksiksiz site
sahibine ulaştırılmalı yani raporlanmalıdır. Bu iSS’nin diğer bir yükümlülüğ
üdür. Bu yükümlülüğün içerik ve sınırlarının tespiti zordur. Bu nedenle
taraflar arasında yapılacak sözleşmede bunun ayrıntıları açıkça
belirlenmelidir.
2.3.5. iSS'ler ve Kişisel Bilgilerin Gizliliği
1981 tarihli, Kişisel Verilerin Otomatik işlenmesi ve Bireylerin
Korunması konulu Avrupa Konseyi Sözleşmesi, kişisel bilgilere yönelik
tecavüzlere karşılık uluslararası alanda ortaya çıkan önemli bir
düzenlemedir. Sözleşme, AB üyesi ülkelerce ‘minimum standart’ olarak
kabul edilmıştir. Avrupa Birliği uyum müktesebatı çerçevesinde bu
sözleşme, ülkemizde faaliyet gösteren iSS’ler tarafından dikkate alınmalıdır.
Sözleşmede, kullanıcılar ile iSS’lerin uyması gereken gizlilik
uygulamaları hakkında önemli ilkeler belirlenmıştir. Üçüncü kişilere ait
kişisel bilgilerin, servis sağlayıcıların hizmet verdiği herhangi bir sitede yer
alması, kişisel bilgilerin servis sağlayıcılar tarafından açıklanması, kişisel
bilgilerin gizliliği ilkesi ile bağdaflmamaktadır. Bu noktada, yasadişı içerik
sunan web sitesi sahibinin, kişisel bilgilerinin yasal olarak tanımlanmış
otorite ya da mahkemelere verilmesi konusu ayrık tutulmalıdır.
2000/31/EC sayılı AB Direktifi’nin 48 no’lu açıklama maddesi uyarınca;
2936 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
iSS’ler, ulusal yasalarda tanımlanmak koşuluyla, belirli türdeki yasadişı
aktivitelerin tespit ve önlenmesi açısından tedbir alma sorumluluğuyla
donatılacaktır. iSS’ler yetkili makamlar tarafından, yasal düzenlemelere
uygun olarak istendiğinde, bilgiyi sunucuya koyan gerçek ve tüzel kişilere
ulaşılmasını sağlayacak bilgileri vermekle sorumlu olmalıdır. Bu bilgilerin
verilmemesi halinde sorumluluk kendisine yüklenmelidir55.
97/66/EC sayılı, Avrupa Parlamentosu ve Konsey Direktif'inin 5.
maddesiyle, Telekomünikasyon sektöründe kişisel bilgilerin işlenmesi ve
gizliliğinin korunması güvence altına alınmıştır. Maddeye göre; gönderen ve
alanlar dıflında her türlü hukuka aykırı dinleme ve müdahale eylemi
yasaklanmalıdır. Bu konunun tek istisnası, bu eylemlerin izin alınarak
yasal şekilde yapılmasıdır.
2.3.6. iSS Hizmetleri, Tanımlamalar
Konumuz açısından önemli olması bakımından iSS ile ilgili bazı hizmet
ve kavramların ayrıca ele alınması gerekmektedir.
2.3.6.1. E-posta
Elektronik posta ya da kısa adıyla e-p o s t a, bilgisayar ağlarında
kullanıcılarının yazılı olarak haberleşmesini sağlayan bir yoldur. Bilgisayar
ağlarının oluşturulma nedenlerinden biri, elektronik ortamda kişilerin, bir
yerden diğerine hızlı ve güvenli bir şekilde, mektup gönderme ve haberleşme
isteğidir. E-posta (electronic mail) bu amaçla kullanılan servislere verilen
genel isimdir. fiekle ve formaliteye dayanmayan bir yazişma sistemi olduğu
için tercih edilen ve internette en çok kullanılan araçlardandır56.
Elektronik posta, özel hayatın gizliliği ve iletişim özgürlüğü açısından
önemlidir. Amaç ve işlev açısından, e-posta’nın normal bir mektuptan farkı
yoktur. iSS’nin ya da iletişimin tarafı olmayan üçüncü kişinin, gönderilmış
bir e-postanın içeriğini kontrol etmesi, denetlemesi, Avrupa insan Hakları
Sözleşmesi’nin 8, Anayasa’nın 20 ve TCK’nın 132 vd. maddeleri
kapsamında, özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar kapsamında
değerlendirilebilecektir57.
internet Servis Sağlayıcıları • ibrahim Keskin 2937
(55) Pekflirin Hülya ve diğerleri, internet Yayıncılığı ve internet Servis Sağlayıcılarının Sorumlulukları,
Genel Politikalar ve Düzenleme Önerileri, (01.12.2008).
(56) Altınıflık Ulvi, Elektronik Sözleşmeler, Seçkin Yayınları, Ankara 2003, s. 21.
(57) Kişisel verilerin işlenmesinde kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı ile temel hak ve
özgürlüklerinin korunması ve kişisel verileri işleyen gerçek ve tüzel kişilerin uyacakları esas ve usullerin
düzenlenmesini amaçlayan, Kişisel Verilerin Korunması Kanun Tasarısı’nın 34. maddesine göre; kanunla
korunan kişisel verileri, kendisine veya başkasına yarar sağlamak veya başkasına zarar vermek amacıyla
hukuka aykırı olarak toplayan, elde eden, kaydeden, düzenleyen, depolayan, uyarlayan, değiştiren,
değerlendiren, kullanan, açıklayan, aktaran, ayıran, birleştiren, donduran, silen veya yok edenler açısından,
TCK’nın 9. bölümünde (Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar) düzenlenen suçlara yollama
yapılmaktadır. Tasarı metni için Bkz.http://www2.tbmm.gov.tr/d23/1/1-0576.pdf, (12.01.2009).
E-posta’dan kaynaklanan sorunlarda, hukuki ve cezai sorumluluk, epostayı
hazırlayan ve gönderen kişilere ait olmalıdır. E-posta sahibinin izni
alınmadan, kişisel bilgilerinin yetkili makamlar dişında, üçüncü kişilere
verilmesi veya kullandırılması durumunda iSS’lerin sorumluluğuna
gidilmelidir.
Elektronik posta yolu ile iletişim, hukuken güvenli olmayan bir iletişim
yoludur. Kayıtlı elektronik posta sistemi (certified e-mail veya registered email),
güvenli elektronik imza ve zaman damgası teknolojileri kullanılmadığı
sürece, bir elektronik postayı gönderen ve alan tarafın kimliklerini tespit
etmek mümkün değildir. Yine e-posta içeriğinin üçüncü kişiler tarafından
değiştirilip değiştirilmediği bilinmemektedir. Bu noktada çözüm bulunması
gereken konulardan birisi de e-postaların delil veya delil başlangıcı olup
olamayacağı hususudur. Taraflar arasında aksine bir delil sözleşmesi
yapılmadığı sürece e-postalar, yazılı delil başlangıcı olarak değerlendirilebilir.
Değiştirilme ihtimallerinin azaldığı ortamlarda, yazılı delil olarak kabul
edilmelidir. Dolayısıyla elektronik posta yolu ile iletişim hukuken bağlayıcı
değildir. ispat hukuku sistemimizde, elektronik posta hâkimi bağlamayan
takdiri deliller arasında bulunmaktadır58.
2.3.6.2. Spam
Spam, e-posta bombardımanı olarak tanımlanabilir. Bir şekilde elde
edilen adreslere, reklâm ya da herhangi bir konuda yorum içeren e-postaları
n sürekli olarak gönderilmesidir59. Yani; mesajın yüksek sayıdaki
kopyasının, bu tip bir mesajı alma talebinde bulunmamış kişilere, internet
ortamı üzerinden zorlayıcı nitelikte gönderilmesidir. Spam çoğunlukla ticari
reklâm niteliğindedir. Spam olarak gelen e-postalar ürün tanıtımları,
pornografik sitelere davet niteliğindedir60.
Türk Hu k u k u’nda spamı doğrudan yasaklayan bir düzenleme
bulunmamaktadır. Spamla ilgili problemlerin Tüketicinin Korunması,
Haksız Rekabet ve Medeni Kanun hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi
gerektiği düşünülebilir. Gönderilen e-postaların içeriğine göre TCK’nın
uygulama alanı bulması da mümkündür. E-postanın içeriğinde tehdit,
hakaret yasal olmayan propaganda varsa bunlar ayrıca ceza davalarına
konu oluşturacaktır61.
2938 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
(58) Berber Leyla Keser, E- Posta Yolu ile iletişim Hukuken Bağlayıcı Değil,http://www.memurlar.net/
haber / 129619/, (21.01.2009).
(59) Demir S. Önder, internet Servis Sağlayıcısının Cezai Sorumluluğu,http://bilisimsurasi.org.tr/
dosyalar/28.txt, (20.12.2008).
(60) Sağıroğlu fieref/Alkan Mustafa, Her Yönüyle Elektronik imza, Grafiker Yayınları, Ank. 2005, s. 14.
(61) Memiş Tekin, Hukuki Açıdan Kitlelere E-Posta Gönderilmesi (Spammıng),http://archiv.jura.unisaarland.
de/ turkish/TMemis1.html, (01.03.2009).
Teknik nedenlerle spamın önlenmesi zordur. Engelleme noktasında,
gerek Türkiye’de gerek yurtdişında yetkili bir kuruluş bulunmamaktadır.
Önlemler daha çok e-posta sağlayıcılar ve son kullanıcıların kullanacakları
spam filtreleri üzerine yoğunlaflmaktadır. iSS’ler, posta sunucularının
istem dişı mesaj göndericileri tarafından kötüye kullanılmasını engellemeli
ve kendisi tarafından işletilen e-posta sunucusunun başlattığı spamlardan
sorumlu tutulabilmelidir.
2.3.6.3. Haber Grupları, Forumlar ve Sohbet Odaları
Haber grupları, kullanıcılarının internet ortamında her türlü konuda
bilgi aliş verişi yapmalarını sağlamak amacıyla oluşturulmuş tartışma
ortamlarıdır. E-postanın alıcısı bilinirken, haber gruplarında yer alan
bilgilerin ulaştığı kişiler bilinemez. Bu gruplar, e-postanın gizlilik özelliğini
taşımamaktadır. iSS, haber gruplarında yayınladığı haberin kaynağını
belirtmesi halinde sorumlu tutulmamalıdır. Haberin bir hak ya da yasa
ihlali oluşturması halinde, kaynak belirtilmemışse, mevcut düzenlemeler
dâhilinde iSS sorumlu tutulabilecektir62.
Forum toplu tartışma, tartışma alanı, bazı sorunların görüflülerek
karara bağlandığı genel toplantı anlamına gelmektedir63. internet üzerinden
bu amaçla yayın yapan web siteleri, yönetici veya kullanıcısı tarafından
genel ya da özel bir başlık altında açılan konulardaki tartışma
platformlarıdır. Kullanıcılar bu platformlarda gerçek kimliklerini değil,
rumuzlarını kullanmaktadır. Düşüncesini yazan kullanıcı istediği takdirde
yazdığı yazıyı forum alanına eklemektedir. Kullanıcı, kendi yazdığı yazıya
gelen cevapları okuyup, online yanıt verebilmektedir.
Buradaki "yayım" eylemi, 5187 sayılı Basın Kanunu’nun 2. maddesinde
tanımlanan yayım fiilinden farklıdır64. Bu eylemi, düşünceyi açıklama ve
yayma faaliyetinin bir türü olarak nitelendirebiliriz. Bu nedenle Kanunun
11. maddesinde düzenlenen cezai, 13. maddesinde düzenlenen hukuki
sorumluluk uygulanmayacaktır. Forum/sohbet odası yöneticisinin
yayımcı/sorumlu müdür olarak düşünülmemesi gerekir65. Yazılı ve görsel
medyada yazı, resim ve benzeri eserler ile haber ajansı yayınlarının,
yayımlanmadan önce denetime tabi tutulması mümkündür. Forum
sitelerinde, yazıların önceden depolandığı bir alan olmadığı için site
yöneticisi olan kimse bu yazıyı yayımlandığı anda görmektedir. Yazının kim
internet Servis Sağlayıcıları • ibrahim Keskin 2939
(62) Derman Zeynep, internet Servis Sağlayıcılarının Sorumlulukları Nelerdir ve Neler Olmalıdır? s. 350.
(63)http://www.tdksozluk.com/, (20.12.2008).
(64) Yayım; Yayımlanmak üzere her türlü basım araçları ile basılan veya diğer araçlarla çoğaltılan yazı,
resim ve benzeri eserler ile haber ajansı yayınlarının herhangi bir şekilde kamuya sunulmasıdır (Basın
Kanunu m.2).
(65) Pekflirin Hülya ve diğerleri, internet Yayıncılığı ve internet Servis Sağlayıcılarının Sorumlulukları,
Genel Politikalar ve Düzenleme Önerileri, (20.12.2008).
tarafından yazıldığının saptanması gerekirken, site yöneticisinin yayıncı
kimliğiyle sorumlu tutulması mümkün değildir66.
Forum ve sohbet odaları, iSS’nin hizmet verdiği web siteleri üzerinden
yayın yapan, iSS’lerin sürekli kontrol edemeyeceği internete özgü interaktif
ortamlardır. Bu ortamlarda, katılımcıların yazdıkları doğrudan yayınlanmaktadı
r. Yayınlanan ifadelerin içeriğinden iSS’ler sorumlu tutulmamalıdır.
Suç teşkil eden yazılar ile genel ahlaka aykırı eylemlerin yayından
çıkartılması, yargı tarafından verilen kararların, iSS’lere bildirilmesinden
sonra mümkündür. Adli makamların yayınının durdurulmasını talep
etmesi üzerine, iSS buna uymazsa o takdirde iSS’in sorumluluğu
başlamalıdır. Foruma yazılan mesajdan kaynaklı bir suç varsa sorumluluk
mesajı yazan kimseye ait olmalıdır. ikinci aşamada, forum editörü veya iSS
sorumlu tutulmalıdır. Yazıyı yazanın, içeriği hazırlayanın ve iSS’nin
sorumlulukları farklıdır. Bazı durumlarda iSS hem içerik hazırlayıcı hem de
içerik sağlayıcı olabilir. Bu durumlarda içeriği kimin hazırladığı önemlidir67.
Kanaatimizce iSS, haber grupları ya da forumların yönetimini üstlenmış bir
yayıncı gibi davranmıyorsa, içeriğin editörlüğünü veya kontrolünü
üstlenmemışse sorumluluğu doğmamalıdır.
3. Server (Sunucu)
Server belli kapasitesi olan ve diğer bilgisayarlara hizmet sağlayan
bilgisayar veya programıdır68. Aynı zamanda dijital bilgilerin saklandığı
manyetik bir ortamdır. Adından da anlaşılacağı gibi, server başka
bilgisayara veya manyetik ortama hizmet/destek sağlama fonksiyonu
sağlamaktadır.
iSS’lerin ilk ve temel hizmeti erişimdir. iSS’lerin sadece erişim sağladığı
kabul edildiğinde, geleneksel telefon haberleşmesi sağlayan ya da posta
2940 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
(66) Yargıtay, sisteme bağlı internet kullanıcılarından gelen yoğun istem üzerine internet ortamında;
(Forum: Tartışma platformu) başlıklı bir sahife düzenleyerek internet kullanıcılarının hizmetine sunan,
sahifeye gelen mesajların suç içeriği taşıması nedeniyle, bu forumun koordinatörlüğüne üstlenen kişiye
verilen cezayı, gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi açısından öncelikle sanığın adı geçen
flirkette konumunun ne olduğu, foruma internet ortamında elektronik posta ile gönderilen suçlamaya konu
yazılara müdahale etme görev ve yetkisinin bulunup bulunmadığı, müdahale etme yetkisinin bulunmaması
halinde bu yetkinin kime ait olduğu hususunun ilgili kurumdan gerekli bilgi ve belgelerde sağlanarak
saptanması; Mahkemece üniversitelerin bilgisayar ve ceza hukuku kürsülerinden seçilecek internet
konusunda uzman bilirkişi kurulu ile keflif yapılarak Superonline A.fi’nin bir internet servis sağlayıcı mı,
erişim sağlayıcı mı yoksa her iki fonksiyona birlikte mi sahip olduğu, internet servis sağlayıcı olması
durumunda sahibinin kim olduğu, ayrıca dava konusu yazının yayımlandığı forumun ve web sitesi sisteminin
bir işletene (moderatör) bağlı olup olmadığı hususlarının saptanmasından sonra sanığın hukuki durumunun
takdir ve tayini gerekirken eksik soruşturma ile hüküm kurulması nedeniyle bozmuştur. (Y 9 CD, 25.10.2001,
E:2001/1854, K:2001/2649)
(67) Akdeniz Yaman, internet Hukukunu Arıyor,http://dosyalar.hurriyet.com.tr/dosya/internet/
alt8.htm(1.12.2008)
(68) Bağcı Ömer, Karşılaştırmalı Hukuk Bakımında ISS Sorumlulukları konulu makale, Bilişim Hukuku,
Tevetoğlu Mete (Derleyen), Kadir Has Üniversitesi Yayınları, 2006, s. 361; Sınar Hasan, internet ve Ceza
Hukuku, s. 41.
hizmeti veren kuruluşlardan farkı bulunmamaktadır. iSS’ler Basın
Kanunu’nda düzenlenen yayıncı, sorumlu müdür ya da yazar değildir.
Yayınlanmak için gelen bilgilerden dolayı, kontrol ve denetim imkânı
olmayan iSS’lerin sorumluluğu cihetine gidilememelidir. Bir taflıyıcı olarak
hizmet veren iSS’lerin içeriğe müdahale etme flansları (teorik olarak olsa
bile) yoktur. Binlerce kullanıcının aynı anda sunduğu bilgilerin incelenmesi
teknik olarak imkânsızdır. Bu sebeple kullanıcılar tarafından internete
aktarılan (iSS’nin verdiği erişim hizmeti üzerinden) bilginin içeriğinden
hukuki veya cezai sorumluluk doğmamalıdır. Sorumluluk yüklenecekse, bu
sorumluluğun sınırları net bir şekilde belirlenmeli ve istisnai olarak
düzenlenmelidir69.
Telefon, telgraf ya da posta hizmeti sunan kurumlar gibi iSS, ayrımcılık
yapmadan ağa erişimi sağlamakla yükümlüdür. iSS’ler erişim sağladığı bilgi
ve içeriğe müdahale edememeli, denetleyememelidir. Aksi halde doğabilecek
zararlardan ötürü, hukuki ve cezai sorumluluğu yoluna gidilebilecektir.
Yine erişim bakımından taahhüt edilen verimliliğe ulaşılamaması durumunda,
yapılan sözleşme içeriğine göre, akdi sorumluluğu doğabilecektir.
Özel veya tüzel kişinin, server hizmeti vermesi mümkündür. Bir özel
veya tüzel kişi, kendine ait bilgileri manyetik bir ortamda saklayarak server
fonksiyonu görebilir70. Özel ya da tüzel kişiler, sunucularda kendilerine
yâda başkalarına ait bilgileri depolayarak yayınlayabilmektedir. Böyle bir
durumda bu kişi iSS statüsüne girecektir. iSS’lerin tabi olduğu hukuki
rejime tabi tutulacaktır. Gerçek veya tüzel kişi, internet erişimi için iSS ile
anlaflma yapmak zorundadır. Server’da asıl olan bu kişinin kendi
bilgisayarında başkalarına ait bilgileri saklamasıdır. Kişi internete erişim
olanağına sahip değilse (yani iSS değilse), bu olanağa sahip olan bir
aracıdan yani bir iSS’den destek alacaktır71. Bu destek iSS ile yapacağı
sözleşmeye dayanacaktır. Server durumunda olan kişi veya flirket, internet
ortamına eriştirmek yükümlülüğü altında olduğu bilgiyi (örneğin
müşterisine ait reklâmı) sözleşme yaptığı iSS’ye ait alanda yayınlayacaktır.
4. Host/Hosting (Barındırma)
Host, bilgilerin saklandığı internete bağlı bulunan bilgisayardır72.
Hosting; hizmet, sunuculuk, konakçılık anlamına gelmektedir. Doktrinde;
internet Servis Sağlayıcıları • ibrahim Keskin 2941
(69) Pekflirin Hülya ve diğerleri, internet Yayıncılığı ve internet Servis Sağlayıcılarının Sorumlulukları,
Genel Politikalar ve Düzenleme Önerileri, (01.12.2008).
