Renksiz ve Sivil (!) Anayasa - III

[Av.Dilek Kuzulu Yüksel]

RENKSİZ VE SİVİL (!) ANAYASA

III. BÖLÜM



Yazımın bu bölümünde, geçtiğimiz günlerde Anayasa Mahkemesi Başkanı Haşim Kılıç’ın başında bulunduğu kurumu kalkan olarak kullanıp, değiştirilmesini ya da değiştirilmesinin teklif edilebilmesini tartışmaya açmayı vazife edindiği, 1982 Anayasası’nda değiştirilemeyecek ve değiştirilmesi teklif dahi edilemeyecek hükümler olarak yer alan ilk üç madde ile, bu maddeleri koruma altına alan 4. madde üzerinde durmak istiyorum.


Öncelikle, yine her iki metindeki ilgili maddeleri hatırlayalım;

Genel Esaslar (1982 Anayasası)

I. Devletin şekli

Madde 1 - Türkiye Devleti bir Cumhuriyettir.

II. Cumhuriyetin nitelikleri

Madde 2 - Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.

III. Devletin bütünlüğü, resmi dili, bayrağı, milli marşı ve başkenti

Madde 3 - Türkiye Devleti, ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütündür. Dili Türkçedir.

Bayrağı, şekli kanunda belirtilen, beyaz ay yıldızlı al bayraktır.

Milli marşı İstiklal Marşı dır.

Başkenti Ankara dır.

IV. Değiştirilemeyecek hükümler

Madde 4 - Anayasanın 1 inci maddesindeki Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile, 2 nci maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve3 üncü maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez.

***

Genel Esaslar (AKP taslağı)

Devletin şekli

Madde 1- Türkiye Devleti bir Cumhuriyettir.

Cumhuriyetin nitelikleri

Madde 2- Türkiye Cumhuriyeti, insan haklarına dayanan, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devletidir.

Devletin bütünlüğü, resmî dili, bayrağı, millî marşı ve başkenti

Madde 3- (1) Türkiye Cumhuriyeti, ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütündür.
(2) Resmî dili Türkçedir.
(3) Bayrağı, şekli kanununda belirtilen, beyaz ay yıldızlı al bayraktır.
(4) Millî marşı “İstiklâl Marşı”dır.
(5) Başkenti Ankara’dır.

***

Madde 1.

Her iki metinde yer alan 1. madde hükmünden de anlaşılacağı üzere, rejim değişikliğinin, daha doğrusu adım adım değiş(tiril)mekte olan rejimin yerine getirilmesi düşünüleni koymak için “henüz” erken olsa gerek ki, ilk maddeye dokunulmamış. Ya da, “cumhuriyet ama içini istediğimiz gibi doldurabileceğimiz bir cumhuriyet” mantığı ile bir uyutma taktiği olarak da düşünülebilir. Saik ne olursa olsun, çok ılımlı bir davranış vesselam…


Madde 2.

AKP taslağı ile, 82 Anayasası’nın 2. maddesindeki “milli” unsurlar, “milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde” ibareleri çıkarılmak sureti ile, tıpkı başlangıç hükümlerinde yapıldığı gibi siliniyor. Ancak bundan da önemlisi, 82 Anayasası’nın 2. maddesinde başlangıç hükümlerine atıfta bulunarak, “başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan” bir Türkiye Cumhuriyeti nitelendirilirken; zaten başlangıç hükümlerinde Atatürk’e ve ulusal bütünlüğümüze dair hiçbir temel ilke bırakmayan AKP taslağında, atfı kabil başlangıç hükümleri olmadığından, doğal olarak atıfta bulunmaya gerek dahi görülmemiş olmasıdır.

Yeri gelmişken, anayasaların başlangıç hükümlerinin önemine ve işlevine de kısaca değinmekte fayda görüyorum. Anayasamızın başlangıç hükümleri, hukuki açıdan kesin ve emredici norm niteliği taşımamakla birlikte, mevcut anayasa ve diğer yasa hükümlerinin yorumlanmasına katkıda bulunur. AKP hükümetinin kendisine engel olarak görüp rahatsızlığını dile getirmekten çekinmediği yüksek yargı mahkemesi kararlarının çoğunda da Anayasamızın başlangıç hükümlerine atıfta bulunulduğu unutulmamalıdır.


