Tecilli elektrik hırsızlığı ve memuriyet

[gunesizmir]

Umudunuzu kaybetmeyin bu sitede açtığım konulara ve mesajlarıma çok dikkatli şekilde bakın ve inceleyin sizin durumunuza uyacak bir çok danıştay emsal kararı olduğunu göreceksiniz.Ayrıca www.memurlar.net adresinde devlet planlama teşkilatının hukuki görüşlerinede ulaşabilirsiniz anılan teşkilatın internet sayfasındanda bu hukuki görüşlere ulaşabilirsiniz biraz daha gayret lütfen arz etiğim yerlere dikkatlice bakın.Emsal kararları dosyanıza koyun.Saygılar.

[gizem_mutsuz]

valla cok üzüldüm.memurlugunu etkılemesıne...

[dvrmbtl]

Öncelikle selam!
Eski TCK ya göre tecil edilmiş bir mahkumiyet ile yeni TCK ya göre tecil edilmiş bir mahkumiyet arasında büyük farklar vardır.Şimdi sorunumuz şu:Eski TCK ya göre tecilli mahkumiyeti olan bir kişi ve son değişikliği ile yeni DMK nu da göz önünde bulundurursak memurluğa atanabilir mi ya da memur ise memurluğunu devam ettirebilir mi? Aşağıda bulunan Danıştay 1.Dairesinin vermiş olduğu karar incelenirse bu soruların cevabını rahatlıkla bulabiliriz.