(70) Sait Güran ve diğerleri, internet ve Hukuk, s. 21.
(71) Yıldız Sevil, Suçta Araç Olarak internetin Teknik Ve Hukuki Yönden incelenmesi, (12.01.2009).
(72) Host, Türkçe anlam olarak barındırmak olarak nitelendirilebilir. Web sitesinin sanal âlemde
barındığı yerdir. internet sitelerinin host edildiği, sürekli açık kalan bilgisayarlara server (sunucu)
denilmektedir. Server denilen bilgisayarlar kişisel bilgisayarlardan farksızdır. Ancak bazıları yüksek
özelliklere sahiptir. Kişisel bir bilgisayar web sitesi için kişisel bir Server (sunucu) yâda Host (barınak) haline
getirilebilir. Bunun ilk şartı bilgisayarın sürekli açık kalmasıdır. Kapanırsa web sitesi de hizmet
barındırma hizmeti, web sayfasına ev sahipliği yapma şeklinde
tanımlanmaktadır73. Hosting hizmetleri, iSS’lerin en önemli ve teknolojik
yoğunluğu en fazla olan hizmet grubudur. Başkalarının hazırlamış olduğu
içeriği kendi sunucularında depolayabilme ve buradan internet ortamına
aktarabilme hosting hizmetidir74. Web sitesinin barındığı hosting sahibi ile
yapılan sözleşme BK’nın 248. vd. maddeleri uyarınca kira akdi hükümlerine
tabidir75.
iiS çoğu zaman, hatta yaptığı işin niteliği icabı, aynı zamanda host
olarak da hizmet vermektedir. Bünyesinde belli dijital bilgileri saklayan iSS
flirketleri host olarak anılmaktadır76. iSS’nin, abonesine ait web sayfasını
kendi bilgisayarlarında saklaması ve bu sayfaya internetten erişilmesine
olanak vermesi hosting’dir77.
5. Kullanıcılar
Kullanıcılar, internette yayınlanmakta olan bilgi ve belgeleri izleyen,
okuyan ve kendi bilgisayarlarına yükleyen süjedir78. Kullanıcılar gerçek
veya tüzel kişi olabilir. interneti etkin ve yararlı bir biçimde kullanmak
suretiyle bilgi toplumunu oluşturacak bireylerin her birisi kullanıcıdır.
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
Bilişim ağı hizmetlerinin etkin ve doğru bir şekilde sunulması, bilişim
suçları ile mücadelede iSS’lerin sorumluluklarının belirlenmesi önemli bir
ihtiyaçtır. iSS’nin sorumluluklarını, genel hatlarıyla, akdi sorumluluk,
resmi makamlarca yapılacak ihbar/ihtar olmasına rağmen önlem
alınmaması halinde sorumluluk ve yasal düzenlemelerden kaynaklı hukuki
ve cezai sorumluluk olarak sınişandırabiliriz.
1. iNTERNET SERViS SAĞLAYICILARININ HUKUKi SORUMLULUĞU
1.1. Genel Olarak
Özel hukukta sorumluluk, zarardan doğan tazmin yükümlülüğü
anlamına gelebileceği gibi borçlunun devlet organları aracılığıyla edimini
yerine getirmeye zorlanması anlamına da gelebilir. Çalişmamda hukuki
sorumluluktan kast edilen, bir zarardan kaynaklanan tazmin yükümlülü-
2942 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
vermeyecektir. ikinci şart, sabit bir ip adresine sahip olmaktır. Bu ip adresi siteye ulaşim adresi olacağı için
sabit olmalıdır. Host ve hosting için Bkz. Sankur Bülent, Bilişim Sözlüğü 2005, s. 16.
(73) Bağcı Ömer, Karşılaştırmalı Hukuk Bakımında ISS Sorumlulukları, s. 361.
(74) Dülger Murat Volkan, Bilişim Suçları, Seçkin Yayınları, Ankara 2004, s. 48.
(75) Abdurrahman Savaş, E-Ticaret Ders Sunum Notları, Konya 2007.
(76) Alptürk Ercan, Elektronik Ticaretin Hukuku Ve Vergilendirilmesi, s. 114.
(77) Sait Güran ve diğerleri, internet ve Hukuk, s. 21.
(78) Yıldız Sevil, Suçta Araç Olarak internetin Teknik Ve Hukuki Yönden incelenmesi, (12.01.2009).
ğüdür. Bu halde, ilgili kişi ya genel davranıfl kuralarını ihlal etmektedir
(haksız fiil sorumluluğu) ya da yüklendiği bir borca aykırı davranişta
bulunmaktadır (akdi sorumluluk).
Hukuka aykırı fiilleri, başka bir deyişle haksız fiilleri, sözleşmeye aykırı
davranişlar ve dar anlamda haksız fiiller olarak iki grupta toplayabiliriz.
Taraflar arasında mevcut hukuki ilişkiden, özellikle sözleşmeden doğan bir
borca aykırı davranılması, geniş anlamda haksız fiildir. Dar anlamda haksız
fiiller, önceden bir hukuki ilişkiyle bağlantılı olmaksızın, kanunun herkese
yüklediği görevlere aykırı hareket edilmesi halinde söz konusudur79.
808 sayılı Borçlar Kanunu’nun 41. maddesinde düzenlenen dar
anlamda haksız fiilin unsurları; fiil, kusur, hukuka aykırılık, zarar ile fiil
arasında bulunması gereken uygun illiyet bağı ve zarardır80. Kusur, kast
veya ihmal şeklinde belirmektedir. Kast, hukuka aykırı fiil sonucunun, fail
tarafından bilinip istenmesidir. Fail, uymakla yükümlü olduğu örnek tipin
davranıflından bilinçli şekilde ayrılmaktadır. ihmal, failin hukuka aykırı bir
sonucu istememekle birlikte böyle bir sonucun meydana gelmemesi için
şartların gerekli kıldığı özeni göstermemesidir81. Ceza hukukundan farklı
olarak, özel hukukta kusurun ağırlığı ödenecek tazminat miktarının
belirlenmesinde etkili olmaktadır.
internet ortamında işlenen eylemlerden doğan hukuka aykırılıklarda,
iSS’lerin sorumluluk payı var mıdır, varsa bu sorumluluğun çerçevesi nasıl
belirlenmelidir? Bu sorular iSS sorumluluk rejiminin belirlenmesi
bakımından önem arz etmektedir. Tartışmaların özünü, iSS'lerin temel
faaliyet alanı olan içerik, erişim ve hosting konularındaki sorumluklarının
farklı ilkelere göre değerlendirilmesi gerektiği oluşturmaktadır. Bu başlıklar
altında belirlenecek sorumlulukların, doğrudan doğruya servis sağlayıcının
kendisine veya onun denetiminde gerçekleştirilecek fiillere özgü kılınması
nın gerekliliği ileri sürülmektedir82.
Aflağıda ayrıntıları ile inceleyeceğim üzere, iSS’lerin abonelerine karşı
akdi sorumluluğunun yanı sıra aboneleri dişında kalan kişilere karşı da
haksız fiil sorumluluğu gündeme gelmektedir. Bu sorumluluk iSS’nin
verdiği servis ile yakından ilgilidir. Sorumluluğun sınırı tespit edilirken her
bir somut olay ve iSS tarafından verilen hizmet gözetilmelidir.
internet Servis Sağlayıcıları • ibrahim Keskin 2943
(79) Reisoğlu Safa, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınevi, B. 9, istanbul 1993, s. 124.
(80) Haksız fiil sorumluluğu için Bkz. Kılıçoğlu Ahmet M.Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. 1, Ankara
2001, s.160 vd. Eren Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. 1, B. 6, Beta Yayınevi, istanbul 1998, s.
480 vd.
(81) Ayan Mehmet, Borçlar Hukuku, Mimoza Yayınları, Konya 1998, s. 221 vd.
(82) Üney Tuncer (Koordinatör), internet ve Hukuk Platformu,http://www.ivhp.net/pages/
announcementsDetail. php?id=3, (23.12.2008),
1.2. Karşılaştırmalı Hukuk
ABD iletişim Ahlakı Yasası (CDA-Communication Decency Act),
iSS’lerin bir başkası tarafından sunulan bilginin yayınlayıcısı olarak görülemeyeceğ
ini belirtmektedir. iSS’nin yasalara aykırı malzemenin iletiminden
haberdar olması durumunda bile sorumluluğuna gidilemeyeceği kabul
edilmektedir. Yani iSS, abonelerin gönderdiği içerik ya da beyanlarından
sorumlu tutulmamaktadır. ABD’nin, iSS’lerin sorumluluğuna ilişkin bu
politikası diğer ülkeler tarafından paylaşılmamaktadır. ingiltere ve
Almanya’da iSS’ler, abonelerin yolladığı gerçek dişı beyanlardan yâda
yasadişı materyalden (Örneğin; izinsiz müzik eserleri) belirli koşullarda
sorumlu tutulmaktadır.
Avrupa Birliği mevzuatında, iSS’lere erişim hususunda verilen
sorumluluk, yasa dıflı nitelikteki faaliyetlerin farkına varması veya bu
faaliyetlerden haberdar olduğu anda başlamaktadır. iSS, ifade hürriyeti
ilkesini gözeterek bu tür bilgiye erişimi ortadan kaldırmak veya imkânsız
hale getirmek için ulusal düzeyde kabul edilmiş süreçler çerçevesinde,
derhal harekete geçerek tedbir almalıdır83. Sorumluluk noktasında, Avrupa
Birliği ile ABD farklı bir yaklaşim izlemektedir. 2000/31/EC sayılı Avrupa
Parlamentosu ve Konsey Direktif’inde iSS’lerin sorumluğu genel olarak
belirlenmıştir. iSS’lerin, erişimde kaynak taraf olmaması, iletişimde alıcıyı
seçememesi kriterdir. iletişime konu olan bilgiyi seçemiyor ve onu
değiştirmiyorsa, iletilen bilginin içeriğinden sorumlu olmayacaktır (m.12).
Alman Teleservis Yasası’nın 5. maddesi, Direktif’le uyumlu bir şekilde
düzenlenmıştir.
ingiltere'de, internete özgü kanunlar bulunmamaktadır. Ülkede meri
pek çok kanunun internete uygulanması mümkündür. Birleflik Krallık iftira
Yasası (Defamation Act 1996) asılsız ya da yalan haber açısından iSS’lerin
sorumluluğunu düzenlemıştir. Bu Kanun, iSS’lere yeterli koruma
sağlamamaktadır84. Düzenlemede, iSS’lerin sunulan içerik bakımından
sorumlulukları konusuna geçiş yapıldığı görülmektedir. Kanuna göre;
iSS’ler, içeriğin yazarı, editörü ya da yayıncısı değilse; bu yayın açısından
makul tedbir almış ve içeriğin doğuracağı sonuçlardan haberdar değilse,
içerikten dolayı sorumluluk taşımayacaktır85. Kimlerin yazar, editör ya da
yayıncı sayılmayacaklarını belirleyen 3/c maddesinde; sadece dağıtıcılık
fonksiyonu üstlenen iSS’ler tanımlanmaktadır. Kanun’a göre; bu tür iSS’ler
‘masum haber dağıtıcısı’dır86. Servis sağlayıcılar bilgiyi sunucularında
2944 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
(83) Pekflirin Hülya ve diğerleri, internet Yayıncılığı ve internet Servis Sağlayıcılarının Sorumlulukları,
Genel Politikalar ve Düzenleme Önerileri, (01.12.2008).
(84) Derman Zeynep, internet Servis Sağlayıcılarının Sorumlulukları Nelerdir ve Neler Olmalıdır? s. 353.
(85) Özel Sibel, Milletlerarası Özel Hukukta internet Yoluyla Gerçekleflen Kişilik Hakkı ihlalleri, s. 488.
(86) Pekflirin Hülya ve diğerleri, internet Yayıncılığı ve internet Servis Sağlayıcılarının Sorumlulukları,
Genel Politikalar ve Düzenleme Önerileri, (23.12.2008).
(server) bir süre saklar ve bu bilgilere ağ vasıtasıyla ulaşılmasını sağlar.
Başkalarının hazırladığı içeriği hizmete sunan servis sağlayıcılar, üçüncü
taraflarca kullanıma sunulan içerikten haberdar olma ve teknik olarak bu
içeriği engelleme yeteneğine sahip olmaları durumunda sorumlu tutulmaktadı
r. iSS’ler üçüncü taraflarca kullanıma sunulan içerikten, salt dağıtıcı
hizmeti veriyorlarsa sorumlu değildir87.
Bu düzenlemeklerde dikkati çeken husus, objektif olmayan kıstas
taşımaları ve çok genel ifadelere yer vermeleridir. Dolayısıyla, yasal
düzenleme bulunan ülkelerde dahi sorun tam ve tartışmasız bir şekilde
çözülmüş değildir88.
1.3. Ulusal Mevzuat
iSS’lerin kullanıcılarına karşı sözleşme sorumluluğundan bahsedilirken,
kullanıcıları dişında kalan kişi ve kurumlara karşı vermış oldukları
hizmetlerden kaynaklı, haksız fiillerden doğabilecek sözleşme dıflı
sorumluluğundan bahsedebiliriz.
iSS’lerin hukuki sorumluluğu bakımından, 5651 Sayılı Kanun’la
getirilen düzenlemeler dişında, BK’nın 41. maddesi önemlidir. internet
ortamında meydana gelen hak ihlallerinde, iSS’lerin haksız fiil sorumluluğu
taflıyıp taşımadığı araştırılmalıdır. internet ortamında ortaya çıkan zararlı
sonuç, içerek sağlayıcının eyleminin yanı sıra, iSS’nin uygun bir internet
yayınıyla doğmaktadır. Zararlı sonuç ile internet yayını arasında, hayatın
genel akişı ve genel hayat tecrübelerine göre bir sebep sonuç ilişkisi
kurulmaktadır. Burada ortak illiyet89 bağından bahsedilir. Zarar birden çok
kimsenin aralarında anlaflarak birlikte yaptıkları bir haksız fiil sonucunda
meydana gelmışse ortak illiyet bağı söz konusudur. Başka bir tanımlamaya
göre; hiç biri tek başına yeterli olmayıp, ancak bir araya gelmek suretiyle
zararlı sonucu doğuran sebepler topluluğuna, ortak illiyet adı verilmektedir
90. Ortak illiyetten bahsedilebilmesi için, iSS’ye bir kusur isnat
edilmelidir.
Ortak illiyet bağı tamamlanırken, müteselsil sorumluluk ilkesi önem
taşımaktadır. Müteselsil sorumluluk taraf iradelerinden ya da kanunun
öngördüğü durumlarda doğmaktadır. Kanunen öngörülen müteselsil
sorumluluk hallerinden birisi haksız fiil alanındadır. Hukukumuzda,
müteselsil sorumluluğun iki hali düzenlenmıştir.
internet Servis Sağlayıcıları • ibrahim Keskin 2945
(87) Kayıhan içel, Kitle Haberleşme Hukuku: Basın, Radyo-Televizyon, Sinema, internet, Beta Basım
Yayım, istanbul 1998, s. 413.
(88) Pekflirin Hülya ve diğerleri, internet Yayıncılığı ve internet Servis Sağlayıcılarının Sorumlulukları,
Genel Politikalar ve Düzenleme Önerileri, (23.12.2008).
(89) Ortak illiyet için Bkz. Reisoğlu Safa, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s. 139.
(90) Eren Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s. 527.
Birincisi; Borçlar Kanunu’nun 50. maddesinde düzenlenen, birden
fazla kimselerin müşterek kusurlarıyla sebebiyet verdikleri zarardan
sorumluluk yani tam teselsül’dür. ikincisi; Kanunun 51. maddesinde
düzenlenen, birden fazla kimselerin muhtelif sebeplerden dolayı
sorumluluğu yani eksik teselsül’dür.
Borçlar Kanunu’nun 50. maddesine göre; Birden ziyade kimseler
birlikte bir zarar ika ettikleri takdirde müşevvik ile asıl fail ve fer'an methali
olanlar, tefrik edilmeksizin müteselsilen mesul olurlar91. Zarar verici fiili
maddi anlamda işleyen, haksız fiil işlemeye teşvik eden ve yataklık eden
kişilerin verilen zararlardan dolayı müteselsilen sorumlu olabilmeleri için,
zarara birlikte sebebiyet vermış olmaları ve zararın onların müşterek
kusurlarından doğması, kendi aralarında bölünememesi gerekir. Burada
tartışılması gereken konu, kusurun ne zaman müşterek kusur sayılaca-
ğıdır. Bunun için, faillerin önceden birbirleriyle anlaflmış olmaları veya en
azından birbirlerinin eylemlerinden haberdar olmaları, birbirlerinin
farkında olarak müştereken hareket etmeleri gerekir.
Müteselsil sorumlulukta, zarar gören uğradığı zararın tamamını veya
bir kısmını sorumluların her birinden isteyebilir. Sorumlulardan her birinin
ne miktarda zararı tazmin etmesi gerektiği konusunda, Borçlar
Kanunu’nun 146. maddesinde düzenlenen müşterek borçlular arasında
taksim “eflit hisse karinesi” hükümleri uygulanmaz. Bu hüküm düzenleyici
bir hükümdür ve taraflarca aksi kararlaştırılabilir92. Hâkim, rücu hakları
olup olmadığını, takdir ve gerektiğinde bu rücuun kapsam ve derecesini
belirleyecektir (BK m.50/1). iSS’lerin sorumluluğu BK’nın 50. maddesi
kapsamında değerlendirilmelidir.
Hâkim, kusur olup olmadığına yahut haksız fiil failinin temyiz
kudretine haiz bulunup bulunmadığına karar vermek için ceza hukukunun
sorumluluğa ilişkin hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza mahkemesinden
verilen beraat kararıyla da bağlı değildir. Bundan başka ceza mahkemesi
kararı, kusurun takdir ve zararın miktarını tayin hususunda dahi hukuk
hâkimini bağlamaz (BK m.53).
Belirtilen bu açıklamalar çerçevesinde, iSS’ye, kast veya ihmal şeklinde
bir kusur yüklenebiliyorsa, zarar görene karşı, içerik sağlayıcı ile aralarında
müteselsil bir haksız fiil sorumluluğunun doğduğu kabul edilmelidir93.
2946 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
(91) Metinde belirtilen, asil fail, müşevvik, fer’an methal dar ve yataklık eden kelimeleri için Bkz. Eren
Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s. 806 vd.
(92) Eren Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s. 1198.
(93) Memiş Tekin, Alan Adları ve Tr. Alan Adı Politikalarına Eleştirel Bir Yaklaşim, (04.12.2008).
1.3.1. Sözleşme Sorumluluğu
Ülkemizde, sözleşme sorumluluğu ve sonuçları yasal düzenlemelerle
yaptırım altına alınmıştır. istisnalar dişında, bunların internet üzerinden
yapılmasında yasal bir engel bulunmamaktadır.
iSS’lerin sözleşme sorumluluğu kapsamında önemli olan, verinin bir
bütün halinde hizmet alan tarafa ulaştırılmasıdır. Servis sağlayıcı ile kişiler
arasında eser (istisna) sözleşmesi yapılmaktadır. Yukarıda da belirttiğimiz
üzere, hosting ile yapılan sözleşme kira akdi (BK m. 248 vd.) hükümleri
çerçevesinde ele alınmalıdır.
Borçlar Kanunu’nun 355. maddesine göre; istisna, bir akittir ki onunla
bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibi) vermeği taahhüt eylediği
semen mukabilinde bir fley imalini iltizam eder. istisna sözleşmesi; bir eser
meydana getirme, eser meydana getirilmesine karşılık ücret ödenmesi veya
ödemenin vaat edilmesi ile anlaflma unsurlarından oluşmaktadır. Sözleşme
ivazlı, şekle tabi olmayan, rızai nitelikte tam iki tarafa borç yükleyen
sözleşme görünümündedir94. Eser meydana getirmeyi üstlenen kişinin, eser
meydana getirme borcu altında bulunması, iş sahibine göre bağımsız olarak
iş görmesi, ani edimli sözleşme olması bu sözleşmeyi vekâlet sözleşmesi,
yayın sözleşmesi ve hatta satım sözleşmesinden ayırt etmektedir95.
internet servis sağlayıcılarının, sözleşme sorumluluğu üç başlık altında
ele alınabilir.