Madde 3.

AKP taslağının bu maddesinde, 82 Anayasası’ndakinden farklı olan tek husus dilimiz ile ilgili hükümdür. 82 Anayasası’nda bu husus, “Dili Türkçe’dir.” olarak yer almışken, AKP taslağında “Resmi dili Türkçedir.” şeklinde yer almıştır. İlk bakışta çok büyük bir fark yokmuş, önemsiz bir değişiklikmiş gibi görünse de aslında bu değişiklik ile “Devletin vatanı ve milletiyle bölünmez bütünlüğü” yerle bir edilebilir ki bu bütünlüğü korumayı devletin görevleri arasında saymayan bir anlayıştan aksi yönde bir adım beklemek de zaten hata olurdu. Bu noktaya, devletin temel amaç ve görevlerini düzenleyen 5. maddeyi de kapsayacak olan bir sonraki yazımda yeniden değineceğim.

Şimdi tekrar, taslakta yapılan “resmi dil” ayrımının nelere sebep olabileceğine dönelim.

Yüce önderimiz Mustafa Kemal Atatürk’ün dilimize verdiği önemi, bu uğurda yaptığı devrimleri ve elde edilen başarıyı bir bütün halinde değerlendirdiğimizde, dilimizin toplumumuzu birleştirici özelliği sanıyorum ki daha da anlam kazanacaktır. Bu noktadan hareketle, “resmi dil” ayrımına girmek, akla hemen “ana dil” gibi başka ayrımları getirecektir. Bu tip ayrımların ise, toplumu ayrıştıracağı, dil ile başlayan bu ayrışmanın zamanla kültür, tarih gibi ortak başka değerler üzerinde devam edeceği muhakkaktır. Takdir edersiniz ki bu ayrışmalar zamanla özerklik talebi ve tanınması sonucunu doğuracak, üniter yapının yok olmasına neden olacaktır.

Asıl konumuzdan uzaklaşmamak adına, 3. maddede dil konusunda yapılan değişikliği burada yorumlarınıza bırakıyor, dikkatlerinizi mevcut anayasamızın “Devletin şekli, Cumhuriyetin nitelikleri” gibi temel esasları düzenleyen ilk üç maddesini, değiştirilemeyecek ve değiştirilmesi teklif dahi edilemeyecek maddeler olarak nitelendirmek sureti ile koruma altına alan 4. maddeye çekmek istiyorum.

Hatırlayacak olursanız, AKP hükümeti tarafından hazırlatılan anayasa taslağının ilk metninde, 4. maddeye yer verilmemişti. Yoğun tepkiler üzerine 4. madde aynen alındı ancak bu kez de madde numarası değiştirilerek taslaktaki 134. maddeye eklenip (gönüllerden de uzaklaştırmak için midir bilinmez) gözlerden uzaklaştırıldı. (*) Yani AKP hükümeti, her zaman uyguladığı “nabız yoklama” yöntemi ile önce adım attı, kamu oyunun nabzını tuttu ve sonra geri adım attı.

Hiç şüphe yok ki, anayasamızın 4. maddesini kaldırmak demek, ilk üç maddenin değiştirilebilmesinin, değiştirilmesinin teklif edilebilmesinin yolunu açmak demektir. İlk üç maddede yer alan esaslarla sorunu olmayan hiç kimse, ne bu esasları koruma altına alan bir maddeyi yok etmek sureti ile değiştirilmesinin önünü açmak ister; ne de bu maddelerin değiştirilebileceğine/değiştirilmesinin teklif edilebileceğine dair tartışmalara çanak tutar.

İşte bu noktada yazı dizimin 1. bölümünde belirtmiş olduğum anayasa yapma nedenlerine atıfta bulunarak, bir –karşı- devrimin tamamlanıp ilan edilmesi için en önemli araç olan anayasa ile neden bu kadar çok uğraşıldığının altını bir kez daha çizmek istiyorum.