T.C. DANIŞTAY Birinci Daire

Esas No : 2009/221 Karar No : 2009/535
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun "Hapis cezasının ertelenmesi" ve "Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma" başlıklı 51 inci ve 53 üncü maddeleri, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun "Hükmün açıklanmasının geri bırakılması" başlıklı 231 inci maddesi, lehe olan kanun hükümlerinin uygulanmasına dair 5237 sayılı Kanunun 7 nci maddesi, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 98 inci ve 101 inci maddeleri ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinin A bendinin 5 inci alt bendi hükümleri dikkate alınarak, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlükte bulunduğu dönemde işlenen 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin A bendinin 5 inci alt bendinde sayılan suçlardan dolayı verilen, ancak tecil edilen mahkumiyet nedeniyle memuriyete son verilip verilmeyeceği hususunda düşülen duraksamanın giderilmesi istemine ilişkin Başbakanlığın 6.2.2009 gün ve Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğünün 215/509 sayılı yazısına ekli Bayındırlık ve İskan Bakanlığının 14.10.2008 gün ve 205/4078 sayılı yazısında aynen; 'Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü, Mersin ... Bölge Tapu Sicil Müdürlüğü emrinde ve 657 sayılı Yasa'nın 4/B maddesi kapsamında "Sözleşmeli büro personeli" olarak istihdam edilen ... hakkında, Mersin 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 10.6.2004 tarihli ve E: 2004/271, K: 2004/582 sayılı mahkumiyet (Tecilli) karan ilişik (Ek-1) de, Bu konuda Mersin Valiliği İl Emniyet Müdürlüğünden alınan 15.2.2008 tarihli ve 015915 sayılı yazı (Ek-2) de, bu konuda İdaremiz Personel Dairesi Başkanlığınca Hukuk Müşavirliği birimine yazılan görüş verilmesi istemli 28 .2.2008 tarihli ve 7540 sayılı yazı (Ek-3) de sunulmaktadır.
Bu personel hakkında; 765 sayılı (Mülga) Türk Ceza Kanunu'nun 95 inci maddesindeki tecil ile 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu'nun 51 inci maddesindeki erteleme hükümlerinden hangisinin uygulanması gerektiği konusunda ve yapılacak uygulamaya esas alınacak görüşlerinin bildirilmesi istemiyle Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü'ne yazılan 8.5.2005 tarihli ve 2155 sayılı yazımız (Ek-4) de, bu yerden cevaben alınan 8.7.2008 tarihli ve 40057 sayılı yazı ile (Ek-5) de yer almaktadır.
Sözleşmeli personel çalıştırılmasına ilişkin olarak 28.6.1978 tarih ve 16330 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6.6.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 9.2.1979 tarihinde değiştirilen 12. maddesi hükmüne göre, sözleşmeli olarak çalıştırılacakların, ilgili kurumun saptayacağı özel koşulların yanı sıra 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun değişik 48 inci maddesinin (A) fıkrasının 4,5,6 ve 7 inci bentlerinde belirtilen koşulları taşımaları da gerekmektedir.
Konuyla ilgili olarak Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü'nden cevaben alınan söz konusu yazının sonuç kısmında, "Bu itibarla;
1- 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48/A maddesinin beşinci fıkrasında "affa uğramış olsalar bile" şeklinde başlayan ve tek tek sayılan suçlardan dolayı verilen ve tecil edilmiş mahkumiyetlerin Devlet memurluğuna atanmaya veya Devlet memuru görevini sürdürmeye engel teşkil edeceği,
2- Hakkında anılan suçlardan dolayı tecil edilmiş mahkumiyeti bulunan kişilerin deneme süresini iyi halli geçirmesi üzerine adli sicil kayıtları silinse bile, bu bilgiler arşiv kaydına alınacağından ve Adli Sicil Yönetmeliğinin 12 inci maddesi gereğince ilgili kurum ve kuruluşlar, Devlet memuru olarak istihdam edileceklerin arşiv bilgilerine ulaşabileceğinden, yapılacak müracaatlarda kişinin göreve alınıp alınmama veya kişinin göreve devam edip etmemesi hususunun değerlendirilmesinin muhatap idareye ait bir keyfiyet olduğu,
Lüzum görüldüğü takdirde 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 23/e maddesi gereğince Danıştay Başkanlığından mütalaa talep edilebileceğinin düşünüldüğü" ifade edilmiştir.
Ancak; Adalet Bakanlığı yazısı sonuç kısmının birinci bendinde böyle bir durumdaki (Elektrik hırsızlığı suçundan tecil edilmiş mahkumiyeti bulunma) personelin tecil edilmiş mahkumiyeti yönünden Devlet memuru (Sözleşmeli personel olması gerekiyor.) görevini sürdüremeyeceği ifade edilmiş iken, yazının ikinci bendinde bu personelin göreve devam edip etmemesi hususunun muhatap idareye ait olduğu belirtilmekte her iki bendinde aslında birbiriyle çeliştiği kanaati hasıl olmuştur. Diğer taraftan; Adalet Bakanlığı yazısındaki sonuç kısmı birinci bendin, yazının beşinci sayfasında yer alan açıklamalarla da bizatihi çeliştiği Ayrıca; mahkumiyet (Erteleme) kararının verildiği tarih itibariyle mer'i olan 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu hükümlerinin, özellikle 95. madde yönünden ilgilisi için müktesep hak teşkil edip etmeyeceği yönünden herhangi bir değerlendirme yapılmadığı da görülmektedir. Halbuki Anayasanın 38 inci maddesinin "Kimse işlediği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılmaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez."
Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkumiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır." hükmü karşısında böyle bir değerlendirmenin yapılmasında mutlak zaruret bulunduğu akla gelmektedir.
Diğer taraftan; aynı sebeplerle, 8.2.2008 tarihinde 5728 sayılı Yasa ile 657 sayılı Yasanın 48/A-5 maddesinde yapılan değişiklikle; tecilin, bu madde metninde sayılan bütün suçlara şamil hale geldiği hususu ile tecil müessesesini bütün yönleriyle açıklayan Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu'nun 15.11.1990 tarihli ve 1990/2-2 E-K sayılı kararında yer alan tespit ve değerlendirmelerin adı geçen personel hakkında mutlaka göz önünde bulundurulması gerektiği de düşünülmektedir. Kaldı ki; adı geçen personel geçici işçi statüsünde çalışmakta iken 21.4.2007 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 5620 sayılı Kanun'un 2 inci maddesine göre sözleşmeli personel statüsüne geçirilmiş olup, bu statüde çalışmakta iken belirlenen bir tecilli mahkumiyet kararına binaen, görevine sen vermek değil, olsa olsa bu mahkumiyet hali ile de çalışmaya devam edebileceği önceki statüsüne iade edilmesi gerektiği de tarafımızca değerlendirilmektedir.
Belirtilen tüm bu sebeplerle, konunun bir kez de Danıştay Başkanlığınca incelenerek uygulamaya ve yapılacak işleme esas olacak nihai görüşünün alınması amacıyla, yazımız ve eklerinin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 23/e maddesi gereğince Danıştay Başkanlığına havalesini arz ederim." denilmektedir.
Dairemizce yapılan çağn üzerine gelen Başbakanlık Kanunlar ve Kararlar Genel Müdür Yardımcısı Devlet Personel Başkanlığı Daire Başkanı Uzman Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü Daire Başkanı Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü Tetkik HakimiTapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşaviri ... ile Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Hukuk Müşaviri ...'ın açıklamaları dinlendikten sonra konu incelenerek,
Gereği Görüşülüp Düşünüldü :
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun "Hapis cezasının ertelenmesi" ve "Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma" başlıklı 51 inci ve 53 üncü maddeleri, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun "Hükmün açıklanmasının geri bırakılması" başlıklı 231 inci maddesi, lehe olan kanun hükümlerinin uygulanmasına dair 5237 sayılı Kanunun 7 nci maddesi, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 98 inci ve 101 inci maddeleri ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinin A bendinin 5 inci alt bendi hükümleri dikkate alınarak, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlükte bulunduğu dönemde işlenen, 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin A bendinin 5 inci alt bendinde sayılan suçlardan dolayı verilen, ancak tecil edilen mahkumiyet nedeniyle memuriyete son verilip verilmeyeceği hususunda düşülen duraksamanın giderilmesi istenilmektedir.
Konu, 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin A bendinin 5 inci alt bendinde ve Türk Ceza Kanununda yapılan değişiklikler dikkate alınarak üç aşamada ele alınmıştır:
Birinci aşama, 657 sayılı Kanunun 18.1.1991 tarihine kadar yürürlükte kalan 48 inci maddesinin A bendinin 5 inci alt bent hükmü ile o tarihte yürürlükte bulunan 765 sayılı Türk Ceza Kanununun tecile ilişkin 95 inci maddesi hükmünün uygulanmasına ilişkindir. 657 sayılı Kanunun, 29.11.1984 tarih ve 243 sayılı KHK ile değişik 48 A-5 maddesi; 'Taksirli suçlar hariç olmak üzere ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmamak" hükmünü içermektedir.
Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 25.1.1991 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 15.11.1990 tarih ve E: 1990/2, K: 1990/2 sayılı kararında; yukarıda açıklanan hüküm, 765 sayılı Ceza Kanununun tecille ilgili hükümleri ağsından ayrıntıları ile tartışılmış ve tecilde suç ayrımı yapılmayacağı, tecilin mahkumiyete bağlı ehliyetsizlikleri de kapsamına aldığı ve tecil edilmiş mahkumiyete bağlı ehliyetsizliğin, deneme süresi içinde uygulanmasının mümkün olmadığı, koşullara uygun olarak geçirilen deneme süresi sonunda mahkumiyetin esasen vaki olmamış sayılacağı, bu nedenle, tecil edilmiş mahkumiyetler esas alınarak Devlet memurlarının görevlerine son verilemeyeceği sonucuna varılmıştır.