1.3.1.1. internet Servis Sağlayıcısının Abonesine Karşı Sorumluluğu
iSS ile abonesi ve aynı zamanda web sitesi sahibi arasındaki sözleşme
ilişkisi, iSS'nin hukuki sorumluluğunu belli ölçüler içerisinde sınırlandırmaktadı
r. iSS'nin abonelere ve web sitesi sahiplerine sunduğu hizmet,
Borçlar Kanunu'nun 100/3. maddesi çerçevesinde "imtiyaz suretiyle verilen
bir sanatın icrası" niteliği taşımaz. Bu nedenle iSS'nin sorumluluğu dar
kapsamda düşünülmelidir96.
Borçlar Kanunu’nun 100. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca, akdi
sorumluluktan sorumsuzluk sözleşmesi yaparak kurtulmak mümkündür.
B K ’ nın 100/1. maddesi gereğince, ağır kusur halinde sorumsuzluk
sözleşmesi yapmak suretiyle, sorumluluktan kurtarılamaz. Sorumluluktan
kurtulma şartı, hafif kusur halinde geçerlidir. Borçlar Kanunu’nun 100/2.
maddesi, imtiyaz suretiyle verilmiş bir sanatı icra eden kuruluşlar
yönünden hafif kusur halinde dahi sorumluluktan kurtulma şartının kabul
edilemeyeceğini düzenlemektedir. Yargı içtihatları da bu doğrultudadır97.
internet Servis Sağlayıcıları • ibrahim Keskin 2947
(94) Karahasan M. Reflit, Türk Borçlar Hukuku Özel Borç ilişkileri, Beta Basım, C. 4, ist. 1992, s. 51.
(95) Yavuz Cevdet, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Beta Basım, C. 2, B. 2, istanbul 1993, s. 56.
(96) Alptürk Ercan, Elektronik Ticaretin Hukuku Ve Vergilendirilmesi, s. 111.
(97) Bkz. Y 11 HD, 22.06.2006, E:2005/4748, K:2006/7341.
iSS doğrudan doğruya yayıncı durumundadır. Yaptığı yayından,
ulaştırdığı bilgiden sorumlu tutulmalıdır. iSS erişimin yanı sıra, döviz
kurları, hava durumu, banka faizleri, uçak tarifeleri gibi bilgileri içeren
başka hizmetlerde verebilir. iSS’nin bu bilgi ve yayından sorumlu olduğu
kabul edilmelidir. Burada bir ayırım yapılmalıdır. Yayınlanan bilginin, iSS
tarafından kontrol ve denetlenmesi mümkün değilse, yani bilgi bir
kaynaktan gelip doğrudan doğruya yayınlanacak tür ve nitelikteyse, iSS'nin
herhangi bir sorumluluğundan söz edilmemelidir98. Nitekim 5651 Sayılı
Kanun’da benzer bir düzenleme yapılmıştır. Kanun’a göre erişim sağlayı
cı;99 herhangi bir kullanıcısının yayınladığı hukuka aykırı içerikten, bu
Kanun hükümlerine uygun olarak haberdar edilmesi halinde ve teknik
olarak engelleme imkânı bulunduğu ölçüde erişimi engellemekle
yükümlüdür. Erişim sağlayıcı, kendisi aracılığıyla erişilen bilgilerin
içeriklerinin hukuka aykırı olup olmadığını ve sorumluluğu gerektirip
gerektirmediğini kontrol etmekle yükümlü değildir (m.6).
Yukarıda açıkladığımız üzere; Türk Telekom A.fi. ile iSS arasında
yapılan sözleşmede, Türk Telekom ayrıcalıklı bir konuma sahipken; iSS ile
abonesi arasında yapılan sözleşmede iSS ayrıcalıklı bir konuma sahiptir100.
1.3.1.1.1. Sözleşmenin Niteliği
Abone, internete erişebilmek için iSS ile bir sözleşme imzalamalıdır.
Hukuki nitelik olarak bu sözleşmenin, genel işlem şartlarını ihtiva eden
iltihakı bir sözleşme olduğu ileri sürülmektedir101. iSS ile yapılan bu
sözleşme, abonelerin internete erişimini sağlamaktan ibarettir. Bu erişim
performans ile ölçülür. iSS’nin erişimde taahhüt ettiği performansı
yakalayamaması halinde, akdi sorumluluğu doğacaktır102. Bu sorumlulu-
ğun kaynağı Borçlar Kanunu’dur103. Yukarı da belirttiğimiz üzere, iSS ile
web sitesi sahibi arasında kurulan akdi ilişkinin niteliğinin tespiti de
önemlidir. Doktrinde bu ilişki “istisna akdi” olarak nitelendirilmektedir.
Sözleşme tarafların serbest iradeleri ile kurulacaktır. Sorumsuzluk
kayıtları, temel ilkeler çerçevesinde sözleşmeye konulabilecektir. iSS’nin
abonesi ve aynı zamanda web sitesi sahibi ile arasındaki akdi ilişkide, servis
2948 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
(98) Alptürk Ercan, Elektronik Ticaretin Hukuku Ve Vergilendirilmesi, s. 111.
(99) Erişim sağlayıcı: Kullanıcılarına internet ortamına erişim olanağı sağlayan her türlü gerçek veya
tüzel kişileri, ifade eder. (5651 sayılı Kanun m.2/1-e, internet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesine
Dair Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmelik m. 3/1-f, internet Toplu Kullanım Sağlayıcıları Hakkında
Yönetmelik m.3/1-ç’ deki tanımlama).
(100) Bağcı Ömer, Karşılaştırmalı Hukuk Bakımında ISS Sorumlulukları, s. 381.
(101) Kocasakal Özdemir Hatice, Elektronik Sözleşmelerden Doğan Uyuşmazlıkların Çözümünde
Uygulanacak Hukukun ve Yetkili Mahkemenin Tespiti, s. 14.
(102) internet bağlantısının vaat edilen hıza ulaflmama hususu, Ayıplı hizmet davasına konu
edilmektedir. (Bkz. Y 13 HD. 16.06.2005, E:2005/4923, K:2005/10212).
(103) Derman Z. internet Servis Sağlayıcılarının Sorumlulukları Nelerdir ve Neler Olmalıdır?, s. 349.
sağlayıcının kendi edimini yerine getirmesine ilişkin hukuki sorumluluğu
belli ölçüler içinde sınırlandırabilir104.
Belirttiğimiz üzere iSS’ler, sundukları hizmetlerden yararlanmak
isteyen kişilerle bir sözleşme imzalamaktadır. iSS işletmeleri ile abone
arasındaki bu sözleşme, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 355–371. maddelerinde
düzenlenmış olan istisna akdi niteliğindedir. Yapılan abonelik
sözleşmesiyle iSS abonesinin internet ortamına erişmesini üstlenmektedir.
Abonelik ilişkisi süresince, iSS’nin başlıca edimi, kesintisiz internet
bağlantısının kurulması, abonenin internetten yararlanmasını temin
etmektir. Bu yükümlülük, istisna akdinin tipik unsurunu oluşturan sonuç
sağlama yükümlülüğü anlamına gelmektedir. iSS ile abonesi arasında,
abonelik sözleşmesinden kaynaklı bir uyuşmazlık çıktığı takdirde,
sözleşmede özel bir hüküm yoksa Borçlar Kanunu’nun istisna akdini
düzenleyen hükümleri uygulanmalıdır. Burada da bir çözüm bulunmaması
halinde, Borçlar Kanunu’nun genel hükümleri uygulanmalıdır.
Doktrindeki bir görüfle göre; iSS ile abone arasındaki ilişki vekâlet akdi
niteliğindedir. Vekâlet akdi, vekilin belli bir sonucu taahhüt etmeyip,
üstlendiği hizmeti ifa etmek amacı ile belli bir yönde çalıflmayı taahhüt
etmesidir. iSS ile yapılan sözleşmenin amacı, aboneye iSS işletmesi
tarafından internete erişim imkânının sağlanmasıdır. iSS işletmesinin
yükümlülüğü dikkate alınınca, yapılan sözleşmenin vekâlet değil, istisna
sözleşmesi olarak kabulü daha doğrudur105.
1.3.1.1.2. Sözleşmenin içeriği ve Kapsamı
iSS ile yapılan sözleşmenin ana konusu, müşterilerin internete
erişebilmesine ilişkin şekil ve şartları düzenlemenin yanı sıra iSS tarafından
sunulan hizmetleri düzenlemektir106. Özel hukuk bağlamında, iSS’lerin
sözleşme yapma, hizmet talebini kabul etmeme, erişimi engelleme serbestîsi
olup olmadığı tartışma konusudur. Servis sağlayıcılığı hizmeti genellikle bir
bedel karşılığında yerine getirildiğinden, sözleşme yapmama hürriyeti
bulunmaktadır. Anayasamızın 48. maddesine göre; herkes, dilediği alanda
çalıflma ve sözleşme hürriyetine sahiptir. Bu serbesti, anayasal özgürlükler
ve doğuracağı sonuçlar açısından dönemlidir. Kamu düzenine, genel ahlaka
aykırı ve ulusal güvenliği tehdit eden durumlarda iSS’in hizmet talebini
reddetme, erişimi engelleme hakkı veya hangi haklarının bu kapsamda
bulunması gerektiği tartışılmalıdır.
iSS ve abonesi arasında yapılan sözleşmenin içeriği, tarafların serbest
iradelerine dayanmaktadır. Yapılan sözleşme bir istisna akdi niteliğindedir.
internet Servis Sağlayıcıları • ibrahim Keskin 2949
(104) Alptürk Ercan, Elektronik Ticaretin Hukuku Ve Vergilendirilmesi, s. 111.
(105) Bağcı Ömer, Karşılaştırmalı Hukuk Bakımında ISS, s. 379.
(106) Alptürk Ercan, Elektronik Ticaretin Hukuku Ve Vergilendirilmesi, s. 112.
Borçlar Kanunu’nun 356/1. maddesine göre; Müteahhidin mesuliyeti,
umumi surette işçinin hizmet akdindeki mesuliyetine dair olan hükümlere
tabidir. Madde BK’nın 321. maddesinde107 düzenlenen, işçi borçlarına atıf
yapmaktadır. Bu atıf nedeniyle iSS’nin sorumluluğu, kural olarak
ağırlaştırılmış sorumluluk niteliğindedir. Ancak; sözleşme serbestîsi ilkesi
uyarınca, sözleşmeye sorumsuzluk kayıtları konulabilir. Bu gibi
sorumsuzluk kayıtları, hile veya ağır kusur halinde geçerli olmayacaktır.
Sözleşmede hüküm bulunsa bile iSS flirketinin, ağır kusur sayılacak
hareketleri ile kasıtlı davranişlarının sebep olduğu zararlardan
kaynaklanan sorumluluğu devam edecektir.
BK’nın 99/2. maddesi uyarınca; tekel hakkına dayanarak, ulusal
telefon/telekomünikasyon işletmesinin bir iSS olarak çalıflması ve aboneleri
ile bu amaç ve konuda sözleşme yapması halinde, hafif kusur halinde
doğacak zararlardan kaynaklı sorumsuzluk kaydı, mahkeme tarafından
geçersiz sayılabilecektir.
iSS internet erişimin yanı sıra, içerik de sağlamaktaysa (Örneğin; abone
reklâmı yayınlama, abonenin web sayfasını barındırma…) aboneye karşı
yükümlülüğü, sunmayı yüklendiği hizmetlerin konu ve içerikleri çerçevesinde
tespit edilmelidir. iSS’lerin sunmuş olduğu e-posta hizmetinde, iSS
yalnız e-posta alma ve gönderme hizmeti verdiğinden, e-postaların
içeriklerinden sorumlu tutulamayacaktır.
1.3.1.2. internet Servis Sağlayıcısının Web Sitesi Dolayısıyla
Sorumluluğu
World Wide web (www)’in, Türkçe karşılığı dünyayı çevreleyen ağ yâda
dünyayı saran ağ demektir. internet kelimesinin yerine kullanılmaktadı
r108. Birbirinden bağımsız birimlerin internet üzerinde birbirlerine
bağlanmasıdır. Bu bağlanma protokoller aracılığıyla sağlanmaktadır.
Kurulan bağlantı sayesinde web sitelerine ulaşılmaktadır. işte tam bu
noktada, web siteleri ile iSS’ler arasındaki ilişkinin hukuki niteliğinin
tespiti önem taşımaktadır. Web sitesi bir içerik konusu olup web sitesi
sahibi bir anlamda "içerik sağlayıcı" (content provider) statüsündedir.
Link, HTML diliyle yazılmış, web sayfalarını birbirine bağlayan HTML
içindeki kısa kodlardır109. Bu linkler sayesinde birçok web sayfası birbirine
bağlanır. Bu bağlanan web sayfaları aynı web sitesi üzerinde olabileceği gibi
başka bir web sitesinde yani başka bir adreste de olabilir. iSS, web
sitesindeki linklerin amacına uygun olarak çalıflmasından ve tanımlanmış
2950 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
(107) Borçlar Kanunu m.321; işçi, taahhüt ettiği fleyi ihtimam ile ifaya mecburdur. Kasıt veya ihmal ve
dikkatsizlik ile iş sahibine iras ettiği zarardan mesuldür. işçiye terettüp eden ihtimamın derecesi, akde göre
tayin olunur ve işçinin o iş için muktazi olup iş sahibinin malümu olan veya olması icabeden malümatı
derecesi ve mesleki vukufu kezalik istidat ve evsafı gözetebilir.
(108) Altınıflık Ulvi, Elektronik Sözleşmeler, s. 19.
adreslere erişim sağlanmasından sorumlu olacaktır. Web sitesinin sahibi,
başka sitelere ait linklere kendi sitesinde yer vermişse, siteye erişimi temin
yükümlülüğü çerçevesinde iSS’nin sorumluluğu doğacaktır. iSS yönlendirilen
site üzerinde tasarruf hak ve yetkisine sahip değilse sorumluluğu
bulunmamalıdır110.
iSS’nin önemli bir yükümlülüğü de, erişim sağladığı web sitesini
saldırılardan korumaktır. Link verilmesi bu kapsamda değerlendirilebilir.
Yapılan sözleşmede bu hususta açık hüküm konulabilir. Sözleşmede açık
hüküm bulunmayan hallerde, web sitesi sahibinin link bağlantılarını kabul
etmış olduğu kabul edilmeli, iSS flirketi sorumlu tutulmamalıdır.
iSS’nin, web sitesi dolayısıyla sorumluluğu bulunmaktadır. iSS’nin
sağladığı desteği alan web sitesi sahipleri, herhangi bir zarara uğradıkları
takdirde, doğrudan doğruya iSS sorumlu olacaktır. Web sitesinin kim
tarafından nasıl yapıldığının önemi yoktur. Bunun istisnası sözleşmeden
doğabilir. iSS, destek vermeyi kabul ettiği web sitesi sahipleri ile yaptığı
sözleşmelere, bu gibi sorumluluktan kurtulmaya yönelik bir kayıt
(sorumsuzluk kaydı) koyabilir. Sitenin sahibi ile iSS arasında yapılacak
sözleşmeye, sitenin iSS'nin teknik altyapısına, kullandığı yazılıma uyumu,
internet üzerinden iletişim kurulmasını sağlayacak niteliklere sahip
bulunması, tahsis edilen kapasiteyi aflmaması, sistemin işleyişini ve hızını
ağırlaştırmaması gibi şartlar konulabilir.
Üzerinde tartışılması gereken bir konu da, web sitesi sahibi ile iSS’nin
abonesi arasındaki ilişkiden doğan sorumluluğu tespit etmektir. Web sitesi
sahibinin iSS abonesine karşı akdi yükümlülüğü yoktur. iSS ile abonesi
arasındaki sözleşmenin temel öğesi, web sayfalarına erişimdir. iSS
tarafından bazı özel yükümlülükler öngörülmüş olmadıkça, iSS’nin
sorumluluğu bu sınır kapsamında kalmaktadır. Taraflar arasında yapılan
sözleşmede bazı sınırlar getirilmış ve bunlara bağlı olarak da sorumsuzluk
kayıtları konulmuşsa, iSS’nin sorumluluğu buna göre belirlenecektir.
Web sitesinin çalıflmasından doğacak sorumluluk iSS’ye aittir. Sitenin
site sahibi tarafından hazırlatılmış olması halinde dahi, işi itirazsız kabul
eden iSS, sorumluluğu üstlenmış olacaktır.
Web sitesinin hazırlanmasından doğan sorumluluğa değinecek olursak;
iSS’nin sağladığı desteği alan web sitesi üç şekilde hazırlanabilir.
1.3.1.2.1 Web Sitesinin Site Sahibi Tarafından Hazırlanması
Web sitesinin site sahibi gerçek veya tüzel kişi tarafından hazırlanması
halinde, siteyi hazırlayan kimse, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri
Kanunu’nun 8. maddesi kapsamında, eserin sahibi olup eserden doğan
mali haklara sahip olacaktır.
internet Servis Sağlayıcıları • ibrahim Keskin 2951
(110) Derman Z. internet Servis Sağlayıcılarının Sorumlulukları Nelerdir ve Neler Olmalıdır? s. 350.
1.3.1.2.2. Web Sitesinin Üçüncü Kişi Tarafından Hazırlanması
Site sahibi, web sitesini gerçek bir kişiye veya ticari bir işletmeye
yaptırabilir. Yapılan sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadığı sürece, site
üzerindeki mali haklar, siteyi hazırlatan kişiye ait olacaktır (5846 Sayılı
Kanun m. 8/2).
1.3.1.2.3. Web Sitesinin internet Servis Sağlayıcısı Tarafından
Hazırlanması
Yapılan bazı sözleşmelerde, iSS web sitesinin hazırlanmasını da üstlenmektedir.
Bu halde telif hakkı iSS flirketine ait olacaktır.
1.3.1.3. Hosting’den Dolayı Sorumluluk
iSS üstlendiği görev icabı, aynı zamanda host olarak da hizmet
vermektedir. Verilen bu hizmet kapsamında, üçüncü kişilere bilgi veya
haber iletmek isteyen kişiler bu yayını iSS'nin sayfası üzerinden
yapmaktadır. Bu durumda söz konusu yayından, iSS’nin abonelerine karşı
da sorumluluğu doğacak mıdır? iSS’nin yaptığı görevi bir yayın olarak
kabul eden görüfle göre; yayından ötürü zarar gören aboneler ve/veya diğer
üçüncü kişiler, iSS’nin sorumluluğu yoluna gidemeyecektir. Yine, iSS bir
imtiyaza dayanarak ve/veya münhasır bir yetki içinde hizmet vermediği için
de yayınladığı üçüncü kişilere ait bilgilerden maruz kaldığı zararlar
dolayısıyla abonelere ve/veya diğer üçüncü kişilere karşı sorumluluk
taşıması kabul edilemez.
Hosting’den dolayı sorumluluk kapsamında, web sitesi hosting ilişkisini
üç ana başlık altında ele alabiliriz.
1.3.1.3.1. Web Sitesinin iSS’nin Server’inde Yayınlanması
Bu ihtimalde web sitesi, iSS’nin server’ında yayınlanmakta, siteye
erişim iSS aracılığıyla yapılmaktadır. iSS işletmesi web sitesi sahibine yer
sağladığından sorumluluğu bundan ibarettir. Burada iSS, bir sonuç
taahhüt etmeyip, sözleşme süresince web sitesinin kendi server’larında
tutulmasını kabul etmektedir. internet alanında bu tür ilişkilerin
"kiralama" olarak isimlendirildiği görülmektedir. ilişkinin maddi unsurları
na bakıldığı zaman, bunun kira kavramı ile bağdaştırılmasının zor
olduğunu söyleyebiliriz.
1.3.1.3.2. Web Sitesinin Web Sitesi Sahibinin Server’inde Yayınlanması
Web sitesi, site sahibinin kendisine ait manyetik ortamda, yani web
sitesi sahibinin server’ında tutulabilir. Bu halde, web sitesi sahibi iSS
aracılığıyla internete erişim sağlayacaktır. internet üzerinden siteye erişim,
iSS üzerinden olabilecektir. Yukarıda belirttiğimiz üzere, web sitesi
sahibinin asıl amacı, internet ile bağlantı kurmaktır. Dolayısıyla iSS
2952 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
işletmesinin yükümlülüğü bu bağlantının sağlanmasından ibarettir. Bu
ilişki istisna akdi olarak kabul edilebilir.