Son olarak “küçücük” bir hatırlatma; değiştirilmesi ve değiştirilmesinin teklif dahi edilmesinin mümkün olmadığı ilk üç madde hükümlerinde, taslak anayasada “küçücük” değişikliklere gidilmiştir. AKP hükümetinin bu tutumu, ilk olarak kendilerinin ortaya attığı “anayasal suç” kapsamına girer mi acaba, ne dersiniz?..






(*) Madde 134- (1) Anayasanın değiştirilmesi Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının en az üçte biri tarafından yazılı olarak teklif edilebilir. Ancak, Anayasanın 1 inci maddesindeki Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile 2 nci maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3 üncü maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez.
…



30.11.2008

[Av.Abbas Bilgili]

Sayın D. Kuzulu Yüksel;

Anayasa ile yazılarınız dikkatle izliyorum ve yararlanıyorum. Ama görüşlerinizde bana gereksiz bir katılık var gibi geliyor. Belki bu katılık mevcut konjoktürden kaynaklanıyor olabilir. Aşağıda Ergun Özbudun'un bir yazısını kopyalıyorum. Bazı arkadaşlar Ergun hoca için "bugün savundukarı yazdığı kitaptakinden farklıdır" diyorlar. Ama aslında Ergun hocanın kaynak da göstererek, belirttiğine göre aslında bir çok hocanın dün savunduğu ile bugün savunduğu farklıdır.

Hocaların büyük kısmı aslında 1982 Anayasası'nın değiştirilemez ilkeleri ile ilgili görüş belirtirken, 1924 ve 1961 Anayasalrına dönülmesini savunmuşlardır. Yani dün başka bugün başka şey söylüyorlar. Hatta bunlardan birine bir panelde bunu bizzat ben sordum, "siz 92'de savunduğunuzda faklı şeyler söylüyorsunuz hocam, ne iştir bu?" dedim. "Haklısınız o zaman öyle demiştim, ama vallahi bugünkü durumu öngörememiştim" gibi bir şeyler söyledi. Bence bu tatmin edici bir cevap değildi.

Konuya art niyet aramaktan amacıyla değil, entellektüel bir tartışma olarak bakmak gerekir.

Saygılar.


Yazı metni aşağıdadır:



( Prof. Dr. Ergun Özbudun] Anayasa'nın değiştirilemez hükümlerinin bağlayıcılığı




Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi ile Alman Hukuki İşbirliği Vakfı'nın ortaklığıyla, 10-11 Kasım tarihlerinde gerçekleştirilen 'anayasaların değiştirilemez hükümleri' konulu sempozyum, Türk medyasının bir kesiminde bir fırtına yarattı.



Sempozyum, bu çevrelerce İslamî bir rejimin veya bir federasyonun önünü açmaya yönelik maksatlı bir komplo, bir "sivil dikta hazırlığı" (Cumhuriyet, manşet, 12 Kasım), bir "yıkım müteahhitliği" (Oktay Ekşi, Hürriyet, 13 Kasım) olarak takdim edildi ve "laik Cumhuriyet'i tekmelemek isteyenlerin başına dünyanın" yıkılacağı (Bekir Coşkun, Hürriyet, 14 Kasım) tehdidinde bulunuldu. Değerli bir hukukçu-köşe yazarımız, bu sempozyumun, "Türkiye'de devletin şeklinin Cumhuriyet olması, Türkiye Cumhuriyeti'nin insan haklarına saygılı, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti niteliğini taşıması gibi temel ilkelerin değiştirilmesi görüşünü savunanlar olduğunu ortaya çıkardığı" değerlendirmesinde bulundu (Rıza Türmen, "Güler Yüzlü Franco'lar," Milliyet, 24 Kasım 2008). Bu tür ifadeler, yıllardır Türkiye siyasetine ârız olan gizli niyet okuma, saklı saik arama çabalarının, bilimsel faaliyetleri bile terörize edecek bir noktaya vardığını göstermektedir. Her şeyden önce, Anayasa'nın değiştirilemez hükümlerinin hukuki bağlayıcılığı ve kapsamları üzerinde bir tartışmaya girişmenin, bu hükümlerde belirtilen temel değerlerle çatışma içinde olmak anlamına gelmeyeceğinin belirtilmesi gerekir. Bütün kamuoyu araştırmalarının gösterdiği gibi, Türkiye'de belki bazı marjinal gruplar dışında, bu değerlerle çatışma halinde olan kimse yoktur.