İkinci aşama, 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinde 3697 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle ortaya çıkan hukuki durumla ilgilidir. 657 sayılı Kanunun, 18.1.1991 tarihinde yürürlüğe giren 3697 sayılı Kanunla değişik 48-A-5 maddesi; 'Taksirli suçlar ve aşağıda sayılan suçlar dışında tecil edilmiş hükümler hariç olmak üzere, ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolaylı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kinci suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmamak" hükmünü taşımaktadır.
Yapılan değişiklikle, 657 sayılı Kanunun 48-A-5 maddesine "aşağıda yazılı suçlar dışında tecil edilmiş hükümler hariç" ibaresi eklenerek anılan hükümde tek tek sayılan suçlarla ilgili olarak verilen tecil kararlarının memuriyete engel olduğu hususu düzenlenmiştir. Bir başka değişle bu değişiklik, yukarıda açıklanan Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun E: 1990/2, K: 1990/2 sayılı Kararının, 48-A-5 maddesinde tek tek sayılan suçlar açısından uygulanmayacağını ve bu suçlar nedeniyle tecil edilmiş mahkumiyetlerin, Devlet memurluğuna son verilmesini gerekli kıldığını hükme bağlamıştır.
Nitekim, 657 sayılı Kanunun 48-A-5 maddesindeki değişiklikle ilgili olarak Danıştay Birinci Dairesinin 9.10.1991 tarih ve E: 1991/130, K: 1991/301 sayılı kararında; " Sonuç olarak 18.1.1991 tarihinden önce işlenen suçlar nedeniyle verilen tecil edilmiş mahkumiyetlerin Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu kararı karşısında, cezanın süresi veya şekli, suçun nev-i ayrımı yapılmadan Devlet memurunun görevine son verilmesini gerektirmeyeceği, bu şekilde görevine son verilenlerin de görevlerine dönebileceği, 3697 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 18.1.1991 tarihinden sonra işlenen suçlarda ise, 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin 5 inci fıkrasında sayılan suçlar dışındaki bir suç nedeniyle 6 aydan fazla hapis veya ağır hapis cezası alıp, bu cezaları tecil edilmiş olanların görevlerine dönebilecekleri" yolunda görüş bildirilmiştir.
Uygulama bu yönde devam ederken Türk Ceza Hukukunda geniş kapsamlı değişiklikler yapılmış, 26.9.2004 tarih ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, 4.12.2004 tarih ve 5271 sayılı Ceza Mahkemesi Kanunu ile 13.12.2004 tarih ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun yürürlüğe konulmuştur.
Üçüncü aşama, Türk Ceza Hukukunda yapılan yeni düzenlemeler karşısında, 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin A bendinin 5 inci alt bendinde değişiklik yapılması sonucu oluşan yeni hukuki durumun değerlendirilmesine ilişkindir.
657 sayılı Kanunun 23.1.2008 tarih ve 5728 sayılı Kanunla değişik 48-A-5 maddesi; 'Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, milli savunmaya karşı suçlar, Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk, zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından dolayı mahkum olmamak " şeklindedir.
Bu değişiklik sonucunda; " tecil edilmiş hükümler hariç" ifadesiyle tecil müessesesine yapılan gönderme kaldırılmış, yeni Türk Ceza Kanununun "Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma" başlıklı 53 üncü maddesine atıf yapılmış, ceza süresi koşulu yönünden ağır hapis cezası kaldırılarak yerine bir yıl veya üstü hapis cezası getirilmiş, suç türü yönünden de yeni Türk Ceza Kanunundaki sınıflandırmaya uygun belirleme yapılarak suçlar sayılmıştır.
5237 sayılı yeni Ceza Kanununun "Belli haklan kullanmaktan yoksun bırakılma" başlıklı 53 üncü maddesi;
"(1) Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak;
a) Sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinden veya Devlet, il, belediye, köy veya bunların denetim ve gözetimi altında bulunan kurum ve kuruluşlarca verilen, atamaya veya seçime tabi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten,
b) Seçme ve seçilme ehliyetinden ve diğer siyasi hakları kullanmaktan,
c) Velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan,
d) Vakıf, dernek, sendika, şirket, kooperatif ve siyasi parti tüzel kişiliklerinin yöneticisi veya denetçisi olmaktan,
e) Bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten,
Yoksun bırakılır.
(2) Kişi işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar bu haklan kullanamaz.
(3) Mahkum olduğu hapis cezası ertelenen veya koşullu salıverilen hükümlünün kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri ağsından yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanmaz. Mahkum olduğu hapis cezası ertelenen hükümlü hakkında birinci fıkranın (e) bendinde söz konusu edilen hak yoksunluğunun uygulanmamasına karar verilebilir. (4) Kısa süreli hapis cezası ertelenmiş veya fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz.