1.3.1.3.3. Web Sitesinin, Üçüncü Kişinin Server’inde Yayınlanması
Web sitesi sahibi sözleşme yaptığı iSS yerine, başka bir iSS’nin
server’ında web sitesini barındırabilir. Bu halde web sitesine erişim,
sözleşme yapılan iSS üzerinden olabileceği gibi; ikinci bir iSS üzerinden de
sağlanabilecektir. iSS’nin yükümlülüğü, vekilin vekâlet akdi ile üstlendiği
sorumluluğa benzemektedir. Sözleşme yapılan iSS’nin fonksiyonu aracı
olmaktan ibarettir.
1.3.2. Sözleşme Dişı Sorumluluk
Sözleşme dıflı sorumluluk, sözleşme sorumluluğuna göre daha dar
kapsamlıdır. Burada, ortaya çıkan zararı giderim yükümlülüğü, zararlı
sonucun gerçekleşmesinden önce var olan bir hukuksal ilişkiye dayanmaz.
Bu tür sorumluluk, ortaya çıkan bu tür zararın giderilmesine yönelik
normları düzenlemektedir.
Sözleşme dıflı sorumluluğun (dar anlamda haksız fiil sorumluluğu)
unsurları; davraniş, zarar, illiyet bağı, hukuka aykırılık ve kusura dayanan
sorumluluk açısından kusurun varlığıdır111. internette önemli bir rol
üstlenen servis sağlayıcıların, kişilik hakkı ihlallerinden sorumlu tutulup
tutulmayacağı önemli bir mesele olarak karşımıza çıkmaktadır. Zira
mağdur için asıl failden ziyade ekonomik açıdan daha güçlü olan servis
sağlayıcıyı dava etmek avantajlı olacaktır. Gerek ABD ve gerek ingiltere’de
dava tehdidi ile karşılaflan servis sağlayıcılar hukuken sorumluluktan muaf
tutulmaları gerektiğini, zira kendilerinin bir yayıncı değil, masum bir
dağıtıcı olduklarını, dağıtımı yaptıkları materyal üzerinde bir kontrol
imkânları bulunmadığını iddia etmektedir112.
1.3.2.1. Kişilik Haklarına Tecavüzden Doğan Sorumluluk
internet sağladığı yararların yanı sıra, altyapı ve geniş kitlelere ulaşim
imkânı nedeniyle, kötü kullanım ve kişilik haklarına saldırı bakımından
potansiyel bir tehlikeyi içermektedir. iletişim araçları arasında yer alan
internet, kişilik haklarına yönelebilecek saldırılar açısından yazılı ve görsel
medya ile aynı niteliklere sahiptir. internetin bu alandaki en önemli farkı,
failin belirlenmesinde yaflanan güçlükte ortaya çıkmaktadır. internetin
ulusal sınırları aflan boyutu dikkate alındığında, failin belirlenmesi
sorununun yanında, yetkili mahkemenin belirlenmesi, uygulanacak hukuk
gibi Devletler Özel Hukuku sorunları da gündeme gelebilecektir.
internet Servis Sağlayıcıları • ibrahim Keskin 2953
(111) Özel Çağlar, Sözleşme Dıflı Sorumlulukta Yansıma Zarar Ve Giderimine ilişkin Bazı Düşünceler,
AÜHF Dergisi, Y. 2001, C. 50, S. 4, s. 81 vd.
(112) Özel Sibel, Milletlerarası Özel Hukukta internet Yoluyla Gerçekleflen Kişilik Hakkı ihlalleri, s. 485.
Kişilik hakkı, kişinin hak süjesi olarak herkes tarafından tanınmasını
isteme ve bu sıfatla itibar görme konusundaki menfaat ve yetkileridir.
Kişilik hakları, hayatı, fizik ve ruhsal bütünlüğü, fleref ve haysiyeti,
özgürlüğü, kişisel veya aile gizliğini içermektedir113. internet ortamında bu
haklara saldırı genellikle; yazılı beyan, fotoğraf vs. yollarla yapılabilir.
Kişinin ismi belirtilmemiş olsa dahi kişinin kim olduğu anlaşılıyorsa fleref
ve haysiyete bir saldırının olduğu kabul edilebilir114.
Yazılı ve görsel basın yolu ile kişilik haklarına yapılan tecavüz
hallerinde, tecavüzde bulunan basın olmayıp yazar veya yayıncının
kendisidir. internet yolu ile kişilik haklarına yapılan tecavüzler de, saldıra
bulunan internetin kendisi olmayıp gerçek bir kişi olduğu unutulmamalı
dır115.
1.3.2.2. Kişiliğin Tecavüze Karşı Hukuki işlemle Korunması
Borçlar Kanunu’nun 49. maddesine göre; flahsiyet hakkı hukuka aykırı
bir şekilde tecavüze uğrayan kişi, uğradığı manevi zarara karşılık manevi
tazminat adıyla bir miktar para ödenmesini dava edebilir. Manevi
tazminatın amacı, flahsiyet haklarına yöneltilen haksız bir tecavüz
sonucunda, tecavüze uğrayanın çektiği acıyı, manevi üzüntüsünü veya
uğradığı ruhsal sarsıntıyı gidermeye yardımcı olacak bir tatmin yolu
bulmaktır. Madde metninde kusurdan hiç söz edilmemesi, maddenin
kusursuz sorumluluk hallerinde de uygulanabilmesine olanak sağlamaktadı
r. Teknik gelişmelerin etkisiyle sosyal ve ekonomik gelişmelere paralel
olarak, 19. yy. başlarından itibaren sorumluluk hukukunda, kusursuz
sorumluluk116 ilkesi önemli bir ilke olarak belirmıştir.
Borçlar Kanunu’nun 55. maddesi istihdam edenin sorumluluğunu
düzenlemiştir. Madde kusursuz sorumluluk ilkesi kapsamında düzenlenmıştir.
Başkalarını istihdam eden kimse, mahiyetinde istihdam ettiği
kimselerin ve işçilerinin hizmetlerini ifa ettikleri sırada yaptıkları zarardan
sorumludur. Madde de düzenlenmış olan kusursuz sorumluluk, başkasını
çaliştıran kimsenin yükümlü olduğu objektif özeni göstermemiş bulunması
nedenine dayanır. Kusur karinesine dayanmaz.
2954 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
(113) Bkz. Kılıçoğlu Ahmet M. fieref, Haysiyet Ve Özel Yaşama Basın Yoluyla Saldırılardan Hukuksal
Sorumluluk, Turhan Yayınevi, B. 3, Ankara 2008, s. 3 vd.
(114) Öztan Bilge, Medeni Hukukun Temel Kavramları, Turhan Kitabevi, Ankara 2002, s. 257.
(115) Bkz. Kırçova ibrahim/Öztürk Pınar, internette Ticaret ve Hukuksal Sorunlar, Mega Ajans, istanbul
Ticaret Odası Yayınları, Yayın No: 2000–29, Eylül 2000.
(116) Türk isviçre Hukuk sisteminde, kural olarak kusur prensibi ilkesi benimsenmiştir. Bu ilkenin
mutlak şekilde uygulanması, geçen yüzyılın ikinci yarısında itibaren eleştirilmış, belli şartlarla, belli hallerde
kusursuz sorumluluk (Objektif sorumluluk-sebep sorumluluğu) prensibinin uygulanması istenmış, kusurlu
olmasa dahi bir kimsenin fiiliyle sebep olduğu zararı tazmin etmesi görüflü savunulmuştur. Niteliği itibariyle,
tehlike yaratan bir girişimde bulunan kimse ile hakkaniyetin gerektirdiği hallerde fail, kusurlu olmasa dahi
girişimin sebep olduğu zarardan sorumlu tutulmalıdır. Reisoğlu S. Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s. 140.
Türk Medeni Kanunu’nun 24. maddesi uyarınca; hukuka aykırı olarak
kişilik hakkına saldırılan kimse hâkimden, saldırıda bulunanlara karşı
korunmasını isteyebilir. Kanunun 25. maddesi uyarınca; Davacı, hâkimden
saldırı tehlikesinin önlenmesini, sürmekte olan saldırıya son verilmesini,
sona ermış olsa bile etkileri devam eden saldırının hukuka aykırılığının
tespitini isteyebilir. Davacı bunlarla birlikte, düzeltmenin veya kararın
üçüncü kişilere bildirilmesi ya da yayımlanması isteminde de bulunabilir.
Davacının, maddi ve manevi tazminat istemleri ile hukuka aykırı saldırı
dolayısıyla elde edilmış olan kazancın vekâletsiz iş görme hükümlerine göre
kendisine verilmesine ilişkin istemde bulunma hakkı saklıdır.
Madde uyarınca, tecavüz başlamadan önce yakın ve ciddi bir tecavüz
ihtimalinin bulunması halinde açılabilecek “tecavüzün önlenmesi davası";
sürmekte olan tecavüzlere karşı açılabilecek "tecavüze son verilmesi davası"
(tecavüzün men'i veya tecavüzün durdurulması) davası ve tecavüz sona
ermış olsa bile etkisi devam etmekteyse “tecavüzün hukuka aykırılığının
tespiti” davası yaygın bir uygulama alanı bulabilecektir. Bu davaların
açılabilmesi için, tecavüz edenin kusurlu olması, tecavüzün manevi bir
zarara sebebiyet vermesi gerekmez. Fillin flahsiyet haklarına haksız bir
tecavüz niteliğinde bulunması yeterlidir117. fiahsiyet hakları tecavüze
uğramış kimse, yasal şartları varsa, bu davaların yanı sıra yukarıda da
belirtildiği üzere, manevi tazminat davası, maddi tazminat davası ve haksız
tecavüzden elde edilen kazançların vekâletsiz iş görme hükümleri uyarınca
verilmesi davası açabilir (MK m. 25/3).
Medeni Kanun’un 25. maddesinde öngörülen davalar, BK’nın 41 vd’da
kabul edilen esaslara binaen yürütülür. Dolayısıyla kişilik hakkı ihlalinde
fail kusuruyla mağdura zarar vermişse, bu zararı tazminle yükümlüdür.
BK’nın 55. madde düzenlemesinde kusur şartı aranmaz. Bu düzenleme
nedeniyle, internet ortamında, sadece erişim sağlayıcı olarak görev yapan ve
içeriği bilme, değiştirme imkânı olmayan kişiler sorumlu tutulamayacaktır.
Servis sağlayıcılar, içeriği bilme ve teknik olarak ona ulaşimı engelleme
imkânına sahip olduklarından, kişilik hakkını ihlal eden açıklamanın
yayımından sorumlu tutulmalıdır. Zira açıklamanın üçüncü kişilere
ulaflmasında yani aleniyet kazanmasında rol üstlenirler.
internet yolu ile kişilik haklarına tecavüz halinde, failin belirlenmesi ve
kusurun ispatındaki zorluk nedeniyle maddi ve manevi tazminat
davalarının açılması zordur. Bu nedenle, MK’nın 24 vd. maddeleri
uygulama alanı bulacaktır. Tecavüze son verilmesi için MK’nın 25.
maddesinde düzenlenen koruyucu davanın açılması gerekir. Bu dava
internet ortamında söz konusu açıklamaya erişilmesini sağlayan servis
sağlayıcı aleyhine açılacaktır. Servis sağlayıcı kendi bilgisayarında, söz
internet Servis Sağlayıcıları • ibrahim Keskin 2955
(117) Reisoğlu Safa, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s. 177.
konusu bilgileri depoladığı için, bu bilgileri oradan uzaklaştırma imkânına
sahiptir. Özellikle sahibi bilinmeyen bir web sayfası söz konusu olduğunda,
durdurma davasının servis sağlayıcıya karşı açılması zorunludur.
Kişilik haklarına tecavüzde hukuka uygunluk sebepleri, aynı madde
metninde sayılmıştır. Bunlar; Zarar görenin rızası, üstün nitelikte bir özel
yarar veya kamu yararının varlığı ile kanunun verdiği yetkiye dayanılarak
kişilik haklarına yapılan saldırılardır. Rıza, açık veya örtülü olarak da
verilebilir.
1.3.2.3. Kişilik Haklarının Korunması için Açılabilecek Davalar
1.3.2.3.1. Savunma Davaları
Ceza hukukunda hâkim olan “suçta ve cezada kanunilik ilkesi”, özel
hukuk alanında geçerli değildir. Dolayısıyla kişilik hakkı ihlali ve bunun
sonuçlarıyla ilgili Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu hükümleri, kişilik
hakkı ihlali hangi araçla gerçekleflmiş olursa olsun uygulama imkânı
bulacaktır. internetteki yayın üzerinde kontrol imkânı olan ve yayını
engelleyebilecek teknik imkâna sahip bulunan her kişi (içerik sağlayıcı,
servis sağlayıcı) kişilik hakkına yönelik bütün tecavüzleri de önlemek
zorundadır. Bu itibarla koşulları varsa mahkemeden tecavüzün durdurulması
nı talep edebilir ve mahkeme kararı herkes için bağlayıcıdır118.
1.3.2.3.1.1. Tecavüzün Önlenmesi Davası
Bu dava mevcut olmamakla beraber, bir takım eylem ve belirtilerden
yakın bir gelecekte kişilik hakkına karşı gerçekleşmesi olası görülen
hukuka aykırı saldırılara karşı açılır. Böylece olası bir saldırı önlenmış olur.
Web sitesinde yapılan ilanlarda, ilgilinin özel hayatına ilişkin bir mektup
veya fotoğrafın yakın zamanda yayınlanacağının kamuoyuna duyurulması
bu duruma örnek olarak verilebilir.
1.3.2.3.1.2. Tecavüze Son Verilmesi Davası
Saldırıya son verilmesi davasının konusu, kişilik haklarına yönelmiş ve
devam etmekte olan saldırının durdurulması ve tekrarına engel olunması
dır. Devam etmekte bulunan her türlü hukuka aykırı saldırının, bir zarar
doğurmuş olup olmamasına bakılmaksızın, bu davayla ortadan kaldırılması
mümkündür. Web sitesine konan, özel bir belge veya fotoğrafın kaldırılması
talebi bu davaya örnek oluşturabilir. MK’nın 2. maddesinde yer alan,
karşılıklı yarar ve zarar dengesi dikkate alındığında, davanın açılması
hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olmamalıdır.
2956 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
(118) Özel Sibel, Milletlerarası Özel Hukukta internet Yoluyla Gerçekleflen Kişilik Hakkı ihlalleri, s. 491.
1.3.2.3.1.3. Hukuka Aykırılığın Tespiti Davası
fiahsiyet haklarına yapılan tecavüz sona ermış olsa bile etkisi devam
etmekteyse, tecavüze uğramış kimse, tecavüzün hukuka aykırılığının
tespitini ve gerekiyorsa kararın yayınlanmasını veya üçüncü kişilere
bildirilmesini mahkemeden talep edebilir. Dava mevcut bir fiil ve
davranıflın, kişiliğe yönelik hukuka aykırı bir saldırı mahiyetinde
olduğunun mahkemece karar altına alınmasını sağlamaya yöneliktir
Örneğin; web sitesinde, kişilik haklarını ihlal eden gerçeğe aykırı bir
haberin yayınlanması.
1.3.2.3.2. Tazminat Davaları
Tazminat davaları içeriği bizzat sağlayan kişiye (e-postayı gönderen,
web sayfasını hazırlayan) karşı açılmalıdır. içerik sağlayıcının kimliği
bilinmiyor veya ona dava açılması yararsız olacaksa, servis veya erişim
sağlayıcıya dava açılıp açılamayacağı konusu gündeme gelecektir. Bu
hususta Türk Hukuku’nda özel bir düzenleme bulunmamakta olup genel
hükümler uygulanmalıdır.
1.3.2.3.2.1. Maddi Tazminat Davası
Kişilik hakkı hukuka aykırı bir saldırıyla zarara uğrayan bir kimsenin
bu saldırı yüzünden malvarlığında meydana gelen eksilmenin giderilmesi
amacına yöneliktir. Dava ile hukuka aykırı bir saldırıda bulunmuş kimse,
verdiği maddi zararı karşılayan bir tutarı mağdura ödemeye mahkûm edilir.
Tazminatın kapsam, ödeme şekli ve miktarını BK’nın 41 vd. maddelerine
uygun olarak hâkim tayin edecektir. Kişilik hakkına yapılan hukuka aykırı
saldırının, kusura dayalı olduğu, yani BK’nın 41. madde hükmü anlamında
bir haksız fiil oluşturduğu hallerde maddi tazminata hükmedilebilir.
Kişilik haklarına yapılan saldırı, hukuka aykırı yapılmalı ve saldırıda
bulunan kimse kusurlu olmalıdır. Kusur, hukuka aykırı sonucu istemek
şeklinde kasıt veya bu sonucu istememekle beraber, hukuka aykırılıktan
kaçınmak için gerekli iradeyi ortaya koymama yani ihmal olarak
belirmektedir. Kişilik hakkına saldırıda bulunmuş olan saldırganın kusurlu
olması şarttır. Saldırıda bulunana yükletebilecek kusur yoksa onu zararı
tazmin etmekle yükümlü tutmak da mümkün değildir. Kusurun
bulunmadığı bazı istisnai hallerde dahi maddi tazminat söz konusu olabilir.
Örneğin, kusursuz sorumlulukla ilgili hükümler ve hakkaniyet sorumluluğ
unun (BK m.54, 55, 56 ve 58) uygulandığı hallerde maddi tazminat
hükümleri uygulanabilecektir.
Maddi tazminat için hukuka aykırı saldırı sonucunda zarar meydana
gelmelidir. Zarar, maddi zarar olmalıdır. Bu zarar, kişinin malvarlığının
aktifinde azalma ya da pasifinde çoğalma şeklinde olabilir. Zarar ile hukuka
aykırı ve kusura dayalı saldırı fiili arasında sebep-sonuç ilişkisi
internet Servis Sağlayıcıları • ibrahim Keskin 2957
bulunmalıdır. Hukuka aykırı ve kusura dayalı bir saldırı olmasaydı bu
zarar meydana gelmeyecekti denilebiliyorsa burada illiyet bağı vardır.
1.3.2.3.2.2. Manevi Tazminat Davası
Hukuka aykırı saldırılar sonucunda ilgililer, büyük bir üzüntü ya da
utanç duymuş olabilir. Kanun koyucu bu durumlarda, manevi zarara
uğraya kişiye sırf manevi bir tatmin ve haz sağlamak, onu bir ölçüde teselli
etmek amacıyla manevi tazminat isteme hakkını tanımıştır.
Manevi tazminatla ilgili BK’nın 49. madde hükmü genel nitelikli bir
hükümdür. Manevi tazminat davasının açılabilmesi için, flahsiyet haklarına
tecavüz edilmeli, tecavüz haksız olmalı, manevi zarara uğranmalı, kusurlu
olunmalı ve illiyet bağı bulunmalıdır. Manevi tazminatın mutlaka belli
miktarda para olması gerekmez119. BK’nın 49. maddesinin yanı sıra,
yukarıda da izah edildiği üzere, MK’nın 25. maddesinde de manevi tazminat
davasından söz edilmektedir.
1.3.2.3.2.3. Vekâletsiz iş Görme Nedeniyle Sebepsiz Zenginleşme
Davası
Medeni Kanun’un 25. maddesi, saldırıdan elde edilen kazançları
vekâletsiz iş görme hükümleri uyarınca isteme hakkını saklı tutmuştur. Bir
kimsenin kişilik hakkına hukuka aykırı surette saldırıda bulunanların, bu
saldırıları sonucunda bir takım kazanç ve menfaatler elde etmesi, kısaca
sebepsiz zenginleşmesi olasıdır. Bu dava, saldırıda bulunan kişinin
malvarlığında saldırı dolayısıyla sebepsiz meydana gelmış olan
zenginleşmenin saldırıya uğramış olan kimseye ödenmesini sağlamaktadır.
Saldırıya uğramış olan kimse BK’nın 414. madde hükmüne dayanarak
haksız olarak elde ettiği kazancı kendisine vermesini saldırgandan
isteyecektir.