İkincisi, Türkiye Cumhuriyeti'nin, Atatürkçü güçler tarafından yapıldığı herhalde kuşkusuz olan ilk iki anayasasında (1924 ve 1961 anayasaları), değiştirilemezlik ilkesi, sadece devlet şeklinin Cumhuriyet olduğu hükmü ile sınırlı tutulmuştur. 1982 Anayasası'nın hazırlanışında da Danışma Meclisi aynı yolu izlemiş, ancak Milli Güvenlik Konseyi, hiçbir gerekçe belirtmeksizin ikinci ve üçüncü maddeleri de değiştirilemezlik kapsamına almıştır. Bunda Konsey'in, kendisine özgü demokrasi ve anayasa anlayışını mümkün olduğunca dondurmak, diğer bir deyimle anayasa değişikliklerini mümkün olduğunca güçleştirmek arzusunun rol oynadığı tahmin edilebilir. Nitekim Kurucu Meclis Hakkında Kanun'un gerekçesinde, "12 Eylül harekâtının amacının demokratik düzene dönme değil, sağlıklı ve sağlam demokratik düzen kurma olduğu" ifade edilmiştir.

Üçüncüsü, 1982 Anayasası'nın kabulünden sonra çeşitli sivil toplum kuruluşlarınca (TÜSİAD 1992, Türkiye Barolar Birliği 2001 ve 2007, TOBB 2000) hazırlanan anayasa taslaklarının istisnasız hepsinde, 2'nci ve 3'üncü maddeler, bugünkü metinden farklı şekilde formüle edilmiştir. TÜSİAD'ın daveti üzerine 1992 yılında Prof. Dr. Erdoğan Teziç'in başkanlığındaki çalışma grubunca hazırlanan taslakta ilkin, görevdeki TBMM'nin bir kurucu meclis niteliğinde olmamakla beraber, yeni bir anayasa yapmaya yetkili olduğu savunulmaktadır: "Anayasa'da değişiklikler yapmaya yetkili bir organın yeni bir anayasa yapma konusunda da yetkili olduğu hususunda kuşku yoktur... Kısacası bugünkü TBMM bir 'Kurucu Meclis' sıfatıyla seçilmiş olmadığı halde, yeni bir anayasa yapmaya yetkili bir 'asli kurucu organ' yetkisi kullanabilir. Zaten bunun aksini düşünmek, anayasa yapıcılığı yetkisini yalnız kurucu meclislere ya da ihtilal sonrasının olağanüstü iktidarlarına tanımak olur ki, bu, tarihsel gerçeklerle uzlaşmadığı gibi, şiddet yolunu önermek anlamına dahi gelir. Oysa pek çok ülkede yeni anayasalar, normal zamanlarda ve olağan yasama meclisleri tarafından hazırlanabilmiştir."