(5) Birinci fıkrada sayılan hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla hapis cezasına mahkumiyet halinde, ayrıca, cezanın infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın yansından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir. Bu hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla sadece adli para cezasına mahkumiyet halinde, hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir. Hükmün kesinleşmesiyle icraya konan yasaklama ile ilgili süre, adli para cezasının tamamen infazından itibaren işlemeye başlar.
(6)........"
Bu maddeye göre özetle;
Kasten işlenmiş olan suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak kişi, birinci fıkrada sayılan hakları kullanmaktan yoksun bırakılacak,
- Mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, kişinin hak ve yetki yoksunluğu sürecek,
- Hapis cezası ertelense bile üçüncü fıkrada sayılan istisnalar hariç, yine bu hak ve yetkileri kullanmaktan yoksun bırakılacak,
- Beşinci fıkradaki koşullar oluştuğunda, cezanın infazından sonra işleyecek süre içinde de hak ve yetki yoksunluğu devam edecek,
- İnfaz tamamlandığında veya infazdan sonra verilen ek süre bittiğinde, kişinin hak ve yetki yoksunluğu ortadan kalkacaktır.
Ancak, 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin A bendinin 5 inci alt bendinde geçen 'Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile" ifadesi; bu alt bentde süre (bir yıl veya daha fazla süreli) yönünden belirlenen hapis cezasına veya tür (casusluk, zimmet, hırsızlık gibi) itibariyle sayılan suçlardan dolayı mahkumiyet halinde, cezanın infaz süresi veya ek süre tamamlanarak hak ve yetki yoksunluğu kalksa bile, mahkumiyet kararı kalkmadığı için Devlet memurluğuna atama hakkını kazandırmamakta, nitelik kaybı nedeniyle memuriyete son verilmesini gerektirmektedir. Mahkumiyetin ertelenmiş olması da bu durumu değiştirmemektedir. Sonuç olarak, 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin A bendinin 5 inci altbendi hükmü, bu hükümde belirlenen süreli hapis cezası veya nevi sayılan suçlardan mahkumiyet halinde, Devlet memurluğuna atanma ve memuriyeti sürdürme hak ve yetkisini süresiz olarak ortadan kaldırmaktadır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun "Hapis cezasının ertelenmesi" başlıklı 51 inci maddesi ise;
"(1) İşlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkum edilen kişinin cezası ertelenebilir. Bu sürenin üst sının, fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş olan kişiler bakımından üç yıldır. Ancak, erteleme kararınım verilebilmesi için kişinin;
a) Daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkum edilmemiş olması, ,
b) Suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması,
Gerekir.
(2) Cezanın ertelenmesi, mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşuluna bağlı tutulabilir. Bu durumda, koşul gerçekleşinceye kadar cezanın infaz kurumunda çektirilmesine devam edilir. Koşulun yerine getirilmesi halinde, hakim kararıyla hükümlü infaz kurumundan derhal salıverilir.
(3) Cezası ertelenen hükümlü hakkında, bir yıldan az, üç yıldan fazla olmamak üzere, bir denetim süresi belirlenir. Bu sürenin alt sınırı, mahkum olunan ceza süresinden az olamaz.
(4) (5) (6)
(7) Hükümlünün denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklere, hakimin uyarısına rağmen, uymamakta ısrar etmesi halinde; ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilir.
(8) Denetim süresi yükümlülüklere uygun veya iyi halli olarak geçirildiği takdirde, ceza infaz edilmiş sayılır."
hükmünü içermektedir.
765 sayılı eski Türk Ceza Kanununun "tecil" ile ilgili 95/11 maddesinde;
"Cürüm ile mahkum olan kimse hüküm tarihinden itibaren beş sene içinde işlediği diğer bir cürümden dolayı evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahkum olmazsa, cezası tecil edilmiş olan mahkumiyeti esasen vaki olmamış sayılır. Aksi takdirde her iki ceza ayrı ayrı tenfiz olunur." hükmü yer almaktadır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 51 inci maddesi (erteleme) ile 765 sayılı Ceza Kanununun 95/11 maddesi (tecil) hükümleri karşılaştırıldığında, doğurduğu sonuç açısından bu iki müessese arasındaki en önemli fark; ertelemede, belirlenen denetim süresinin yükümlülüklere uygun veya iyi halli olarak geçirilmesi durumunda "cezanın infaz edilmiş sayılması", tecilde ise hüküm tarihinden itibaren beş yıl içinde evvelce verilen ceza cinsinden veya hapis cezasını gerektiren yeni bir suç işlenmediği takdirde tecil edilen "mahkumiyetin esasen vaki olmamış sayılması" dır. Ayrıca, ertelemede denetim süresi içinde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinin üçüncü fıkrası hükmü uyarınca, hak ve yetki yoksunluğu sürmekte; tecilde ise deneme süresi içerisinde mahkumiyete bağlı ehliyetsizlikler, askıya alınmaktadır.