Davanın açılabilmesi için, yetkisi bulunmadığı halde başkası adına iş
gören kişinin eylemi nedeniyle, malvarlığında bir zenginleşme olmalı, bu
zenginleşmenin başkasının zararına meydana gelmeli, haklı bir sebep
bulunmamalı ve illiyet bağı mevcut olmalıdır.
internet ortamında tazminat davaları, söz konusu içeriği sağlayan
kişiye, örneğin; e-postayı gönderen, foruma yazı yazan kişiye karşı
açılacaktır. iSS’lerin özel bir durumu vardır. Konuya ilişkin özel bir
düzenleme mevcut olmasa da servis sağlayıcı, kendisine yapılan ihbarlara
2958 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
(119) Maddenin ilk fıkrasında, belli bir miktar paradan söz edilse de üçüncü fıkrası, “Hâkim, bu
tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir tazmin sureti veya ilave edebileceği gibi tecavüzü kınayan bir karar
vermekle yetinebilir ve bu kararın basın yoluyla ilanına da hükmedebilir” hükmünü içermektedir. Manevi
tazminatla mağdura kazandırılmak istenen para değil, saldırganın yaptığı davranişın, hukuk düzeni
tarafından onaylanmayan ve müeyyidesi olan bir davraniş olduğunu göstermek ve kişinin tesellisini
sağlamaktır.
aldıriş etmez ve açıklamaların internette yayımını sağlamaya devam ederse
söz konusu haksız fiile iştirak etmış olacaktır120.
1.3.2.4. Görev ve Yetki Sorunu
Yabancılık unsuru bulunan uyuşmazlıklarda, uygulanacak hukukun
ve Türk Mahkemelerinin yetkisinin belirlenmesi önemlidir. Sözleşmeden
doğan borç ilişkilerinde Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku
Hakkında Kanun’un (MÖHUK) 24 ve haksız fiile dayalı (akit dıflı)
sorumluluk hallerinde 25. madde hükmü uygulanacaktır.
internet yolu ile kişilik hakkı ihlallerinde, uygulanacak hukukun
saptanması konusu önemlidir. Hak ihlali oluşturan web sayfasının
hazırlandığı, bu bilgilerin saklandığı server’ın bulunduğu veya bu bilgilerin
server’a gönderildiği yer mi dikkate alınacaktır?
Bu soruya kesin bir cevap vermek güçtür. Haksız fiil ihlallerinde, haksız
fiilin meydana geldiği an ve yerin saptanmasındaki güçlükler bazı sorunları
beraberinde getirmektedir. internet yoluyla kişilik hakkı ihlalinde, failin
mesajı göndermesiyle (e-posta gönderme, foruma mesaj yazma, web sayfası
açma…) haksız fiil gerçekleşmez. Haksız fiilin sadece eylem unsuru
tamamlanmış olur. Zararın meydana gelmesi için söz konusu mesaja
erişimin sağlanması ve açıklamanın okunması gerekir. Bu aşamalar farklı
ülkelerde meydana geldiğinden, mesajın okunduğu yerde haksız fiil
gerçekleflmış sayılır. Bilgisayar flebekeleri içerisinde kişilik hakkını ihlal
edici açıklamanın fiziksel olarak sınırlandırılabileceği bir yer belirlemeye
çalişmak anlamsızdır. Bu veriler dünyanın herhangi bir yerinde bulunan
bilgisayarlarda yer alabilir. Önemli olan açıklamanın yayımlandığı yerdir121.
MÖHUK’un 27. maddesi gereğince; Türk Mahkemelerinin milletlerarası
yetkisini iç hukukun yer itibariyle yetki kuralları tayin eder. internet yolu
ile kişilik hakkı ihlali bir haksız fiil olduğu için, HUMK’un 9. maddesindeki
genel yetki kuralı uygulanacaktır. Ayrıca HUMK’un 21. maddesine göre;
haksız fiilin vuku bulduğu yer mahkemesi veya MK’nın 25. maddesinde
belirtilen davacının veya davalını ikametgâhı mahkemesi uyuşmazlığı
çözmekle yetkilidir. Dava konusunun değerine göre Sulh veya Asliye Hukuk
Mahkemelerinde bu davalar görülecektir.
1.3.2.5. Dava Zamanaşimı
Haksız fiil hükümlerine dayanan davalar için dava zamanaşimı Borçlar
Kanunu’nun 60 ve 66. maddelerine göre belirlenmelidir. Dava, haksız fiilin
öğrenilmesinden itibaren bir yıl ve haberin, bilginin ve ifadenin yayınından
itibaren en çok on yıl içerisinde açılmalıdır. Haksız rekabet için açılacak
internet Servis Sağlayıcıları • ibrahim Keskin 2959
(120) Özel Sibel, Medya ve internette Kişilik Hakkının Korunması, Seçkin Yayıncılık, Ank. 2004, s. 169.
(121) Özel Sibel, Milletlerarası Özel Hukukta internet Yoluyla Gerçekleflen Kişilik Hakkı ihlalleri, s. 501.
maddi ve manevi tazminat davalarında süre, TTK’nın 62. maddesine göre
öğrenmeden itibaren bir yıl ve en çok üç yıl içerisinde açılmalıdır.
2. iNTERNET SERViS SAĞLAYICILARININ CEZAi SORUMULULUĞU
2.1. Genel Olarak Cezai Sorumluluk
2.1.1. Suç
Suç, sorumlu bir kimse tarafından, müspet veya menfi bir hareketle
meydana getirilen ve ceza tehdidi taflıyan bir kanunda yer alan tarife uygun
bulunan hukuka aykırı fiildir122. Başka bir tanımlamaya göre; kanunda
yazılı olan suç tanımına uyan, suç işleme kabiliyeti bulunan bir kimse
tarafından işlenen hukuka aykırı nitelik taflıyan insan davranişıdır123.
2.1.2 Suçun Maddi Unsurları
Suçun maddi unsurları hareket, netice ve illiyet bağından oluşmaktadı
r.
Hareket, icrai ve ihmali olmak üzere iki şekilde ortaya çıkabilir. Yapma
biçimindeki hareketlere icrai, yapmama biçimindeki hareketlere de ihmali
hareketler denir. Hareketin ortaya çıkması ile meydana gelen sonuca netice
denir. Ceza Hukuku’nda kural olarak her netice bağımsız bir suç oluşturur.
Fiilin suç teşkil edebilmesi için hareket ile netice arasında uygun bir illiyet
bağının bulunması gerekmektedir. Nedensellik bağı hareket ile netice
arasındaki neden sonuç ilişkisidir. Uygun illiyet bağı var ise fail sebep
olduğu neticeden dolayı sorumlu tutulacaktır.
2.1.3. Suçun Manevi Unsuru
Kusur, fiilin isnat kabiliyeti bulunan bir kimse tarafından bilerek ve
isteyerek (kast), en azından bilerek (taksir) yapılmasıdır. Kusur, kast ve
taksir şeklinde belirir. Kast, bir suçun kanuni tanımından yer alan unsurları
n bilerek ve isteyerek gerçekleştirilmesidir. Ceza kanunumuzda kast,
doğrudan kast ve olası kast olmak üzere iki şekilde düzenlenmıştir. Taksir,
dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranişın, suçun
kanuni tanımında belirtilen neticesinin öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir.
2.2. internet Servis Sağlayıcılarının Cezai Sorumluluğu
internet üzerinden sağlanan yeni hizmet ve ortaya çıkan yeni suçlar
karşısında, ceza hukukunun klasik suç tipleri ve soruşturma teknikleriyle
mücadele etmek zordur. Bu alanda yaflanan çok hızlı değişim, alanın sınır
tanımaz niteliği, yapılmaya çalişılan düzenlemeleri yetersiz kılmaktadır.
2960 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
(122) Dönmezer Sulhi/Erman Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Genel Kısım C. 1, Beta Basım
Yayım, istanbul 1997, s. 311.
(123) Toroslu Nevzat, Ceza Hukuku, Savaş Yayınları, B. 3, Ankara 1994, s. 46 vd.
internet ortamında işlenen suçların hızla artması, soruşturulmasındaki
zorluk ve işlenmesindeki kolaylık, ekonomik olarak meydana gelen zararın
büyüklüğü, yasal bir düzenleme yapılması zorunluluğunu ortaya koymaktadı
r. Alanın çok yönü ile hukuksal düzenlemelerden bağımsız, denetimsiz
bir ortam olduğu açık gerçeklerdir124. Bir çocuk doğduğunda iyi ve kötü
genleriyle doğduğu, daha sonra ailesi onu yetiştirip şekil verdiği bir
gerçektir. internet de aynı çocuk gibidir. Yararları ve zararları vardır. Ama
internete şekil verirken asosyal bir tutum içine girilmemesinin gerektiği de
unutulmamalıdır125.
Ceza hukuku, özgürlükleri sınırlandıran bir hukuk dalı olması
nedeniyle, internet hukukuna ilişkin cezai düzenlemeler yapılırken,
özgürlüklere en az ölçüde müdahale edilmelidir. internet, bir taraftan
tanımı bilinen, klasikleflmiş suç çeşitlerinin gerçekleştirilmesine elverişli bir
ortam yaratırken, gerçekleştirilmesine olanak verdiği bazı eylemler
dolayısıyla yeni suç tipleri yaratmaktadır. Bu gibi eylemlerde, internet bir
suçun işlenmesinde bir araç veya aracıdır. Bu açıdan, bu tür eylemler için,
‘internet yolu ile işlenen eylemler’ terimi kullanılabilir. Bazı eylemler,
internetin işleyiş ve yayıncılığı ile ilgilidir. Bu gibi eylemler için ‘internet
eylemleri’ terimi kullanılabilir. internet aracılığı ile gerçekleştirilen eylemler
ile internet eylemlerinde, sorumluluğun kime ait olacağı tartışıla gelen
konulardan biridir.
Host fonksiyonunu gören bir iSS’nin bu fonksiyonu dolayısı ile kamu
hukukundan, özellikle ceza hukukundan doğan sorumluluğu olabilir mi?
Örneğin, yayınlanan bilgi suç içerdiği takdirde iSS’nin, cezai sorumluluğu
cihetine gidilebilecek midir? Kanaatimizce, konuyu iki yönden ele almak
doğru olacaktır. Yapılan yayını iSS’nin denetlemesinin teknik açıdan
mümkün olması halinde, iSS bu yayından sorumlu tutulmalıdır. iSS’nin
yayını denetlemesinin teknik açıdan mümkün olmaması halinde, yasa ve
sözleşme sorumluluğu cihetine gidilemeyecektir.
iSS içeriği suç olan bir web sayfasının yayınından, bu sayfa üzerinden
konusu suç teşkil eden haberleşmeye izin verdiği takdirde sorumlu olacak
mıdır? Bu kuruluşların, internet iletişiminden bilgi sahibi olamayacağı,
bunların tam bir tarafsızlık içinde hareket ettiği ve suç unsurlarını
içerebilecek bir yayını engelleme yetkisine sahip bulunmadıkları ileri
sürülerek, sorumlu tutulamayacakları ileri sürülmektedir126.
internet Servis Sağlayıcıları • ibrahim Keskin 2961
(124) Demir S. Önder, internet Servis Sağlayıcısının Cezai Sorumluluğu,http://bilisimsurasi.org.tr/
dosyalar/28.txt, (01.12.2008).
(125) Erdoğmuş Belgin, Internet Ve Ceza Hukuku Etkinliğindeki Sunumu, internet ve Hukuk Platformu
(iVHP),
istanbul Bilgi Üniversitesi, 2002.
(126) Kayıhan içel, Kitle Haberleşme Hukuku: Basın, Radyo-Televizyon, Sinema, internet, s. 421.
Bizce burada üçlü bir ayrım yapılmalıdır.
ı) iSS, internet bağlantısına sahip başkalarına ait verilerin depolandığı
internet süjesi olarak tanımlandığında, sadece dağıtıcı fonksiyonu
üstlenmektedir. Geleneksel telefon haberleşmesi sağlayan kuruluşlardan
farkı bulunmamaktadır. Belli bir kaynaktan gelip yayınlanacak bilgilerden
dolayı, servis sağlayıcının kontrol ve denetim imkânı bulunmamaktadır. iSS
iletişimde taraf değildir. Alıcıyı ve iletişime konu olan bilgiyi seçememekte
ve onu değiştirememektedir. Bu nedenlerden dolayı iSS’lerin cezai
sorumluluğu söz konusu olmayacaktır.
ıı) iSS sunucularında depoladığı, başkalarına ait suç içerikli verilerin,
internet üzerinden erişilebilir kılınmasını önleme olanağına (teknik olarak)
sahip ve verilerin bu özelliğinden haberdar olmasına rağmen yayın
faaliyetine devam etmesi veya resmî mercilerin uyarısını dikkate almayarak
eylemi sürdürmesi halinde sorumluluğu doğacaktır. Bu halde, iştirak
kuralları uygulanacaktır. Burada, suç içeren veya hukuka aykırı bilgi
sunumu (haber, yazı, çizim) yapan içerik sağlayıcı (web sitesi sahibi)
sorumludur.
ııı) Suç unsuru taflıyan internet yayınında, iSS yayının içeriğini
hazırlayan yani bizzat bilgiyi üretense, suç oluşturan verilerin asıl kaynağı
olduğu için, genel hükümlere göre sorumlu tutulmalıdır.
iSS’nin yapmış olduğu yayın, tamamen kendine özgü bir yayındır. Bu
nedenle, kendine özgü hukuk normlarının yaratılmasına ihtiyaç
bulunmaktadır. Gelişen teknolojinin getirdiği bu yeni yayın türüne ilişkin
özel normlar konulmadan, kıyas yolu ile sonuca ulaflmak mümkün
değildir127.
2.2.1. Karşılaştırmalı Hukuk
Avrupa Birliği’nin 2000/31/EC sayılı Direktif'i, üye devletlerin bilgi
toplumu hizmeti ile ilgili olarak, bir başka üye devletten bilgi toplumu
hizmetlerinin sunulmasının kısıtlanamayacağını, kısıtlanmasına yönelik
önlemlerin ancak belli şartların128 gerçekleşmesi durumunda alınabileceğini
düzenlemiştir. internet Üzerinden Yapılan Hukuki işlemler ve Bu Konudaki
97/7 Sayılı AB Yönergesi’nde129, üçüncü kişilerin fiilleri sebebiyle, iSS'lerin
cezai sorumluluğuna ilke olarak karşı çıkılmaktadır. Başkasının fiili
2962 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
(127) Ulusam Serap ve diğerleri, Bilgi Teknolojileri Etiği, (17.02.2009).
(128) Bu şartlar, kamu politikası, özellikle suçların önlenmesi, soruşturulması, yakalanması ve dava
edilmesi nedenleriyle, küçüklerin korunması ve ırk, cinsiyet, din, milliyet temellerinde nefreti kişkırtacak her
türlü faaliyete karşı mücadele nedenleriyle ve bireylerin insan onurunun ihlalinin önlenmesini de kapsamak
üzere; kamu sağlığının korunması; ulusal güvenlik ve savunmanın güvence altına alınması da dâhil olmak
üzere, kamu güvenliği; yatırımcılar da dâhil olmak üzere, tüketicilerin korunmasıdır.
(129) Yönerge için Bkz. Bozbel Savaş, internet Üzerinden Yapılan Hukuki işlemler Ve Bu Konudaki 97/7
Sayılı Ab Yönergesi ile Alman Ve isviçredeki Düzenlemeler,http://archiv.jura.uni-saarland.de/turkish/ektphane.
html, (01.03.2009).
sebebiyle sorumlu tutulma, teknik özellikler de göz önünde bulundurularak,
kanunlarda kademeli bir anlayiş ve açık bir biçimde düzenlenmelidir.
Bilişim ağı hizmetlerinin etkin ve doğru bir şekilde verilmesi ve bilişim
suçları ile mücadelede iSS’lerin sorumluluklarının belirlenmesi bir
ihtiyaçtır. internet ortamında hizmet veren içerik sağlayıcı ve erişim sağlayı-
cılarının işbirliği, bilişim suçlarıyla mücadele ve bilişim hizmetlerinin
kalitesinin arttırılmasında önemli bir etkiye sahiptir130.
Almanya’da kabul edilen Tele Servisler Kanunu “Teleservices Act” ile
internet yayınlarından doğan ceza sorumluluğunun esasları belirlenmıştir
131. Yine, iSS’lerin sorumluluğuna örnek olacak çeşitli mahkeme
kararları vardır132. Kanun, bilişim ortamında hizmet verenleri içerik
sağlayıcı, servis sağlayıcı ve erişim sağlayıcı olarak ayrıma tabi tutmakta ve
bu ayrıma göre değişik sorumluluk esasları düzenlemektedir. internet
içeriğini hazırlayıp sunan kişi, doğrudan doğruya genel hükümlere göre
sorumludur. Başkalarının hazırladığı içeriği hizmete sunanlar ise yayının
içeriğini, niteliğini bildikleri ve bunu teknik olarak hâkimiyetleri altında
tutabilme imkânına sahip olabildikleri takdirde sorumludur. Başkalarının
hazırladığı yayınların yayılmasında aracılık edenlerse, yalnız geçiş
sağladıkları için sorumlu değildir.
Bu uygulama kabul edilebilir olmaktan uzaktır. Zira bu uygulamada,
içeriğin suç olduğunun ve engellenmesi gerektiğinin takdiri işletmeye (iSS)
bırakılmıştır. Bu halde, mahkemelerin yetkisinde olan bir konunun, hizmet
sağlayıcı tarafından takdir edilmesi yargı erkinin varlığına ters
düşmektedir133.
Fransa’da benzer düzenlemeler, Dijital Ekonomide Güven Kanun’unda
bulunmaktadır. Bir ceza mahkemesi kararında, internette aktarılan yayını
gerçekleştiren, eylem ya da görüntüyü bizzat yerine getiren kişinin sorumlu
olacağı, bu kişinin fail addedileceği belirtilmıştir. Yayının erişilebilirliğini,
topluma yayılmasını sağlayan telekomünikasyon araçlarının sorumlu
tutulamayacakları; çünkü bunların sadece elektronik ağı kurma görevi
altında bulundukları açıklanmıştır134.
internet Servis Sağlayıcıları • ibrahim Keskin 2963
(131) Bkz. ilkez Fikret, internet Ortamındaki Yayınlarda iki Olay ve iki Mahkûmiyet Kararı ve Yasal
Çalıflmalar Üzerine Görüfller, internet çağında gazetelerin geleceği konulu seminer notları, Antalya 17/18
Mayıs 2001.
(132) Bu kararlardan en önemlisi, ‘Compuserve Davası’ ile ilgili verilen karardır. Davanın ayrıntıları için
Bkz. Derman Zeynep, internet Servis Sağlayıcılarının Sorumlulukları Nelerdir ve Neler Olmalıdır? s. 354.
(133) Ahi Gökhan, Bilişim Suçlarında Usul ve Sorumluluk başlıklı makale, Bilişim Hukuku, Mete
Tevetoğlu (Derleyen), Kadir Has Üniversitesi Yayınları, 2006, s.102.
(134) Ulusam Serap ve diğerleri, Bilgi Teknolojileri Etiği, (17.02.2009).
2.2.2. Ulusal Mevzuat
2.2.2.1. Genel Olarak
“Kanunsuz suç ve ceza olmaz” ve “kıyas yasağı” ilkeleri uyarınca,
iSS’lerin cezai sorumluluğu, yasal düzenlemelerde tereddüde yer
vermeyecek şekilde açıkça düzenlenmelidir. Kanunda suç olarak
tanımlanmayan bir eylem nedeniyle hüküm kurulamaz. Aflağıda
belirttiğimiz yönetmelikler bu açıdan değerlendirilmelidir.
Suçla mücadelede en önemli etken olan delillere ulaflmada iSS’lerin
rolü büyüktür. iSS’lerin sorumluluğuna dair yasal bir düzenleme
bulunmaması suçla mücadeleye sekte vuracaktır. Elbette yapılacak bu
düzenlemeler iSS’leri piyasadan çekilecek aşamaya getirmeyecek seviyede
olmalıdır135.
iSS’lerin sorumlulukları söz konusu olunca, sorumlu kişilerin kanuni
düzenleme içerisinde belirlenmesi önemli bir gereklilik olarak ortaya
çıkmaktadır. iSS’lerin, bir kamu kurumunun verdiği izne dayalı olarak
faaliyette bulunan özel hukuk tüzel kişisi olduğu dikkate alındığında, organ
veya temsilcilerinin eylemleri nedeniyle cezai sorumluluğunun tespiti
bakımından 5237 sayılı TCK’nın 60. madde hükmü dikkate alınmalıdır.
