İdari para cezasına itiraz

[Harun Gür]

Sn. Tunga,

Öncelikle konuya ışık tutucu yanıtllarınız ve örnek kararlar için teşekkür ederim.

Sizin de bildiğiniz gibi; kararlarından örnekler verdiğiniz Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu'nun görev ve yetkisi “Hukuk Genel Kurulu'nun benzer olaylarda birbirine aykırı biçimde verdiği kararları ile Ceza Genel Kurulu'nun yine benzer olaylarda birbirine aykırı olarak verdiği kararları veya Hukuk Genel Kurulu ile Ceza Genel Kurulu; Hukuk Genel Kurulu ile bir Hukuk Dairesi; Hukuk Genel Kurulu ile bir Ceza Dairesi; Ceza Genel Kurulu ile bir Hukuk Dairesi veya bir Hukuk Dairesi ile bir Ceza Dairesi arasındaki içtihat uyuşmazlıklarını gidermek ve içtihatları birleştirmektir”. Yargıtay Büyük Genel Kurulu'nun verdiği kararlara “içtihadı birleştirme kararı” denir. Bu kararlar Resmi Gazete'de yayımlanırlar ve Yargıtay Daireleri'ni ve Adliye Mahkemeleri'ni bağlarlar.

Şimdi bizim örneğimize dönersek;

Ortada Resmi Gazete'de yayınlanmış ve halen yürürlükte olan bir Yönetmelik var. Vatandaş Ahmet Resmi Gazete'ye abone, bunun için bir abonelik bedeli de ödüyor. Tek amacı yasalara, hukuk sistemine aykırı hareket etmemek... Resmi Gazete'de Yönetmeliği okuyor, "iyi böyle bir hakkım varmış" diyor ve iç huzuruyla uygulamasını Yönetmelik doğrultusunda yapıyor.

Ama o da ne?!! aradan 1 ay geçmiyor, uygulama ile ilgili Devlet Dairesi'nden bir tebligat ve idari para cezası... "Aman etmeyin, tutmayın, bu Yönetmelik Resmi Gazete'de yayınlandı, uygulamanı böyle yapabilirsin diyor, ben de buna göre uygulama yaptım, şimdi benim ne kabahatim var" diyor, meramını anlatamayınca Resmi Gazete'ye de güvenerek kendini Mahkemeye atıyor.

Nihai karar mercii Ağır Ceza Mahkemesi diyor ki; "Adı geçen Yönetmelik, İş Kanunu 30. maddesini daraltamayacağından, senin uygulaman yanlıştır"

Bu kararın Türkçe meali "Vatandaş Ahmet, bana bak sen, sen Resmi Gazete'de yayınlanmış her şeyi gerçekten hukuk ve hak sanma, kendini hakim yerine koy, avukat yerine koy, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu yerine koy, hatta Anayasa Mahkemesi yerine koy, sen çalışkansın, sen zekisin ... Resmi Gazete'de her yazılana inanma, Yönetmelik'i yazan, Resmi Gazete'ye koyan işi bilmeyebilir, ama sen bu işi bilmek zorundasın, haaa bilmezsen al sana idari para cezası, paşa paşa öde... Senin ne işin var Mahkeme ile gelen cezayı peşin öde, şanslısın bugün Carrefour'da indirim var ama gidersen Mahkemeye indirim hakkın da yok üstüne de faiz koyarım bilmiş ol...."

Türkçe'm kıt olduğundan kararı ancak bu kadar meal edebiliyorum. Ancak bu durumun hakla, hukukla, adaletle ve en önemlisi ciddiyet ile bir bağlantısını da kuramıyorum. Bu kafayla gitmeye devam edersek, sanırım Sn. Bayındır'ın iletisindeki resimde yer alan kağıtlar temizliğe kifayetsiz kalacak.

Selamlar,

[Av.Fırat Bayındır]

Burada zaten uygulanması gereken yönetmelik 24.03.2004 tarihli "ÖZÜRLÜ, ESKİ HÜKÜMLÜ VE TERÖR MAĞDURU İSTİHDAMI HAKKINDA YÖNETMELİK " tir.
Bunun 4. maddesinde :
"Her yılın ocak ayı başından itibaren yürürlüğe girecek şekilde Bakanlar Kurulunca belirlenecek oranlarda özürlü ve eski hükümlü ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununa 4131 sayılı Kanun ile eklenen Ek madde 1/(B) bendinde ve 4857 sayılı İş Kanununun 30 uncu maddesi gereğince istihdamı zorunlu olan terör mağduru işçiyi meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde tam süreli olarak çalıştırmakla yükümlüdür.