Bu nedenle, hukuki menfaat yönünden tecil, ertelemeye kıyasla kişinin lehinedir. Tecilin bu özelliği nedeniyle, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun yukarıda değinilen 15.11.1990 tarih ve E: 1990/2, K: 1990/2 sayılı kararında, deneme süresi sonunda mahkumiyetin esasen vaki olmamış sayılacağı hükmünden hareketle tecil edilmiş mahkumiyetler esas alınarak Devlet memurlarının görevlerine son verilemeyeceği kabul edilmiştir.
Daha önce açıklandığı üzere ertelemede, denetim süresince hak yoksunluğu askıya alınmamakta ve denetim süresi sonunda da ceza infaz edilmiş olmasına rağmen, mahkumiyet ortadan kalkmamaktadır. Ancak, bu hukuki boşluk, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesinde düzenlenen "hükmün açıklanmasının geri bırakılması" müessesi ile doldurulmuştur.
5271 sayılı Ceza Mahkemesi Kanununun "Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması" başlıklı 231 inci maddesinin konumuzla ilgili görülen hükümleri aşağıya çıkarılmıştır:
Madde 231-(5) "Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder"
Madde 231- (10) "Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir."
Buna göre, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, yüklenen suçtan dolayı kurulan hükmün, sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade etmekte, denetim süresinin koşullan uygun olarak geçirilmesi durumunda da açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kalkmakta ve ceza davası düşmektedir. Bir başka anlatımla, kişinin sanıklık durumu devam etmekte ve hakkındaki mahkumiyet kararı hiç açıklanmaksızın denetim süresi sonunda ceza davası ortadan kalkmaktadır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümler ile 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanununun 95 inci maddesinde düzenlenen tecil hükümleri karşılaştırıldığında; beş yıllık denetim süresi sonunda, birinde kişi hakkındaki ceza davası düşmekte, diğerinde ise mahkumiyet esasen vaki olmamış sayılmakta ve denetim süresince hak yoksunluğu uygulanmamaktadır. Bu bakımdan doğurdukları hukuki sonuç itibariyle her iki müessese arasında benzerlik vardır.
Öte yandan, T.C. Anayasasının 38 inci maddesinin; "Kimse, işlediği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez." şeklindeki birinci fıkra hükmüyle aynı maddenin ikinci fıkrasındaki "Suç ve ceza zaman aşımı ile ceza mahkumiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır." hükmünün de konunun değerlendirilmesinde dikkate alınması gerekmektedir.
Somut olayda, Mersin ... Tapu Sicil Müdürlüğünde geçici işçi olarak çalışan kişinin, daha sonra 657 sayılı Kanunun 4/B maddesine göre sözleşmeli personel statüsüne geçirildiği, işçi statüsünde çalıştığı dönemde elektrik hırsızlığı suçundan Mersin 2 nci Asliye Ceza Mahkemesinde hakkında açılan dava sonucunda, Mahkemenin 10.4.2004 tarih ve E: 2004/271, K: 2004/582 sayılı kararıyla tecilli mahkumiyet kararı verildiği, sözleşmeli personel çalıştırılmasına ilişkin esasları düzenleyen 6.6.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 12 inci maddesi hükmü uyarınca sözleşmeli personel statüsünde çalışanların da 657 sayılı Kanunun 48/A-5 bendinde belirtilen koşulları taşıması gerektiği anlaşılmaktadır.
Buradaki duraksama, 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin A bendinin 5 inci alt bendinde sayılan hapis cezaları ve suçlar açısından 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun 6 ncı maddesi ile 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 95 inci maddesinin yürürlükte bulunduğu dönemde verilen "tecil" kararlarının nasıl uygulanacağına ilişkindir.
657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin A bendinin 5 inci alt bendinde yer alan 'Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile" ifadesi ile "Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma" başlıklı 53 üncü maddeye ve 53 üncü maddenin üçüncü fıkrası ile de 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun "Hapis cezasının ertelenmesi" başlıklı 51 inci maddesine gönderme yapılmıştır. Bu gönderme, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlükte bulunduğu dönemde verilmiş tecil kararlarının, etki ve sonuç bakımından halen görevde bulunan Devlet memurlarına uygulanmasına engel teşkil etmemektedir. Bir başka ifadeyle, ortada 5237 sayılı Ceza Kanununun 51 inci maddesine göre verilmiş bir erteleme kararı değil, 647 ve 765 sayılı Kanunlara göre verilmiş tecil kararı bulunmaktadır.