Özel hukuk tüzel kişisinin organ veya temsilcilerinin iştirakiyle ve bu iznin
verdiği yetkinin kötüye kullanılması suretiyle tüzel kişi yararına işlenen
kasıtlı suçlardan mahkûmiyet halinde, iznin iptaline karar verilecektir.
2.2.2.2. 5651 sayılı internet Ortamında Yapılan Yayınların
Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla işlenen Suçlarla
Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun
5651 Sayılı Kanun’la internet üzerinden yapılan “yayınlara” ve servis
sağlayıcıların sorumluluğuna ilk kez düzenleme getirilmiştir136. Kanun,
internet ortamında işlenen belli suçlarla mücadeleyi amaçlamakta ve bu
suçlara ilişkin süreçleri, içerik, yer ve erişim sağlayıcılar aracılığıyla
düzenlemektedir137. Kanunla, ülkemizde kullanımı yaygınlaflan bilişim
ağlarının ortaya çıkarmış olduğu hukuki ve cezai sorunlar çözüme
kavuşturularak, bilişim ağı alanında hukuk sistemimizin Avrupa Birliği
normları ile uyumunun sağlanması amaçlanmıştır.
2964 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
( 135) Özdilek Ali Osman, Bilişim Hukuk'unda 2004 ve 2005,http://turk.internet.com/haber/
yazigoster. php3? yaziid=11736, (01.03.2009).
(136) Bozbel Savaş, 5651 Sayılı Kanuna istinaden Bazı internet Sitelerine Erişimin Engellenmesi
Tedbirlerine Eleştirel Bir Yaklaşim, (01.03.2009).
(137) Akdeniz Yaman/Altıparmak Kerem, internet: Girilmesi Tehlikeli ve Yasaktır, imaj Yay. Ankara
2008, s.17.
Kanunun 11/1. maddesi uyarınca üç yönetmelik yayınlamıştır. Bunlar;
ı) Erişim Ve Yer Sağlayıcılara Faaliyet Belgesi Verilmesine ilişkin Usul
ve Esaslar Hakkında Yönetmelik (24 Ekim 2007),
ıı) internet Toplu Kullanım Sağlayıcıları Hakkında Yönetmelik (1 Kasım
2007),
ııı) internet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesine Dair Usul
Ve Esaslar Hakkında Yönetmelik (30 Kasım 2007)’dir.
Kanunun amacı 1. maddesinde düzenlenmıştir. Kanunun 2. maddesinde
tanımlar yapılmıştır. Erişim: Bir internet ortamına bağlanarak
kullanım olanağı kazanılmasını (m.2/1-d); Erişim sağlayıcı: Kullanıcılarına
internet ortamına erişim olanağı sağlayan her türlü gerçek veya tüzel
kişileri (m.2/1-e); içerik sağlayıcı: internet ortamı üzerinden kullanıcılara
sunulan her türlü bilgi veya veriyi üreten, değiştiren ve sağlayan gerçek
veya tüzel kişileri (m.2/1-f); Toplu kullanım sağlayıcı: Kişilere belli bir yerde
ve belli bir süre internet ortamı kullanım olanağı sağlayanı (m.2/1-i); Yer
sağlayıcı: Hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işleten
gerçek veya tüzel kişileri (m.2/1-m), ifade etmektedir.
Kanunla içerik, yer ve erişim sağlayıcılara, bilgilendirme yükümlülüğü
getirilmiştir (m.3). Bunlar, kendileri hakkındaki tanıtıcı bilgileri, kendilerine
ait internet ortamında kullanıcıların ulaflabileceği şekilde ve güncel olarak
bulundurmak zorundadır. internet Ortamında Yapılan Yayınların
Düzenlenmesine Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in 5.
maddesine göre; ticari veya ekonomik amaçlı içerik sağlayıcılar ile yer ve
erişim sağlayıcılar kendilerine ait web sitelerinde adları, vergi kimlik ve
ticaret sicil numaralarını, ikametgâh, e-posta adresleri ve telefon
numaralarını sitenin ana sayfasından ulaşılabilecek biçimde vermekle
yükümlüdür. Bu yükümlülüğü yerine getirmeyen içerik, yer veya erişim
sağlayıcılara idari para cezası verilecektir (m.3/2).
internet ortamı üzerinden kullanıcılara sunulan her türlü bilgi veya
veriyi üreten, değiştiren ve sağlayan gerçek veya tüzel kişiler içerik
sağlayıcıdır. Bunlar, internet ortamında yayınladıkları her türlü yayından
sorumlu olacaktır. içerik sağlayıcı, bir başkasına ait internet sitesinden
sağladığı içerikten, kural olarak sorumlu tutulmayacaktır. Ancak bağlantı
sağladığı, içeriği benimsediği ve kullanıcının ulaflmasını amaçladığının
anlaşılması halinde, aynı içerikten dolayı genel hükümlere göre sorumlu
tutulacaktır138. Bağlantı sağlanan içeriğin suç oluşturması halinde, bu
içeriğe bağlantı sağlayan içerik sağlayıcısı, işlenen suça katılmaktan dolayı
internet Servis Sağlayıcıları • ibrahim Keskin 2965
( 1 38) internet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesine Dair Usul Ve Esaslar Hakkında
Yönetmelik m. 6/2.
sorumlu olacaktır (m.4). “Bağlantı sağlama” ifadesinin içerik sağlayıcılar
için bazı durumlarda sorumluluk doğurma riski taflıdığı açıktır139.
Kanunun 5. maddesinde; yer sağlayıcının yükümlülükleri düzenlenmıştir
140. Hizmet ve içeriği barındıran sistemleri sağlayan veya işleten
gerçek veya tüzel kişiler yer sağlayıcıdır. Yer sağlayıcı, yer sağladığı içeriği
kontrol etmek veya hukuka aykırı bir faaliyetin söz konusu olup olmadığını
araştırmakla yükümlü değildir. Yer sağlayıcı, hukuka aykırı içerikte suç
unsuru bulunduğundan haberdar edilmesi ve engelleme yeteneği
bulunması durumunda, hukuka aykırı içeriği yayından kaldırmakla
yükümlü olacaktır141. Madde, uyarıya dayalı sorumluluk sistemi
getirmektedir. Yer sağlayıcıların barındırdıkları içeriği denetleme gibi genel
bir sorumluluğu yoktur. Hukuka aykırı bir faaliyetin olup olmadığını bizzat
araştırmakla da yükümlü değildir. Bu hüküm, Avrupa Birliği E-Ticaret
Yönergesi’nin 15. maddesiyle uyumludur142.
Yer sağladığı hukuka aykırı ya da hak ihlal eden içerikten dolayı,
Telekomünikasyon iletişim Başkanlığı tarafından uyarı veya 5651 Sayılı
Kanun’un 8 ve 9. maddelerine ilişkin bir mahkeme kararına muhatap
olarak haberdar edilen yer sağlayıcıyı, teknik imkân bulunduğu ölçüde,
hukuka aykırı içeriği yayından kaldırmakla yükümlüdür (m.5/2).
Uyarıldıkları içeriği yayından kaldırmazsa sorumlu tutulabilecektir143.
Kanunun 6. maddesinde; erişim sağlayıcının yükümlülükleri düzenlenmıştir.
Bu düzenleme de, AB E-Ticaret Yönergesi ile uyumlu olup yine bu
metindeki yer sağlayıcılara ilişkin düzenlemeye benzemektedir. Erişim
sağlayıcı; herhangi bir kullanıcısının yayınladığı hukuka aykırı içerikten,
Telekomünikasyon iletişim Başkanlığı tarafından uyarılması ya da bir
2966 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
(139) Akdeniz Yaman,/Altıparmak Kerem, internet: Girilmesi Tehlikeli ve Yasaktır, s. 18.
(140) Telekomünikasyon Kurumu Tarafından Erişim Sağlayıcılara ve Yer Sağlayıcılara Faaliyet Belgesi
Verilmesine Ilişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik uyarınca; yer sağlayıcı, yer sağladığı hukuka aykırı
içerikten, ceza sorumluluğu ile ilgili hükümler saklı kalmak kaydıyla, 5651 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat
hükümlerine göre Başkanlık, adli makamlar veya hakları ihlal edilen kişiler tarafından haberdar edilmesi
halinde ve teknik olarak engelleme imkânı bulunduğu ölçüde hukuka aykırı içeriği yayından kaldırmakla;
Sunucu barındırma hizmeti dâhil, diğer bütün hizmetlerinde yukarıda belirtilen hükümlere uymakla; yer
sağlayıcı trafik bilgisini altı ay saklamakla, bu bilgilerin doğruluğunu, bütünlüğünü oluşan verilerin dosya
bütünlük değerlerini (hash) zaman damgası ile birlikte saklamak ve gizliliğini temin etmekle yükümlüdür. Yer
sağlayıcı, yer sağladığı içeriği kontrol etmek veya hukuka aykırı bir faaliyetin söz konusu olup olmadığını
araştırmakla yükümlü değildir (m.14).
(141) internet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesine Dair Usul Ve Esaslar Hakkındaki
Yönetmelik m. 7.
(142) Elektronik-Ticaret Yönergesi, elektronik verilerle (internet) gerçekleflen reklamların koşullarına ve
servis sağlayıcılarının sorumluluğuna ilişkin kurallar getirmektedir. Bu yönergenin 3. maddesi, kanunlar
ihtilafı alanında e-ticaret yoluyla işlenen haksız rekabetlerde etkilenen pazar yeri kriteri yerine servis
sağlayıcısının orijin ülkesi hukukunu en uygun hukuk olarak önermektedir. Dolayısıyla rekabetin internet
yoluyla sınırlandırılması durumunda servis sağlayıcısının orijin ülkesinin rekabet hukuku kuralları
uygulanacaktır. Bkz. Tarman Zeynep Derya, Akit Dıflı Borç ilişkilerine Uygulanacak Hukuk Hakkındaki
Avrupa Topluluğu Tüzüğü (Roma II), AÜHF Dergisi, Y. 2008, C. 57, S. 2, s. 208.
(143) Akdeniz Yaman/Altıparmak Kerem, internet: Girilmesi Tehlikeli ve Yasaktır, s. 19.
mahkeme kararı ile haberdar olması halinde ve teknik olarak engelleme
imkânı bulunduğu ölçüde erişimi engellemekle yükümlüdür. Yine, sağladığı
hizmetlere ilişkin, tüm iletişim (trafik) bilgilerini altı aydan az ve iki yıldan
fazla olmamak üzere saklamakla yükümlü kılınmıştır. Yönetmelik trafik
bilgilerinin bir yıl saklanacağını belirtmektedir144.
Erişim sağlayıcılar, kendileri aracılığıyla erişilen bilgilerin içeriklerinin
hukuka aykırı olup olmadığı ve sorumluluğu gerektirip gerektirmediğini
kontrol etmekle yükümlü değildir (m. 6/2). Erişim sağlayıcılar, sakladıkları
bilgilerin doğruluğunu, bütünlüğünü ve gizliliğini sağlamakla yükümlüdür.
Faaliyetine son vereceği tarihten en az üç ay önce durumu Kuruma, içerik
sağlayıcılarına ve müşterilerine bildirmek ve trafik bilgilerine ilişkin
kayıtları yönetmelikte belirtilen esas ve usullere uygun olarak Kuruma
teslim etmekle, yükümlüdür. Bu yükümlülüğe aykırı davranılması idari
para cezası ile yaptırım altına alınmıştır.
Telekomünikasyon Kurumu Tarafından Erişim Sağlayıcılara ve Yer
Sağlayıcılara Faaliyet Belgesi Verilmesine ilişkin Usul Ve Esaslar Hakkında
Yönetmelik’in 8/1. maddesine göre; Terörle Mücadele Kanunu’nda belirtilen
suçlar ile Türk Ceza Kanununda yer alan Devlete karşı işlenen suçlardan
hürriyeti bağlayıcı ceza ile hüküm giymış olanların, iSS flirketlerinde %
5’den daha fazla paya sahip olamaz ve bu flirketlerin yöneticisi ya da
temsilcisi de olamazlar. 5651 Sayılı Kanun’la getirilen bu kısıtlamanın
hukuki bir temeli yoktur. Hatta böyle bir kısıtlama ile düzenleme arasında
bir bağlantı kurmak güçtür. Elde edilmek istenen yarar terörle mücadeleyse,
alınan önlem kesinlikle orantısızdır. Anayasa’nın 13. maddesine göre
temel haklar yalnızca kanun tarafından sınırlanabilir. Yönetmelik ile bu
nitelikte yasaklayıcı bir hüküm getirilemez145.
Kanunun 7. maddesinde toplu kullanım sağlayıcısının yükümlülükleri
belirlenmıştir. Kanunun 8. maddesiyle erişimin engellenmesi kararı ve
yerine getirilmesi düzenlenmıştir. içeriğinin bazı suçları oluşturduğu
hususunda yeterli flüphe sebebi bulunan sitelere erişim engellenecektir. Bu
tür içerik taflıyan web siteleri, Türkiye’de ise kapatılabilir veya sitelere
erişim engellenebilir. Yurt dişında iseler erişim sağlayıcılar aracılığıyla
filtrelenebilirler. Erişim engelleme kararlarının nasıl verileceği madde
metninde ayrıntılı olarak düzenlenmıştir. Madde ile Telekomünikasyon
iletişim Başkanlığına re’sen “idari erişim engelleme kararı” alma yetkisi
verilmektedir (m.8/4). Kanunun 8. maddesinde yazılı suçlardan birini
içerdiğine dair yeterli miktarda flüphe bulunup bulunmadığını belirleme
yetkisi, yargı makamları yanında Telekomünikasyon iletişim Başkanlığı’na
internet Servis Sağlayıcıları • ibrahim Keskin 2967
(144) internet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesine Dair Usul ve Esaslar Hak.Yönetmelik m.
8/1-b. Trafik bilgilerinin tutulması TCK’ da düzenlenen özel hayatın gizliliği (m.134), haberleşmenin gizliliğini
ihlal (m.132) ve Kişisel Verilerin Korunması Kanun tasarısı kapsamında yeniden değerlendirilmelidir.
(145) Akdeniz Yaman,/Altıparmak Kerem, internet: Girilmesi Tehlikeli ve Yasaktır, s. 19.
verilmiştir. Böyle bir saptama yargısal bir işlem olup idari kuruma
devredilemez146. Anayasa Mahkemesi’ne göre147; idari işlem ve eylemlere
karşı yargı denetim yolu açık olduğu sürece idari kurumlar da yargı benzeri
tedbir alabilir.
5651 Sayılı Kanun’un 8. maddesinde belirtilen suçların unsur ve
cezasının, Ceza Kanunu’nda düzenlenmış olduğu düşünülürse, anılan
suçların internet ortamında işlenmesi halinin ayrıca düzenlemesinin özellik
arz etmediği görülecektir. Bu nedenle 5651 Sayılı Kanun’da sadece iSS’lerin
sorumluluğunun düzenlenmesi çok daha isabetli olurdu148.
Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından koruma tedbiri
olarak verilen erişimin engellenmesi kararını yerine getirmeyen yer veya
erişim sağlayıcılarının sorumluları, Kanunun 8/10. maddesine göre; 6
aydan 2 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacaktır. Ayrıca erişimin
engellenmesi kararının yerine getirilmemesi halinde, erişim sağlayıcısına,
Başkanlık idari para cezası verilebilecektir. Erişim sağlayıcı idari para
cezasının verildiği andan itibaren 24 saat içinde idari erişim engelleme
kararını yerine getirmezse Telekomünikasyon Kurumu, erişim sağlayıcının
yetkilendirme belgesinin iptaline karar verebilecektir.
Kanunun 9. maddesinde, içeriğin yayından çıkarılması ve cevap hakkı
düzenlenmıştir. internet teki içerikten dolayı kişilik haklarının ihlal
edildiğini iddia edenler, içerik sağlayıcıya, ona ulaşamamaları halinde yer
sağlayıcıya, internet ortamından veya bizzat başvurarak, kendisine ilişkin
içeriğin yayından çıkarılmasını talep edebilir. Kanunun 8. maddesinden
farklı olarak 9. maddesinde, kişilik hakları ihlal edilen bireylere hukuki bir
çözüm olarak “erişimin engellenmesini talep hakkı” sağlanmıştır. Madde
metninde belirtilen yükümlülüğe aykırı hareket cezai kovuşturmayla
sonuçlanabilecektir. içerik veya yer sağlayıcı olarak çalıflan kişiler 6 aydan
2 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacaktır. içerik veya yer sağlayıcının
tüzel kişi olması halinde, bu fıkra hükmü yayın sorumlusu hakkında
uygulanacaktır.
2968 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
(146) Kanaatimizce bu düzenleme hatalıdır. Avrupa insan Hakları Sözleşmesi’nin 6, Medeni ve Siyasi
Haklara ilişkin Uluslararası Sözleşme’nin 14 ve Anayasa’mızın 9 ve 38/4. maddesine göre; Yargı yetkisi,
Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır. Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu
sayılamaz. Hukuk devletinde, yayının suç teşkil edip etmediği konusunda bağımsız mahkemeler karar
verebilir. Servis sağlayıcının bazı içerikleri kendine göre suç sayıp yayını önlemesi fikir ve ifade özgürlüğüne
ters düşmektedir.
(147) AYM. 23.10.1997, E.1997/19, K.1997/66, AMKD S. 35, s. 107.
(148) Bozbel Savaş, 5651 Sayılı Kanuna istinaden Bazı internet Sitelerine Erişimin Engellenmesi
Tedbirlerine Eleştirel Bir Yaklaşim, e-akademi Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık internet Dergisi,
fiubat 2008, S. 72,http://www.e-akademi.org/ (01.03.2009).
2.2.2.3. Bilişim Suçları
Sorumluluk hukuku kapsamında, cezai ve hukuki sorumluluğun
unsurlarını yukarıda kısaca açıklamaya çalıfltım. iSS’lerin cezai sorumluluğ
u kapsamında, Bilişim suçlarının kısaca açıklanması önem taşımaktadı
r.
2.2.2.3.1. Genel Olarak
internetin yaygınlaflmasıyla başlayan iletişim süreci, insan hayatını
görece kolaylaştırmaya devam ederken, bir yandan da çözülmesi gerekli
birtakım problemlere yol açmaktadır. Bilgi teknolojisinin gelişmesiyle
birlikte internet, hizmet sağlayıcı, içerik sağlayıcı ve erişim gibi hukukun
tüm dallarını ilgilendiren yeni kavramlar ortaya çıkmaktadır. Sağlanan
hizmetler ve ortaya çıkan yeni suçlar karşısında ceza hukukunun klasik
düzenlemeleri yetersiz kalmaktadır. Bunun da ötesinde, bilişim teknolojilerinin
çok hızlı değişme ve gelişmesiyle, coğrafi alanda sınır tanımaz niteliği
olan bu suçlarla ilgili yapılmaya çalışılan yeni düzenlemeler yetersiz
kalmaktadır. Bir bilişim sisteminin kullanılması suretiyle işlenen suçun,
düzenlenmış mevcut suç tipleri çerçevesinde mi değerlendirileceği, yoksa
bilişim suçu adı altında yeniden düzenlenmesi gerektiği tartışılmaktadır149.