Ancak, özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru kişilerin, Kurumdan kısmi süreli işlere yerleştirilmelerine yönelik talepleri var ise işyerlerinde kısmi süreli çalışma yapan işveren, kısmi süreli iş sözleşmesiyle de istihdam edebilir. Bu durumda olan kişilerin, iş taleplerinin Kurum aracılığıyla karşılanması gerekir.

Zorunlu çalıştırma yükümlülüğü, yukarıdaki koşullara uyulmak kaydıyla tam süreli işçi yerine kısmi süreli işçi ile karşılanmak istendiğinde, kısmi süreli işçi sayısı altıncı fıkrada belirtilen usul ile belirlenir.

Bu kapsamda çalıştırılacak işçilerin toplam oranı yüzde altıdır. Ancak özürlüler için belirlenecek oran toplam oranın yarısından az olamaz.

Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı toplam işçi sayısına göre hesaplanır. Bu kapsamda çalıştırılacak özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru işçi sayısının tespitinde belirsiz süreli iş sözleşmesine ve belirli süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan tüm işçiler esas alınır. Ancak, yer altı ve su altı işlerinde çalıştırılan işçiler özürlü işçi sayısının tespitinde dikkate alınmaz.

İşyerinde kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar da varsa bunlar çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür ve ayrıca işyerindeki işçi sayısına ilave edilir. Bu hesaplama sonucunda bulunacak işçi sayısında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz. Yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür.

Özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru çalıştırılması özel kanunla yasaklanmış işyerlerinde çalıştırılan işçiler, toplam işçi sayısının hesabında dikkate alınmaz.

Çalıştırılan özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru işçiler, toplam işçi sayısının hesabında dikkate alınmaz. "
şeklindeki düzenlemede özel güvenlik elemanları ile ilgili bir hüküm yoktur. 5188 sayılı K. uygulamasına dair yönetmelik 47. maddesi, özel güvenlik şirketlerindeki uygulama içindir ki gereksiz,anlamsız,lüzümsuz vs.dir, diğer işyerlerini kapsamaz.

Özetle mahkeme kararı hukuki dayanak itibariyle yanlış, sonuç olarak doğrudur.

Öte yandan siz de haklısınız, vatandaş olarak 47. madde başka türlü yorumlanamaz. O zaman yapacağınız iş, 5188 ile ilgili yönetmeliği düzenleyen ve uygulamasından sorumlu olan İçişleri Bakanlığına rücu edin, % 10000000000 davayı kaybedeceksiniz o zaman da allah AİHM yolunuzu açık etsin.

[Av.Onur Tunga]

Sayın Gür,

Yönetmeliğin, "Sakat ve Eski Hükümlü Çalıştırma" başlığını taşıyan 47'nci maddesinde, "Özel güvenlik birimlerinde ve özel güvenlik şirketlerinde, ... İş Kanununun 30 uncu maddesi gereğince çalıştırılacak sakat ve eski hükümlü sayısının belirlenmesinde özel güvenlik görevlileri hesaba dahil edilmez." hükmü yer almaktadır.

5188 sayılı Kanunda yer almayan bir konunun Yönetmelikle düzenlenmesinin yanlışlığını bir tarafa bırakacak olursak, söz konusu hükmün, özel güvenlik birimine sahip kurum veya kuruluşların çalıştırması gereken sakat ve eski hükümlü sayısının belirlenmesinde, özel güvenlik görevlilerinin hesaba dahil edilmeyeceği şeklinde anlaşılması kanaatimce mümkün değildir.

Bir başka deyişle, özel güvenlik birimine sahip bir şirket, Yönetmeliğin bu hükmüne dayanarak, İK.nın 30'uncu maddesi gereğince çalıştırması gereken sakat ve eski hükümlü sayısının tespitinde, oluşturduğu birimde çalışan özel güvenlik görevlilerini toplam işçi sayısına dahil etmiyorsa, bırakın İş Kanununu, Yönetmeliği de uygun hareket etmiyor demektir.

Bir kere, "özel güvenlik birimlerinde ve özel güvenlik şirketlerinde, çalıştırılacak sakat ve eski hükümlü sayısının belirlenmesinde..." ibaresi bize, bir zorunluluktan söz edildiğini göstermektedir. Yönetmelik peşinen, gerek özel güvenlik birimlerinde ve gerekse özel güvenlik şirketlerinde, İK.nın 30'uncu maddesi gereğince çalıştırılması zorunlu sakat ve eski hükümlü olduğunu kabul etmektedir. Ancak, özel güvenlik biriminde veya özel güvenlik şirketinde çalıştırılması gereken sakat ve eski hükümlü sayısı belirlenirken, özel güvenlik görevlileri hesaba dahil edilmeyecektir.