Bu bağlamda Anayasanın yukarıda açıklanan hükmü ve Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 25.1.1991 tarih ve 20766 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 15.11.1990 tarihli, E: 1990/2 ve 1990/2 sayılı kararı da dikkate alınarak 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin A bendinin 5 inci alt bendinde belirtilen hapis cezalan ve sayılan suçlarla ilgili olarak 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun 6 ıncı maddesi ile 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 95 inci maddesinin yürürlükte bulunduğu dönemde verilmiş mahkumiyetin teciline ilişkin kararlar karşısında; tecil süresi sonunda mahkumiyet esasen vaki olmamış sayılacağından, 765 sayılı Kanunun 95 inci maddesi uyarınca deneme süresinin beklenmesi gerektiğinden, halen görevde bulunan personelin, 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin A bendinin 5 inci alt bendi ile 98 inci maddesinin b bendi hükmü uygulanmak suretiyle görevine son verilemeyeceği sonucuna varılarak dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına 25.3.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

[dvrmbtl]

Hatta bu konuda infazı tamamlanmış hükümlere de yeni tck uyarlamasının yapılabileceği ve sonuçta HAGB gibi bir kurumdan yararlanabileceği kanaatindeyim.İşte ilgili karar.

Uyarlamanın infazı tamamlanmış olan suçlara da uygulanabileceği hakkında karar

Mesela, önceden rüşvet sayılan bir eylemin( 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 212/1) yeni yasada(5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 257/3) rüşvet olarak değil de, görevi kötüye kullanma vs. olarak sayılması durumunda, mahkûmiyetin memuriyetle ilgili dolaylı sonuçlarının değişmesi mümkün olabilecektir
29.11.2000 tarihinde eşini sormayı bahane ederek hileyle evine girdiği komşusu 1957 doğumlu Fatma Gül’ün zorla ırzına geçmeye çalışan hükümlü Yılmaz Sütlüpınar hakkında Bursa Cumhuriyet Başsavcılığınca 765 sayılı TCY’nın 193/2, 55/3; 416/1, 62, 55/3; 572/1, 55/3 ve 40. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonunda; Bursa 1. Ağır Ceza Mahkemesince 23.05.2001 gün ve 384-189 sayı ile; “…Saldırgan sarhoşluk suçundan beraat kararı verilirken, sanığın geceleyin mesken masuniyetini ihlal suçundan 765 sayılı TCY’nın 193/2, 55/3, 59 ve 647 sayılı Yasanın 4. maddeleri uyarınca 304.200.000 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına ve belirlenen para cezasının taksitlendirilmesine; reşit ve mümeyyiz bulunan mağdurenin zorla ırzına geçmeye eksik teşebbüsten ise 765 sayılı TCY’nın 416/1,61,55/3,59. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay 16 gün ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hakkındaki cezaların 1 yıl 3 ay 16 gün ağır hapis ve 304.200.000 lira ağır para cezası olarak içtima ettirilmesine, ertelemeye yer olmadığına ve mahsuba…” hükmedilmiş, sanık müdafii tarafından temyiz edilen hüküm; dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 16.04.2003 gün ve 3653-2070 sayı ile onanmak suretiyle kesinleşmiştir. Hükümlünün 25.07.2005 tarihli dilekçe ile yeni yasaların lehe hükümlerinden yararlanmak istediğini belirtmesi üzerine; Bursa 1. Ağır Ceza Mahkemesince evrak üzerinde yapılan inceleme sonunda 24.10.2005 gün ve 384-189 sayılı ek karar ile; “ ….Hükümlünün infaz dosyası incelendiğinde 26.8.2003 tarihinde şartla salıverildiği, 30.5.2004 tarihinde de bihakkın tahliye tarihinin dolmuş olduğu bu duruma göre 5237 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği tarihte hükümlü hakkında verilmiş olan kesinleşmiş ilamın infazının tamamlandığı, yeni yasa hükümlerinin hakkında uygulanmasının mümkün olmadığı görüşü” ile istemin reddine karar verilmiş,
Bu hükmü temyizen inceleyen, Yargıtay 5. Ceza Dairesi 25.01.2007 gün ve 13188-276 sayı ile; “5252 sayılı Yasanın 9/3 ve CMK’nun 34 ve 230. maddeleri uyarınca lehe olan hükmün; önceki ve sonraki kanunların bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçlarının birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi, her iki kanunla ilgili uygulamanın gerekçeleri ile birlikte denetime olanak verecek şekilde kararda gösterilmesi ve gerektiğinde kesinleşen önceki hükümde değişiklik yapılabilmesi için duruşma açılıp tüm bunların neden ve gerekçelerine de yer verilerek hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi…” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bursa 1. Ağır Ceza Mahkemesince 11.04.2007 gün ve 74-124 sayı ile; bozmaya uyulduğu ifade edilerek duruşmalı yapılan yargılama sonunda yine aynı sonuca varılmış, bu hüküm de sanık müdafii tarafından temyiz edildiğinde, Yargıtay 5. Ceza Dairesince 23.10.2007 gün ve 10272-7694 sayı ile; bozma kararının gereğinin yerine getirilmediğinden bahisle hüküm bozulmuştur.
Bursa 1. Ağır Ceza Mahkemesince 21.02.2008 gün ve 339-39 sayı ile; yasa değişikliklerinin yapıldığı 01.06.2005 tarihinden önce infaz edilmiş bulunan hükümler için lehe yasanın tespitine gerek olmadığı gerekçesi ile önceki hükümde direnmeye karar vermek suretiyle uyarlama isteminin reddine karar verilmiş, bu hüküm de, hükümlü müdafii tarafından temyiz edilmiştir.
Dosya, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 08.10.2008 gün ve 174803 sayılı bozma istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
CEZA GENEL KURULU KARARI Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık; infazı tamamlanmış hükümlerle ilgili olarak lehe yasa değerlendirmesi yapılıp yapılamayacağına ilişkindir.

Dosya incelendiğinde; hükümlü hakkında iki ayrı suçtan içtimaen 1 yıl 3 ay 16 gün ağır hapis ve 304.200.000 lira ağır para cezasına hükmedildiği ve bu hükmün Yargıtay 5. Ceza Dairesince 16.04.2003 tarihinde onanmak suretiyle kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Hükümlü hakkındaki para cezası 12.08.2003 tarihinde infaz edilmiş, ağır hapis cezası yönünden ise hükümlünün 26.08.2003 tarihinde şartla salıverilmesine, 30.05.2004 tarihinde ise bihakkın tahliyesine karar verilmiş olup, dolayısıyla, yeni yasaların yürürlüğe girdiği 01.06.2005 tarihi itibarıyla hükümlü hakkındaki cezalar tamamen infaz edilmiştir. Esasen bu hususta herhangi bir uyuşmazlık ve duraksama da bulunmamaktadır.
5237 sayılı TCY’nın 7/2. maddesi; “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” şeklindedir.
Lehe yasanın uygulanmasında uyulması gereken yöntem ise, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddesinde gösterilmiştir. Maddenin 3. fıkrasında; “Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir.” biçiminde, lehe olan hükmün nasıl belirleneceği belirtilirken, 1. ve 2. fıkralarında lehe yasa değerlendirmesi ile ilgili olarak hangi hallerde duruşma yapılması gerektiği hüküm altına alınmış, ayrıca 1. fıkrada açıkça 01 Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak lehe yasanın nasıl belirleneceğine ilişkin hükme yer verilmek suretiyle kesinleşmiş hükümlerin de uyarlama yargılamasına konu olabileceği belirtilmiştir.