2.2.2.3.2. Tanımı
Bilişim suçları, halk deyimi ile bilgisayar suçları olarak tanımlanabildiği
gibi “iletişim suçları”, “internet suçları”, “dijital suçlar”, “teknolojik suçlar”
gibi tanımlamaları da yapılmaktadır. Bu kavramlarla tanımlanmaya çalıflan
suçlardan, hangisinin neyi ifade ettiği konusunda da ortak bir görüfl
oluşmamıştır150. Bilişim suçlarıyla ilgili karşımıza birçok tanım çıkmaktadı
r. Bunlar birbirinden ayrı bir tanım olmakla beraber, bilişim suçları
terimi kullanıldığında bahsedilen, bu teknolojileri kullanarak işlenen tüm
suçlardır. Bilgisayar suçları ya da bilişim suçları konusunda herkesin
ittifak ettiği bir tarif yoksa da en geniş kabul gören tarif, Avrupa Ekonomik
Topluluğu Uzmanlar Komisyonu’nun, Mayıs 1983 tarihinde, Paris
Toplantısı’nda yaptığı tanımlamadır. Bu tanımlamaya göre; bilişim suçları,
bilgileri otomatik işleme tabi tutan veya verilerin nakline yarayan bir
sistemde gayri kanuni, gayri ahlaki veya yetki dişı gerçekleştirilen her türlü
davranıfltır. Tarifinde olduğu gibi, bilişim suçlarının tasnifinde de üzerinde
internet Servis Sağlayıcıları • ibrahim Keskin 2969
(149) Malkoç ismail/Güler Mahmut, Uygulamada Türk Ceza Kanunu Özel Hükümler, Adil Yayınevi, B.
1, Ankara 1996, C. 4, s. 4744.
(150) fien Bilal, T.C. içişleri Bakanlığı, Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı,
http://www.kom.gov.tr (12.01.2009); Bu alandaki tanımlamalar için Bkz. fien Osman, Bilişim ve Hukuk,
Telekomünikasyon Kurumu iletişim Başkanlığı,http://www.geocities.com/senosmannihat/konferans1/,
(12.01.2009).
uzlaflma sağlanabilen bir birlik bulunmamaktadır151. Konu ile ilgilenen kimi
uzmanlar bu kapsama girmesi muhtemel fiilleri saymakla yetinmekte ve
gruplara ayırarak tasnife gerek görmemekte, bazı uzmanlar ise bu suçları
iki, üç ya da dört ana başlık altında incelemektedir152.
2.2.2.3.3. Suç Tipleri
Bilişim suç tiplerini iki şekilde tasnif edebiliriz. Birincisi; geleneksel
suçların bilgisayar yolu ile işlenmesi (Örneğin; Hakaret153, sövme,
müstehcen yayınlar, çocuk pornografisi, suç işlemeye tahrik, devlet
kuvvetlerini tahkir, devlet memurlarına hakaret, yalan haber yaymak …)154
diğeri ise yeni teknolojiler ile birlikte ortaya çıkan (Örneğin; ip yanıltma
“spoofing”, taflma “flooding”, yayım yapma “broadcasting”, e-posta, uzaktan
dosya yönetimi, casus program sızmaları, açık portları kullanma, TCP/ip
korsanlığı, virüsler, casus programlar, spamlar, kurtçuklar, sazan avlama
“phishing” gibi)155 suç tipleridir156.
2.2.2.3.4. Ülkemizde Bilişim Suçları
Elektronik ortamda işlenen suçlar hızlı bir şekilde artıfl göstermektedir.
Bu suçların işlenmesindeki kolaylığa karşın ortaya çıkarılmasındaki zorluk,
toplumsal açıdan doğabilecek zararların telafisinin mümkün olmaması, bu
konuda etkin mücadele edecek kurumsal bir yapının oluşturulmasını
zorunlu kılmaktadır. Bilişim suç türlerinin önemli bir kısmının yasaları-
mızda suç olarak düzenlenmış olmasının yanında, teknolojinin hızla
ilerlemesi, internetin sürekli yaygınlaflması nedeniyle, zamanla yasal
boflluklar doğmaktadır. Bu sebeple gelişmeler sürekli takip edilerek yasal
bofllukların doldurulması konusunda çalıflmalar yapılmalıdır.
5651 sayılı internet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu
Yayınlar Yoluyla işlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun,
yürürlüğünden önce bu alanda yasalarımızda boflluk bulunmaktaydı. Bu
boflluk, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu yürürlük döneminde, Bilişim
2970 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
( 1 51) internet aracılığıyla gerçekleştirilen eylemler ve internet’e özgü eylemler, şeklindeki ikili
sınıflandırma için Bkz. Yıldız Sevil, Suçta Araç Olarak internetin Teknik ve Hukuki Yönden incelenmesi,
(12.01.2009); Bu hususta başka tasnişer için Bkz. Erdal Murat, Elektronik Devlet E-Türkiye Ve Kurumsal
Dönüşüm, Filiz Kitabevi, istanbul 2004, s. 77 vd.; Akıncı Hatice ve diğerleri, Türk Ceza Kanunu ve Bilişim
Suçları konulu makale, internet ve Hukuk, Yeşim M. Atamer (Derleyen), s. 174 vd.; Karagülmez Ali, Bilişim
Suçları ve Soruşturma–Kovuşturma Evreleri, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2005; Dülger Murat Volkan, Türk Ceza
Kanunu’nda Yer alan Bilişim Suçları ve Eleştirisi, başlıklı makale, Bilişim Hukuku, Mete Tevetoğlu (Derleyen),
s.398 vd., Keskin ibrahim, Bilişim Suçları, Adalet Dergisi, Eylül 2007, S. 29, s. 101 vd.
( 152) Özel Cevat, Bilişim-internet Suçları, Bahçeflehir Üniversitesi Sürekli Eğitim Merkezi,
http://www.hukukcu. com/ bilimsel/kitaplar/bilisim_internet_suclari.htm, (12.01.2009).
(153) Özen Mustafa (Çeviren) ”internette Hakaret Suçu” SÜHF Dergisi, Y. 2006, C. 14, S. 2.
( 154) Yazıcıoğlu Yılmaz, Türk Mevzuatında Bilişim Suçları,
www.taa.gov.tr/duyurularana/130606/bilisim sempozyum/index.html - 17k -,(12.01.2009).
(155) Sağıroğlu fieref/Alkan Mustafa, Her Yönüyle Elektronik imza, Grafiker Yayınları, Ank. 2005, s. 8,
alanında suçları düzenleyen 525/a vd. maddeleri içerisinde doldurulmaya
çalışılmıştı.
Uluslararası kabul gören bilişim suç tipleri ile Türk Ceza Kanunu
hükümleri karşılaştırıldığında; bilgisayar sistemlerine ve servislerine
yetkisiz erişim ve dinleme suçunun, TCK’nın 243/1–2, bilgisayar
sabotajının 243/3 ve 244/1–2, bilgisayar yoluyla dolandırıcılık suçunun
TCK’nın 158/1-f bendi ile 244/3 ve 245/1, bilgisayar yoluyla sahtecilik
suçunun TCK’nın 158/1-f, yasadıflı yayınlar, ülke bütünlüğü aleyhinde
eylemler, toplumun genel ahlakına, ar ve hayâ duygularına aykırı düşen
yayınlar, hakaret suçlarının TCK ve özel yasalarla, yazılımın izinsiz
kullanım suçunun 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nda
düzenlenmış olduğunu görmekteyiz.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu bilişim suçlarının düzenlenmesi
bakımından karma bir yöntem benimsemıştir. Bilişim suçları, hem ikinci
kitap üçüncü kısım onuncu bölümde “Bilişim Alanında Suçlar” başlığı
altında, 243–246. maddeleri arasında düzenlemış hem de geleneksel suç
tipleri içinde, bunlara yeni ilaveler yaparak söz konusu suç tipi
genişletilmıştir. Yine suçun bilişim yoluyla işlenmesi hali nitelikli hal olarak
kabul edilmıştir157. Kanundaki suç tiplerinin, mukayeseli hukuktaki
gelişmelerle paralel olmadığı, Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesi’nde
öngörülmekte olan düzenlemelere de tam bir uygunluk arz etmediği
gözlenmektedir158.
2.2.2.4. Suçun işlendiği Yer ve Zamanın Tespiti, Soruşturma Usulü
iSS vasıtasıyla işlenen suçlarda, suçun işlendiği yer ve zamanın
belirlenmesi, soruşturma ve kovuşturma hükümlerinin uygulanması
bakımından önemlidir.
2.2.2.4.1. Suçun işlendiği Yer ve Zamanın Tespiti
Kanunların yer bakımından uygulanması konusunda, ülkesellik,
kişisellik, evrensellik sistemleri akla gelmektedir. Kişilerin eylem veya
işlemlerinin onları yapan ülke yasalarına bağlı olması sistemine yasaların
ülkeselliği sistemi denir159. Ceza yargılamasında ülkesellik ilkesi egemendir.
internet Servis Sağlayıcıları • ibrahim Keskin 2971
(157) Haberleşmenin gizliliğini ihlal (m.132/4, m.133/3), Özel hayatın gizliliğini ihlal (m.134/2),
Dolandırıcılık (m.158/1-g), Halk arasında korku ve panik yaratmak amacıyla tehdit (m.213), Suç işlemeye
tahrik (m.214), Suçu ve suçluyu övme (m.215), Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aflağılama (m.216),
Kanunlara uymamaya tahrik (m.217), Suç işlemek amacıyla kurulan örgütün veya amacının propagandasını
yapma (m.220/8), Müstehcenlik (m.226/2, m.226/5), iftira (m.267/1), Soruşturmanın gizliliğini ihlal
(m.285/3), Halkı askerlikten soğutma (m.318/2) suçlarının, basın ve yayın yoluyla işlenmesi hali, kanunda
nitelikli hal olarak düzenlenmıştir.
( 158) Yazıcıoğlu Yılmaz, Türk Mevzuatında Bilişim Suçları,http://www.taa.gov.tr/sempozyumlar/
bilisimsempozyum/ sunum/makale.pdf, (22.12.2008).
(159) Öztürk Bahri, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 1999, B. 4, s. 48.
Ülke sınırları dâhilinde işlenen suçlarda, ulusal mevzuatımız uygulanacaktı
r.
Bilişim suçlarında, yer yönünden yetkili mahkemenin tayininde, 5271
sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 12. maddesinin 1 ve 2. fıkraları
uygulama alanı bulacaktır. Yetkili mahkemenin belirlenemediği hallerde,
yetkili yargı yeri, yedek kurallarla belirlenecektir. internet yolu ile işlenen
suçlarda, eylem ve sonuç Türkiye’de gerçekleflmışse suçun işlendiği yerin
tespiti kolaydır. Ancak, internet üzerinden işlenen suçlarda, yayın yapılan
server veya yayını yapan kişinin ülke dişında bulunması durumunda,
suçun işlendiği yerin tespiti önemlidir. Burada “neticesi harekete bitişik
suç”un varlığı kabul edilmelidir. Klasik suç teorisi, neticeyi işlenen eylemin
bir unsuru olarak ele almaktadır. Buna göre; eylem, hareket ve neticeden
oluşmaktadır. Bu anlayişın bir sonucu olarak, işlenen eylemin mutlaka bir
netice meydana getirmesi gerekir. Buna karşılık; Kanun’da tanımlanan
eylemin kendi oluşumu haricinde diş dünyada başka bir sonuç
doğurmadığı hallerde, teori içindeki mantık bütünlüğünü muhafaza etmek
amacıyla, neticesi harekete bitişik suçlar kategorisi ihdas edilmıştir160.
Suçun ne zaman anlık, ne zaman mütemadi bir suç olduğunu
belirleyebilmek, gerek kuram gerekse uygulama açısından önem taflıyan bir
konudur. Anlık suçun, mütemadi suç gibi pek çok değişik tanımı
yapılmıştır. Kimi yazarlar anlık suçları neticesi harekete bitişik suçlar
şeklinde adlandırmışlardır161. Hareket ülke dıflında gerçekleflse bile, netice
Türkiye'de ortaya çıkarsa, Türk Ceza Kanunu uygulanmalıdır.
Avustralyalı bir iş adamı hakkında, Amerikan finansal haber flirketi
tarafından internette yayınlanan bir makalede, iş adamına hakarette
bulunulduğundan bahisle açılan hakaret davasında, Avustralya Yüksek
Mahkemesi, davanın Amerika’da değil, müştekinin bulunduğu Avustralya’nı
n Victoria eyaletinde görülmesine karar vermıştir162.
internet yayınının farklı yerlerde yapılması neticesinde, suçun işlendiği
zamanın tespitinde bir kısım olasılıklarla karşılaşılabilecektir. Burada
dikkate alınacak kriter, suç teşkil eden eylemin Türkiye sınırları içinde
etkisini gösterip göstermediğidir. Suç ülkemiz sınırları içerisinde etkisini
göstermışse bu tarih esas alınmalıdır.
2.2.2.4.2. Soruşturma Usulü
Bilişim suçlarında, soruşturmaların şekli ve delil toplama yöntemleri de
önem arz etmektedir. Zira bilişim aygıtlarının nitelikleri ve bilişim ağlarının
2972 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
(160) Kayıhan içel, “Ceza Hukukunda Temel Kusurluluk fiekli Kast”, istanbul Ticaret Üniversitesi
Sosyal Bilimler Dergisi, 2007/2, Y. 6, S. 12, s. 62.
(161) Dönmezer Sulhi/Erman Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, s. 382.
(162) Özel Cevat, Bilişim-internet Suçları, Bahçeflehir Üniversitesi Sürekli Eğitim Merkezi, (22.12.2008).
yapısı söz konusu suçların soruşturulmasında ve delil toplanmasında
büyük güçlükler doğurmaktadır. Diğer taraftan bilişim cihazlarında
bulunan kayıtların sadece bilişim suçlarının soruşturulmasında değil,
başka tür suçların soruşturulmasında kullanılabileceği gerçeği unutulmamalı
dır. Bilindiği üzere, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 134. maddesinde
bilgisayarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama
ve elkoyma hükümleri düzenlenmıştir.
Bilişim suçlarıyla mücadelede başarı sağlayabilmek için kullanılacak
yöntemler, en az yasal düzenlemeler kadar önemlidir163. Bilişim suçlarında
delil niteliği taflıyan veriler çoğunlukla bilgisayar ortamında tutulan
kayıtlardır. Bu kayıtların delil niteliği teşkil edebilmesi için sağlam ve
değiştirilemez bir yapıya sahip olması gerekir. Ancak bilgisayarın kullanıcısı
tarafından belirlenen yöntemlerle kaydedilen bilgiler, yine bilgisayarın
kullanıcısı tarafından değiştirilebilme ihtimali taflıdığından bilişim
suçlarında, dijital delillerin hukuki durumu net bir şekilde belirlenmelidir.
internete bağlantı yapılan servis sağlayıcıların kayıt tutma işlemi
yapmaları ve verileri belirli bir süre muhafaza etmeleri şarttır. Ancak,
kayıtların uzun süre tutulması flirketlere belli bir maliyet yükleyecektir. Bu
sebeple yürütülen soruşturmalarda kayıtların elde edilmesinde sorunlar
yaflanmaktadır. internet servisi veren yerler için belli standartlar konulması
ve bu konuda sorumlulukların açık bir şekilde belirlenmesi gerekir.
Bilişim suçlarının sınır aflan suçlar olması sebebiyle bu tür suçlarla
mücadelede uluslararası işbirliği çok önemlidir. Bu tür suçlarda, internet
erişiminin ve neticenin ülkemizde gerçekleşmesi, erişimin Türkiye’de
neticenin ülke dişında gerçekleşmesi veya erişimin yurt dişında, neticenin
ülkemizde gerçekleşmesi şeklinde üç değişik yetki sorunu karşımıza
çıkmaktadır. Son iki halde; uluslararası işbirliğine gidilmesi önemlidir.
Coğrafi sınır tanımayan bu alanda, uluslararası işbirliğine gidilmeden
sağlıklı bir sonuç elde edilmesi imkânsızdır. internet üzerinde işlenen
suçlarda birden fazla bağlantı noktası söz konusu olabilmekte ve bağlantı
noktaları da genellikle birden fazla ülkeyi ilgilendirmektedir. Bu durumda,
olayın yurt dişındaki bir servis sağlayıcı üzerinden yapıldığı anlaşılırsa ilgili
ülke ile irtibata geçilerek gerekli bilgilerin elde edilmesi gerekmektedir.
internet Servis Sağlayıcıları • ibrahim Keskin 2973
(163) Yargıtay, bilgisayarlara e-mail yoluyla virüs göndererek, bilgisayar sistemine zarar vermek
suçundan açılan davada; “Gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenebilmesi için; öncelikle e-posta
yoluyla virüs gönderilerek sistemine zarar verilmış bir bilgisayarda incelemenin olaydan hemen sonra
yapılması ya da inceleme yapılacak bilgisayarın olaydan sonra inceleme anına kadar hiç kullanılmamış
olması; bilgisayarda virüslü dosya üzerinden inceleme yaparken ilk işlem olarak, söz konusu dosyanın birebir
yedeğinin alınması, ikinci olarak birebir yedeğin değiştirilip değiştirilmediğinin tespitine yarayacak zaman ve
bütünlük kontrolü imkânı sağlayan değerin (hash) belirlenmesi; bir e-postanın kimden geldiğinin tespiti için
de, ilk olarak e-postayı gönderen iP adresinin bulunması, daha sonra da bulunan iP adresinin belirtilen tarih
ve saatte hangi abone tarafından kullanıldığının ve o abonenin kimlik ve açık adres bilgilerinin talep edilmesi,
bulunan iP adresini kullanan abonenin sanıkla bağlantısının araştırılarak tespiti gerekirken…” şeklindeki
kararıyla uygulayıcılara izlenecek yöntem konusunda yol göstermektedir. (Y 11 CD, 16.04.2007,
E:2005/6376, K:2007/2551).
Ülkelerin ulusal mevzuatları, bilişim suçlarının uluslararası kabul
gören suç tanımlamalarına uygun olmalıdır. Soruşturmalarda karşılaşılan
bir suç diğer ülkede suç niteliği taşimıyorsa o ülkeden ihtiyaç duyulan adli
yardım alınamayacaktır.
internet ortamında bulunan bir kullanıcının kimliğinin belirlenmesi,
internet ceza hukukunun en önemli ve öncelikle çözümü gerekli
sorunlarından birisidir. internet, bilgisayarların telefon hatları yardımı ile
birbirlerine bağlanmalarından oluşan bir sistemdir. Yani ağların ağıdır. Bu
sisteme bağlanan her bilgisayarın, otomatik bir tanımlama kodu164 (IP), yani
bir adresi bulunmaktadır. IP numarası, iSS tarafından kendi üzerinden
internete bağlanan bilgisayara atanmaktadır. Her iSS, belirli rakamlar
arasında IP numarasına sahiptir165. iSS kendi üzerinden internete bağlanan
abonelerine bu belirli numaraları sırayla atamaktadır. Çoğu kullanıcının IP
adresi dinamiktir, yani servis sağlayıcıda o an bofl bulunan bir IP adresi
atanır. Bu yüzden her bağlantıda IP adresinin son numarası değişir.
internet ortamında, bir suç işlendiğinde, o suça konu fiilin işlendiği
bilgisayarın IP numarası öğrenilebilir ve faile bu yolla ulaşılabilir. Ancak
iSS’ler, abonelerini ilgilendirdiğinden, gizli olan bu bilgiyi her başvurana
veremezler. Bu talep yetkili makamlar (Cumhuriyet Başsavcılıkları,
Mahkemeler) tarafından yapılmalıdır.
IP numarası belirlendikten sonra, telefon hatlarının altyapısını
sağlayan Türk Telekom’un Bölge Müdürlükleri bünyesindeki Bilişim Ağları
fiube Müdürlüklerinden, bu IP numarasını kullanan telefon hattının abone
kimlik ve adres bilgilerinin tespiti istenmelidir. Ülkemizde “ID On Call”
sistemi kurulu olduğundan (dijital telefon hatlarında arayan numaranın
gözükmesi), IP tanımlı telefon numarasının tespiti mümkündür. Burada
sorun kablosuz bağlantı ile birden çok bilgisayarın internete erişimidir. Bu
halde, log kayıtları tutulmuyorsa erişimin kim tarafından yapıldığı, başka
bir deyişle failin kim olduğunun tespiti oldukça zor bir konudur.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen bilişim suçları ile ilgili
fiilleri işleyen kişi, kurum ve kuruluşlar hakkında Cumhuriyet Başsavcı-
2974 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
(164) IP adresi, TCP/IP (iletim kontrol protokolü/internet protokolü) standardını kullanan bir ağdaki
cihazların birbirini tanımak, birbirleriyle iletişim kurmak ve veri alıflverişinde bulunmak için kullandıkları
benzersiz bir numaradır. internet bağlantısı bulunan her cihazın bu cihaza tahsis edilen bir adresi olması
gerekir. Bu adres ya da numara, iletilen bilginin doğru adrese gönderilmesini, ya da verinin doğru adresten
alınmasını sağlar. Bkz. Bağcı Ömer, Karşılaştırmalı Hukuk Bakımında ISS Sorumlulukları konulu makale,
Bilişim Hukuku, Tevetoğlu Mete (Derleyen), s. 359.