Diyeceksiniz ki, özel güvenlik biriminin tamamı zaten özel güvenlik elemanlarından oluşuyor. Haklısınız... Ama diğer yandan güvenlik şirketinde sadece özel güvenlik elemanları çalışmıyor olabilir. Muhasebecisi, çaycısı, temizlikçisi v.s. gibi elemenları da olabilir bir güvenlik şirketinin...

Kabul etmek gerekir ki, madde çok kötü yazılmış... Çok kötü yazılması bir tarafa İş Kanununa da aykırı yazılmış.... İş Kanununa aykırı olması da bir yana, bağlı olduğu 5188 sayılı Kanunda düzenlenmeyen bir konuyu düzenlemeye kalkmış...

Ancak tüm bunlara rağmen, sakat ve eski hükümlü çalıştırılmasını öngören İş Kanunu'nun 30'uncu maddesi karşısında, bir Yönetmelik hükmünün Kanuna aykırı bir şekilde yorumlanması doğru değildir. Genel kural, Yönetmeliklerin Kanuna aykırı olamayacaklarıdır. Bu nedenle bir Yönetmelik Kanuna aykırı ise, Kanun değil, Yönetmelik iptal edilir. Üstelik söz konusu Yönetmelik İş Kanununun değil, Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun'un uygulanmasına yol göstermek için yayımlanmıştır. Yani, düzenlediği alan İş Kanununun tamamen dışındadır.

Sonuç itibariyle, Yönetmeliğin tartıştığımız hükmü, hiçbir şekilde işverenlere çalıştırmakla yükümlü oldukları sakat ve eski hükümlü sayısının tespitinde, güvenlik biriminde çalışan elamanları hariç tutma yetkisi vermemektedir. Herşeye rağmen, hükmün bu şekilde anlaşılması mümkün değildir.

Selamlar.

[Harun Gür]

Sayın Baylar,

Duyduğum böyle bir kararı aklımda tartıyorum, ölçüyorum, biçiyorum bir yere koyamıyorum, adalet duygusu ile bağdaştıramıyorum.

Bir senaryo: Olmaz olmaz demeyin şu tartıştığımız karara göre olur, en azından bu karar doğru ise bu da olur...

"İş Kanunu 30. madde sakat-eski hükümlü-terör mağduru çalıştırma zorunluluğu getiriyor. 4857 Sayılı İş Kanunu Resmi Gazete'de yayımlanmış yürürlükte, vatandaş da bunu uyguluyor. Bir işyerine iş başvurusunda bulunan iki kişiden biri bu Kanun uyarınca eski hükümlüye öncelik verildiği ve kendisinin daha nitelikli ve işe uygun olmasına dayalı olarak işe alınması gerektiğini, böyle yapılmamasının Anayasa'nın eşitlik ilkesine uygun olmadığını iddia ederek ayrımcılıktan dava açıyor." Davayı da kazanıyor diyelim, zira Kanun'un lafzını değil, uygulamadaki mentaliteyi tartışıyoruz bu forumda

Gerekçe : İş Kanunu' nun 30. maddesi Anayasa'nın başta 10. ve ilgili.... maddelerine aykırı görüldüğünden tazminat talebi yerinde görülmüştür.

İşveren ödesin paşa paşa, zaten Kanunlar uygulanmamak içindir...?!!

Öyle mi sizce ?

[ihsanates]

Ben Özel bir güvenlik firmasında 5188 sayılı yasa kapsamında özel güvenlik yöneticisi olarak çalışmaktayım, bahsi geçen yasanın 19 ve 20. maddeleri adli ve idari cezalardan bahsetmektedir.
5188 sayılı yasada yöenetici bölümü özel güvenlik personellerinin sevk ve idaresi için yasal yetkili kişidir ibaresi mevcuttur.
Yasadan kaynaklanan idari para cezaları şahsımamı yoksa gerçek manada şirket müdürlerine (yönetim kurullarına) mi kesilmesi gerekmektedir.
Şuan devam eden mahkeme ve hazırlık aşamasında olan dosyalarım bulunmakta olup, bahsi geçen adli para cezalarını şahsıma rucu edilmek istenmektir.ayrıca farklı savcıların farklı uygulamaları söz konusudur.

Teşekkürler...