5237 sayılı Yasanın 7/2 ve 5252 sayılı Yasanın 9. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, devam eden davalarda ve 01.06.2005 tarihinden önce kesinleşmiş olan hükümlerde lehe yasa değerlendirmesi yapılabileceği konusunda bir duraksama bulunmamaktadır.
Bu anlamda, 5252 sayılı Yasanın 10. maddesinde de; “1 Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşmiş olan mahkûmiyet kararları hakkında bu Kanunun lehe olan hükümleri öncelikle dikkate alınarak, 04.04.1929 tarihli ve 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 402. maddesi uyarınca infazın ertelenmesine veya durdurulmasına karar verilir.” şeklindeki ifadeyle kesinleşmiş hükümlerde lehe olan yasanın öncelikle uygulanması gerektiği vurgulanarak, bu uygulama sırasında eski yasa uyarınca haklarındaki hükümler kesinleşmiş bulunan hükümlülerin mağdur edilmemesi için infazın ertelenmesi veya durdurulması keyfiyetine işaret edilmiştir.
Öte yandan; 5275 sayılı Yasanın 98/1. maddesinde; “Mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama olursa, cezanın kısmen veya tamamen yerine getirilip getirilemeyeceği ileri sürülür ya da sonradan yürürlüğe giren kanun, hükümlünün lehinde olursa, duraksamanın giderilmesi veya yerine getirilecek cezanın belirlenmesi için hükmü veren mahkemeden karar istenir.” şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiş olması, infaz edilmekte olan hükümlerin de uyarlamaya konu edilebileceğini açıkça göstermektedir.
“İnfazı tamamlanmış olan hükümlerin uyarlama yargılamasına konu edilip edilemeyeceği” hususunda açık bir düzenleme bulunmaması nedeniyle, infaz edilmiş hükümlerin uyarlama yargılamasına konu edilip edilemeyeceği kuşkulara yol açmış ise de, yasanın infaz edilmiş hükümlere infazdan sonra da bir takım sonuçlar bağladığı, bu anlamda lehe yasanın belirlenerek uygulanmasının, hakkındaki hüküm infaz edilmiş olan hükümlüler açısından da “lehe durumlar oluşturabileceği” ve hükümlünün böyle bir istemde bulunmasında hukuki yararı bulunacağında kuşku bulunmamaktadır.
Bu bağlamda; mahkûmiyete bağlı hak yoksunlukları yönünden, suç niteliğinin değişmesi nedeniyle mahkûmiyetin dolaylı sonuçlarıyla ilgili olarak veya güvenlik tedbirlerine ilişkin bir kısım lehe sonuçlar doğabileceği gibi, bihakkın tahliye tarihinin öne çekilecek olması sebebiyle tekerrür uygulaması ve 5352 sayılı Adli Sicil Kanununa 06.12.2006 gün ve 5560 sayılı Yasanın 38. maddesiyle eklenen 13/A maddesi uyarınca memnu hakların iadesine başvurma süresinin kısalması gibi nedenlerle de lehe sonuçların doğması söz konusu olabilecektir.
Örneğin;
5 yılı aşan ve ağır hapse ilişkin olan mahkûmiyetlerde, 765 sayılı Yasanın 31. maddesi uyarınca müebbeten kamu hizmetlerinden yasaklanmaya karar verilirken, 5237 sayılı Yasanın 53. maddesinde süreli bir mahrumiyet söz konusu olabilmektedir.
Ya da, önceden rüşvet sayılan bir eylemin yeni yasada rüşvet olarak değil de, görevi kötüye kullanma vs. olarak sayılması durumunda, mahkûmiyetin memuriyetle ilgili dolaylı sonuçlarının değişmesi mümkün olabilecektir.
Açıklanan nedenlerle; sonraki yasanın, cezası infaz edilmiş hükümlü açısından lehe bir durum oluşturup oluşturmayacağının her somut olayda ayrıca değerlendirilmesi gerekeceğinden, “infaz edilmiş bulunan hükümlerle ilgili olarak uyarlama yargılaması yapılamaz” şeklinde bir ilke konulması kabul edilemez.
Somut olay açısından; yasa değişikliklerinin hükümlü yararına bir sonuç doğurup doğurmayacağının takdiri ise, Genel Kurulca değil, usulüne uygun olarak yapılacak karşılaştırma sonunda yerel mahkemece yapılmalıdır. Zira, yerel mahkemece değerlendirilmemiş ve Özel Daire denetiminden geçmemiş bir konunun Genel Kurulda görüşülmesi mümkün değildir.
Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına ve dosyanın mahalline gönderilmesine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım Genel Kurul Üyesi; “direnme hükmünün onanması gerektiği” düşüncesiyle karşıoy kullanmıştır.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle,
1- Bursa 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.02.2008 gün ve 339-39 sayılı direnme hükmünün BOZULMASINA,
2-
Dosyanın, Bursa 1. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, (CGK 17.02.2009 Tarihli ve 2008/5-220E 2009/28K sayılı İçtihadı)