(165) ISS, IP adreslerini bağlı olduğu ağdan kiralar, ağın işleticisi ise blok halinde kendi IP adreslerini
“Numbering Authoritys” denilen kuruluşlardan süresiz olarak ödünç alırlar. IP Dünyanın değişik bölgeleri için
üç değişik kuruluş sorumludur. Amerika için ARIN (http://www.arin.net/), Avrupa ve Afrika için RIP
(http://www.ripe.net/) ve Asya ve Pasifik için ise APNIC (http://www.apnic.net/) sorumludur. Bkz. Bozbel
Savaş, internet Alan Adı (Domain Name) Müracaat ve Tescil Uygulamaları-Dünyadaki Uygulamalar Işığında
Türkiye Uygulamasının Değerlendirilmesi, e-akademi Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık internet
Dergisi, fiubat 2004, S. 36,http://www.e-akademi.org/ (01.03.2009).
lıkları kanalı ile resen soruşturma yapılacaktır. Fiili işleyen kişinin taflıdığı
sıfata göre, özel kanunlarda farklı soruşturma ve kovuşturma usulleri
düzenlenmıştir. 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’na, 2547 sayılı
Yükseköğretim Kanunu’na, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu
Görevlilerinin Yargılanması Hakkındaki Kanun’a tabi bir personelin görev
sebebiyle suç işlemesi veya failin küçük olması (5395 Sayılı Kanun’a tabi)
gibi halleri örnek olarak verebiliriz.
Bilişim suçlarına bakmak için özel görevli mahkemeler kurulmamıştır.
Bu konuda usul hukukunun genel görevle ilgili kuralları uygulama alanı
bulacaktır. Görevli mahkeme cezai yaptırım süresine bağlı olarak, 5235
sayılı Adlî Yargı ilk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin
Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 10, 11 ve 12. maddeleri
uyarınca belirlenecektir. Bu alanda ihtisas mahkemelerinin kurulması bir
zorunluluktur. Ayrıca bu mahkemelere delil sağlayacak özel birimler de
oluşturulmalıdır166.
SONUÇ
internetin sınır tanımayan karakteri karşısında, yargının erken
müdahale ve çözüm üretme yetkisinin belirlenmesi, halen büyük bir sorun
olarak karşımızda durmaktadır. Burada yaflanan ikilem, ulusal güvenlik
kavramının ön planda tutulmasının yanında kişisel bilgiler ve ifade
özgürlüğünün nasıl korunacağıdır.
Geliştirilen bilgisayar teknolojileri, insanlar arasında daha hızlı, ucuz ve
etkili, büyük çapta bir iletişim ağının varlığını ve bir araç olarak bilgisayarı
daha da üretken kılmaktadır. Ayrıca kanunların ihlali için yeni araçlar ve
yeni suç türleri yaratmıştır. Giderek yaygınlaflan ve her geçen gün daha da
kullanişlı hale gelen internet yeni suç türlerinin oluşmasını, yeni hak
ihlallerinin doğmasına ve bunlarla mücadeleyi giderek daha zor
kovuşturulur hale gelmesini sağlamaktadır. Bu soruna çözüm noktasında,
internetin özgürlükçü yapısı ile ceza hukukunun kısıtlayıcı ve engelleyici
eğilimi arasında bir denge kurulmalıdır. Bu dengenin kurulması elbette
güçtür. Özellikle internetin sosyal hayatın her alanına katkısı ve özü ile
teknik altyapısı iyice anlaşılmalıdır. internet üzerinden suç işleyenler,
özellikle teknik bilgiye hâkim olmaları sebebiyle bu suçları işledikten sonra
kimliklerini gizleyebilmektedir.
Yukarıda iSS’lerin hukuki ve cezai sorumluluklarını, mukayeseli
hukuk, yasal mevzuat ve doktrindeki görüfllerden yararlanmak suretiyle
incelemeye çalıfltım. 5651 Sayılı Kanun, sorumlulukları cezai hükümler
çerçevesinde belirlemıştir. iSS’lerin hukuki sorumluluklarının tespitinde,
internet Servis Sağlayıcıları • ibrahim Keskin 2975
166) Ahi Gökhan, Bilişim Suçlarında Usul ve Sorumluluk başlıklı makale, Bilişim Hukuku, Mete
Tevetoğlu (Derleyen), s. 102.
kanun koyucu sessiz kalmıştır. Yine, bu kuruluşların aboneleri dişında
kalan kişilere karşı doğabilecek haksız fiil sorumluluğunda, kanun koyucu
sessizliğini korumuştur. Sorumluluk hukukundaki genel hükümlerin
uygulanması suretiyle bu boflluk doldurulmalıdır. Bu noktada, kanun
düzeyinde bir düzenleme olmasa da açıklamaya çalıfltığımız sözleşme
ilişkilerini etkileyen yönetmelik hükümleri bulunmaktadır.
internetin vazgeçilmez süjesi olan iSS’lerin sorumluluklarını belirlemek
önem taşımaktadır. iSS’lere uygulanacak türlü baskı ve yüklenecek ek
sorumluluklar, internetin sahip olduğu işlevleri yürütmesini engelleyebilecektir.
Ceza Hukuku açısından yapılacak her değerlendirmede özellikle
klasik suç ve internet suçu ayrımı yapılmalıdır. internet yolu ile işlenen
klasik suçlarda, suçların soruşturulmasında mevzuat yeterli değildir.
iSS’lerin işlev ve önemi göz önünde tutularak ek düzenlemeler yapılmalıdır.
iSS açısından, internet suçlarında failin tespiti konusunda özel düzenleme
kesinlikle gerekmektedir.
internet suçlarında failin tespiti konusunda, iSS açısından özel bir
düzenleme yapılması gerekir. Bu konuda yapılacak bir düzenleme de, “özel
hayatın gizliliği” hakkının da garantisini oluşturabilecek şekilde iSS’lerin
sorumlulukları ele alınmalıdır.
KAYNAKÇA
BASILI KAYNAKLAR
1. Abdurrahman Savaş, E-Ticaret Ders Sunum Notları, Konya 2007.
Ahmet M. Kılıçoğlu, fieref, Haysiyet ve Özel Yaşama Basın Yoluyla Saldırılardan
Hukuksal Sorumluluk, Turhan Yayınevi, B. 3, Ankara 2008.
3. Ahmet M Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. 1, Ankara 2001.
4. Akın Akbulut, Bilişim Ekonomisi ve E-Ticaret, Yapım Tanıtım Yayıncılık, istanbul
2007.
5. Ali Karagülmez, Bilişim Suçları ve Soruşturma–Kovuşturma Evreleri, Seçkin
Yayıncılık, Ankara 2005.
6. Ali Osman Özdilek, internet ve Hukuk, Papatya Yayıncılık, istanbul 2002.
7. Bahri Öztürk, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, B. 4, Ankara
1999.
8. Belgin Erdoğmuş, Internet ve Ceza Hukuku Etkinliğindeki Sunumu, internet ve
Hukuk Platformu (iVHP), istanbul Bilgi Üniversitesi 2002.
9. Bilge Öztan, Medeni Hukukun Temel Kavramları, Turhan Kitabevi, Ankara 2002.
10. Bülent Sankur, Bilişim Sözlüğü 2005, Pusula Yayıncılık, B. 2, 2004.
11. Boğaç Erkan/Murat Songür (Çeviri editör), Açıklamalı Bilgisayar ve internet
Terimleri Sözlüğü, Hacettepe-Tafl Yayınları, B. 5.
2976 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
12. Cengiz Tavukçuoğlu, Bilişim Terimleri Sözlüğü, Asil Yayın Dağıtım, Eylül 2004.
13. Cevdet Yavuz, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C. 2, B. 2, Beta Basım Yayım,
istanbul 1993.
14. Çağlar Özel, Sözleşme Dıflı Sorumlulukta Yansıma Zarar ve Giderimine ilişkin Bazı
Düşünceler, AÜHFD, C. 50, S. 4, 2001.
15. Ercan Alptürk, Elektronik Ticaretin Hukuku ve Vergilendirilmesi, Kazancı
Matbaacılık, istanbul 2005.
16. Ercan Alptürk, Elektronik Ticaretin Omurgası internet Hukukunda Hangi
Aşamadayız, Mükellefin Dergisi, S. 126, 2003.
17. Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. 1, B. 6, Beta Yayınevi, istanbul
1998.
18. Fikret ilkiz, internet Ortamındaki Yayınlarda iki Olay Ve iki Mahkûmiyet Kararı ve
Yasal Çalıflmalar Üzerine Görüfller, Antalya 2001.
19. Gökhan Ahi, Bilişim Suçlarında Usul ve Sorumluluk konulu makale, Bilişim
Hukuku, Mete Tevetoğlu (Derleyen), Kadir Has Üniversitesi Yayınları, 2006.
20. Hasan Sınar, internet ve Ceza Hukuku, Beta Yayınları, istanbul 2001.
21. Hatice Akıncı/A. Emre Alıç/Cüneyd Er, Türk Ceza Kanunu ve Bilişim Suçları
konulu makale, internet ve Hukuk, Yeşim M. Atamer (Derleyen), istanbul Bilgi Üniversitesi
Yayınları, B. 1, istanbul 2004.
22. Hatice Özdemir Kocasakal, Elektronik Sözleşmelerden Doğan Uyuşmazlıkların
Çözümünde Uygulanacak Hukukun ve Yetkili Mahkemenin Tespiti, Vedat Kitapçılık, istanbul
2003.
23. ibrahim Kırçova/Pınar Öztürk, internette Ticaret ve Hukuksal Sorunlar, Mega
Ajans, istanbul Ticaret Odası Yayınları, Yayın No: 2000–29, Eylül 2000.
24. ibrahim Keskin, Bilişim Suçları, Adalet Dergisi, S. 29, Eylül 2007.
25. ismail Malkoç/Mahmut Güler, Uygulamada Türk Ceza Kanunu Özel Hükümler, Adil
Yayınevi, B. 1, C. 4, Ankara 1996.
26. Kayıhan içel, Kitle Haberleşme Hukuku: Basın, Radyo-Televizyon, Sinema, internet,
Beta Basım Yayım, istanbul 1998.
27. Kayıhan içel, Ceza Hukukunda Temel Kusurluluk fiekli Kast, istanbul Ticaret
Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, 2007/2, Y. 6, S. 12.
28. M. Reflit Karahasan, Türk Borçlar Hukuku Özel Borç ilişkileri, Beta Basım, C. 4,
istanbul 1992.
29. Mehmet Ayan, Borçlar Hukuku, Mimoza Yayınları, Konya 1998.
30. Memiş Tekin, Fikri Hukuk Bakımından internet Ortamında Müzik Sunumu, Seçkin
Yayınları, Ankara 2003.
31. Murat Erdal, Elektronik Devlet E-Türkiye ve Kurumsal Dönüşüm, Filiz Kitabevi,
istanbul 2004.
internet Servis Sağlayıcıları • ibrahim Keskin 2977
32. Murat Volkan Dülger, Bilişim Suçları, Seçkin Yayınları, Ankara 2004.
33. Murat Volkan Dülger, Türk Ceza Kanunu’nda Yer alan Bilişim Suçları ve Eleştirisi,
konulu makale, Bilişim Hukuku, Mete Tevetoğlu (Derleyen), Kadir Has Üniversitesi Yayınları,
Atak Matbaası 2006.
34. Mustafa Özen(Çeviren) internette Hakaret Suçu, SÜHF Dergisi, Y. 2006, C. 4, S. 2.
35. Nazife Baykal/Nuray Tekin, Her Yönüyle internet, Pusula Yayıncılık, istanbul 2003.
36. Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku, Savaş Yayınları, B. 3, Ankara 1994.
37. Oğuz imregün, Kara Ticareti Hukuku Dersleri, Güray Matbaası, B. 9, istanbul
1991.
38. Ömer Bağcı, Karşılaştırmalı Hukuk Bakımından ISS Sorumlulukları konulu makale,
Bilişim Hukuku, Mete Tevetoğlu (Derleyen), Kadir Has Üniversitesi Yayınları, Atak Matbaası,
2006.
39. Sabih Arkan, Ticari işletme Hukuku, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü
Yayınları, B. 6, Ankara 2001.
40. Safa Reisoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınevi, B. 9, istanbul
1993.
41. Sait Güran/Teoman Akünal/Köksal Bayraktar/Erdener Yurtcan/Abuzer
Kendigelen/Önder Beller/Bülent Sözer, internet ve Hukuk, Superonline Workshop Metni
(Superonline tarafından düzenlenen Hukuk Danişma Heyeti çalıflması), istanbul 2000.
42. Sibel Özel, Medya ve internette Kişilik Hakkının Korunması, Seçkin Yayıncılık,
Ankara 2004.
43. Sibel Özel, Milletlerarası Özel Hukukta internet Yoluyla Gerçekleflen Kişilik Hakkı
ihlalleri konulu makale, Bilişim Hukuku, Mete Tevetoğlu (Derleyen), Kadir Has Üniversitesi
Yayınları, 2006.
44. Sulhi Dönmezer/Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Genel Kısım, C. 1,
Beta Basım Yayım, istanbul 1997.
45. fieref Sağıroğlu/Mustafa Alkan, Her Yönüyle Elektronik imza, Grafiker Yayınları,
Ankara 2005.
46. Turgay Sarıakçalı, internet Üzerinden Akdedilen Sözleşmeler, Seçkin Yayınları,
Ankara 2008.
47. Ulvi Altınişık, Elektronik Sözleşmeler, Seçkin Yayınları, Ankara 2003.
48. Yaman Akdeniz/Kerem Altıparmak, internet: Girilmesi Tehlikeli ve Yasaktır, imaj
Yayıncılık, Ankara 2008.
49. Zeynep Derman, internet Servis Sağlayıcılarının Sorumlulukları Nelerdir ve Neler
Olmalıdır? konulu makale, Bilişim Hukuku, Mete Tevetoğlu (Derleyen), Kadir Has
Üniversitesi Yayınları, 2006.
50. Zeynep Derya Tarman, Akit Dıflı Borç ilişkilerine Uygulanacak Hukuk Hakkındaki
Avrupa Topluluğu Tüzüğü (Roma II), AÜHF Dergisi, Y. 2008, C. 57, S. 2.
2978 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
iNTERNET KAYNAKLARI
1. Ali Osman Özdilek, Bilişim Hukukunda 2004 ve 2005,
http://turk.internet.com/haber/ yazigoster.php3?yaziid=11736, (04.01.2009).
2. Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesi, Convention on Cybercrime, Ankara Emniyet
Müdürlüğü, Ankara 2002,http://www.ankaraemniyet.gov.tr, (19.01.2009).
3. Bilal fien, T.C. içişleri Bakanlığı, Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire
Başkanlığı,http://www.kom.gov.tr (12.01.2009)
4. Cevat Özel, Bilişim-internet Suçları, Bahçeflehir Üniversitesi Sürekli Eğitim Merkezi,
ttp://www.hukukcu.com/bilimsel/kitaplar/bilisim_internet_suclari.htm, (12.01.2009).
5. Hakan Uzunoğlu, E-Ticaret Ve Vergilendirme,http://www.ekitap
yayin.com/id/033/01. htm/, (04.01.2009).
6. Hülya Pekflirin/Kemal Akgün/Hasibe Işıklı/Murat inci, internet Yayıncılığı ve
internet Servis Sağlayıcılarının Sorumlulukları, Genel Politikalar ve Düzenleme Önerileri,
bilisimsurasi.org.tr/dosyalar/16.doc (01.12.2008).
7.http://tr.wikipedia.org/ (02.12.2008).
10. Gürsel Öngören, internet Hukuku,
http://www.hukuki.net/hukuk/index.php?Article= 349& highlite=t%FCketici, (28.02.2009).
11. Leyla Keser Berber, E- Posta Yolu ile iletişim Hukuken Bağlayıcı Değil,http://www.
memurlar.net/haber/129619/, (21.01.2009).
12. Memış Tekin, Alan Adları ve Tr. Alan Adı Politikalarına Eleştirel Bir Yaklaşim, eakademi
Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık internet Dergisi, Mayıs 2005, S. 39,
http://www.e-akademi.org/ (04.12.2008).
13. Memış Tekin, Hukuki Açıdan Kitlelere E-Posta Gönderilmesi (Spammıng),
http://archiv. jura.uni-saarland.de/turkish/TMemis1.html, (01.03.2009).
14. Osman fien, Bilişim ve Hukuk, Telekomünikasyon Kurumu iletişim Başkanlığı,
http://www.geocities.com/senosmannihat/konferans1/, (12.01.2009).
15. Ozan Özkan, internet ve Hukuk,
http://www.genbilim.com/content/view/1433/88/, (04.01.2009).
16. R. Orçun Madran, internet ve Hukuk,
http://www.baskent.edu.tr/~omadran/eskiweb/ yayinlar/internethukuk.pdf, (02.12.2008).
17. Savaş Bozbel, internet Üzerinden Yapılan Hukuki işlemler Ve Bu Konudaki 97/7
Sayılı Ab Yönergesi ile Alman Ve isviçredeki Düzenlemeler,http://archiv.jura.unisaarland.
de/turkish/e-ktphane.html, (01.03.2009).
18. Savaş Bozbel, 5651 Sayılı Kanuna istinaden Bazı internet Sitelerine Erişimin
Engellenmesi Tedbirlerine Eleştirel Bir Yaklaşim, e-akademi Hukuk, Ekonomi ve Siyasal
Bilimler Aylık internet Dergisi, fiubat 2008, S. 72,http://www.e-akademi.org/ (01.03.2009).
internet Servis Sağlayıcıları • ibrahim Keskin 2979
19. Savaş Bozbel, internet Alan Adı (Domain Name) Müracaat ve Tescil Uygulamaları-
Dünyadaki Uygulamalar Işığında Türkiye Uygulamasının Değerlendirilmesi, e-akademi
Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık internet Dergisi, fiubat 2004, S. 36,
http://www.e-akademi.org/ (01.03.2009).
20. S. Önder Demir, internet Servis Sağlayıcısının Cezai Sorumluluğu,
http://bilisimsurasi. org.tr/dosyalar/28.txt, (20.12.2008).
21. Serap Ulusam/Kürflad Ağpak/Erdal Caniyilmaz, Bilgi Teknolojileri Etiği, www.
baskent. edu.tr/~eraslan/etik.doc (17.02.2009).
22. Sevil Yıldız, Suçta Araç Olarak internetin Teknik ve Hukuki Yönden incelenmesi,
Doktora tezi,http://193.140.255.11/tez.htm, (12.01.2009).
23. Tuncer Üney (Koordinatör), internet ve Hukuk Platformu,http://www.ivhp.net/
pages/ announcementsDetail.php?id=3, (23.12.2008),.
24. Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlük,http://tdkterim.gov.tr/bts/, (01.12.2008).
25. Yaman Akdeniz, internet Hukukunu Arıyor,http://dosyalar.hurriyet.com.tr/dosya/
internet/alt8.htm (01.12.2008).
26. Yılmaz Yazıcıoğlu, Türk Mevzuatında Bilişim Suçları,
www.taa.gov.tr/sempozyumlar/ bilisimsempozyum/sunum/makale.pdf, (22.12.2008).
MAHKEME KARARLARI
1- AYM, 23.10.1997, E:1997/19, K.1997/66.
2- Y. 9. CD, 25.10.2001, E:2001/1854, K:2001/2649.
3- Y. 11. CD, 16.04.2007, E:2005/6376, K:2007/2551.
4- Y. 4. HD, 08.02.2001, E:2001/ 755, K:2001/1157.
5- Y. 11. HD, 11.02.2005, E:2005/ 762, K:2005/1087.
6- Y. 11. HD, 22.06.2006, E:2005/4748, K:2006/7341.
7- Y. 13. HD, 16.06.2005, E:2005/4923, K:2005/10212.
8- Y. 13. HD, 25.03.2003, E:2002/14168, K:2003/3496.
 

Forum