TÜSİAD raporu, Anayasa'nın değiştirilemeyecek hükümleri konusunda ise, şu görüşleri içermektedir: "Türkiye Devletinin Cumhuriyet' olduğu yolundaki hükmün değiştirilmezliği, anayasa geleneğimizin temel unsurudur. Bunun dışındaki anayasa hükümlerinin değiştirilmezlik kapsamına alınması ise 12 Eylül rejimi koşullarında yapılan 1982 Anayasası ile olmuştur. Bu hükümler arasında, değiştirilmesi gerçekten yasaklanacak olanlar bulunabileceği gibi, bu nitelikte sayılamayacak kurallar da olabilir. Bu konuda, aslî kurucu organ yetkisini kullanan bir meclisin kendini bağımsız hissetmesi doğal ve gereklidir. Bu açıdan önerilebilecek ideal formül, yeni bir anayasa hazırlama girişiminin başında, TBMM'nin bir anayasa değişikliği yaparak, değişmezlik hükmünü daha önceki Cumhuriyet anayasalarında olduğu gibi, 'Cumhuriyet' ilkesi ile sınırlı tutması olacaktır. 1982 Anayasası'nın başlangıç bölümündeki 'temel ilkelerin' de, Anayasa'nın 2. maddesi eliyle değiştirilmezlik kapsamına alındığı hesaba katılır ve bu 'ilkelerin' neler olduğu konusunda bir fikir birliğine varmanın zorluğu da göz önüne alınırsa, bu türlü bir 'serbestleşme'nin yararı da kendiliğinden anlaşılır. Bunun gibi, Anayasa'nın değişmez hükümleri arasında sayılan 2. maddesindeki ibarelerin, yeni bir anayasa hazırlığı sırasında bağlayıcı olmamasında, Türkiye'nin ulaştığı yeni aşamalar açısından sayısız yararlar vardır. Burada geçen 'toplumun huzuru' ve 'milli dayanışma' ibarelerinin 'birey zararına' anlamlar taşıyabilmeleri nedeniyle, yeni bir anayasa metninde yer almamaları gerektiği pek haklı olarak ileri sürülebilir. Aynı şekilde yeni anayasaların 'ideolojik' hükümlerden mümkün olduğu kadar arındırılması yolu tercih edilebilir. Örneğin, bu bağlamda, 'Türk milliyetçiliği' ya da 'Atatürk milliyetçiliği' şeklindeki ideolojik anlam verilebilecek ifadeler yerine, çalışma grubumuz, hukuki bir deyim olan 'millî' sıfatının devletin nitelikleri arasına katılmasının daha yerinde olacağı düşüncesindedir... Sonuç olarak çalışma grubumuz, TBMM'nin yeni bir anayasa taslağını oluşturma aşamasında kendisini, 'Cumhuriyet hükümet şekli'nin değişmezliği ilkesi dışında özgür ve bağımsız hissetmesi gereğine inanmaktadır." Nitekim TÜSİAD taslağında 2'nci madde, bugünkünden hayli farklı biçimde düzenlenmiştir: "Türkiye Cumhuriyeti, insan haklarına dayanan, millî, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devletidir." Üçüncü maddede de "Devletin dili" ibaresi, "resmî dil" olarak değiştirilmiştir.

TÜSİAD çalışma grubunda, başkan Prof. Dr. Erdoğan Teziç dışında, şu öğretim üyeleri yer almaktadır: Prof. Dr. Sait Güran, Prof. Dr. Yıldızhan Yayla, Prof. Dr. Köksal Bayraktar, Prof. Dr. Devrim Ulucan, Prof. Dr. Bülent Tanör, Doç. Dr. Fazıl Sağlam, Doç. Dr. Süheyl Batum, Doç. Dr. Necmi Yüzbaşıoğlu.Türkiye Barolar Birliği'nin 2001 tarihli "Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Önerisi"nde de, 2'nci madde, bugünkü metinden hayli farklı biçimde şöyle düzenlenmiştir: "Yurttaşların ortak varlığı olan Türkiye Cumhuriyeti, insan haklarına dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir." Üçüncü maddede de "resmî dil" deyimi kullanılmıştır. Bu öneriyi hazırlayan Komisyonun üyeleri şunlardır: Prof. Dr. Yılmaz Aliefendioğlu, Prof. Dr. Rona Aybay, Prof. Dr. Ülkü Azrak, Prof. Dr. İbrahim Kaboğlu, Prof. Dr. İl Han Özay, Av. Yekta Güngör Özden, Prof. Dr. Yavuz Sabuncu, Prof. Dr. Fazıl Sağlam, Av. Atila Sav, Prof. Dr. Zafer Üskül, Prof. Dr. Necmi Yüzbaşıoğlu.

Türkiye Barolar Birliği'nin 2007 yılında açıkladığı "Geliştirilmiş Gerekçeli Yeni Metin"de de, 2'nci madde, 2001 önerisine çok benzer şekilde formüle edilmiştir: "Yurttaşların ortak varlığı olan Türkiye Cumhuriyeti, 'Başlangıç'ta belirtilen temel ilkelere ve insan haklarına dayanan, ulusal, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir." Üçüncü maddede de gene "resmî dil" deyimi kullanılmıştır. Öneriyi hazırlayan Komisyon, şu üyelerden oluşmuştur: Prof. Dr. Rona Aybay, Prof. Dr. Süheyl Batum, Yrd. Doç. Dr. Faruk Bilir, Yrd. Doç. Dr. Ece Göztepe, Doç. Dr. Korkut Kanadoğlu, Prof. Dr. Fazıl Sağlam, Prof. Dr. Oktay Uygun, Av. Teoman Ergül.

Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği'nin 2000 tarihli anayasa önerisinde de, 2'nci madde şöyle formüle edilmiştir: "Türkiye Cumhuriyeti, insan haklarına dayanan, Atatürk devrimlerine bağlı, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir." Maddenin gerekçesinde de şu görüşlere yer verilmiştir: "Türkiye Cumhuriyeti'nin niteliklerini içeren ikinci maddenin şimdiki hali her yöne çekilebilen ve anayasa hukuku bakımından anlamlandırılması zor kavramlar içermektedir. Dolayısıyla bu maddenin yeniden yazılması zorunlu görülmüştür. Maddede yer alan ve somut bir içeriğe oturtulması zor görülen 'toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı' gibi ifadeler bu nedenle metin dışında bırakılmıştır. Öneride yer verilmemesi nedeniyle 'başlangıç' kısmına atıfta bulunulmasına da gerek kalmamıştır. Yine benzer düşüncelerle herkes tarafından farklı yorumlanabilecek olan ve bir devletin nitelikleri arasında sayılması 'makul' olmayan 'Atatürk milliyetçiliğine' bağlılık ibaresi kaldırılmış, bunun yerine 'Atatürk devrimlerine bağlılık' ifadesi yerleştirilerek, Atatürk devrimlerinin Türkiye Cumhuriyeti'nin kurucu öğeleri olarak vazgeçilmezliği vurgulanmak istenmiştir." Üçüncü maddede de, diğer önerilerde olduğu gibi, devletin dili, resmî dil olarak değiştirilmiştir.


Kurumsal önerilerin yanında, birçok anayasa hukukçusu, bireysel eserlerinde de, 1982 Anayasası'ndaki değiştirilmezlik kuralını eleştirmişlerdir.



Prof. Dr. Bülent Tanör'e göre, Anayasa'nın 2'nci maddesiyle, "Artık 1961 Anayasası'ndaki gibi liberal ve demokratik bir içeriği kalmayan 'Başlangıç' bölümündeki 'temel ilkeler'in de değiştirilemez ve değiştirilmeleri teklif dahi edilemez anayasa hükümleri haline gelmesi son derece ciddi bir sorundur. Bu nitelikteki bir ilkeler topluluğuyla bir ülkenin yakın ve uzak geleceğinin dondurulmak ve ipotek altına konulmak istenmesi, gelişme ve insan haklarına saygı gibi kavramlar açısından da haksız ve zoraki bir dayatmadır. Herhalde kimsenin, Türkiye Cumhuriyeti'nin ebediyete kadar 1982 Anayasası'nın 2'nci maddesiyle 'Başlangıç' bölümünde yer alan temel ilkelerle yönetilebileceğini ve yönetilmesi gerektiğini söyleyebilme hakkı yoktur; herhangi bir anayasa koyucunun kendini bu kadar basiretli ve ileriyi görür sayabilmesi mümkün değildir. Anayasalar, devletin dayandığı temel ilkeler sürekli değişirler. 'İdeal'in artık bulunduğunu sanmak bu gelişmeyi tökezletir." 'Devletin bütünlüğü, resmî dili, bayrağı, milli marşı ve başkenti'yle ilgili 3. md.nin de değiştirilmez kılınması ise fuzulidir. Bu konular başka ülkelerin anayasalarında düzenlenmektedir; ancak bunların bir de 'değiştirilemez' sayılmalarına hiçbir gerek yoktur. 1982 Anayasakoyucusu, bu noktada da gereksiz ve aşırı bir duyarlılık göstermiştir." (Bülent Tanör, İki Anayasa, 1961-1982, İstanbul: Beta, 1986, s. 167)

Anayasa hukuku doktrininde çok tartışmalı olan bu konuyu, duygusallıktan ve önyargılardan uzak ve özellikle diğer demokrasilerin deneyimlerinin ışığında tartışmakta yarar vardır. Her şeyden önce, bazı Batı demokrasilerinin anayasalarında değiştirilemez hükümler olduğu doğru olmakla birlikte, bunun Avrupa demokrasilerinde neredeyse genel kural olduğu iddiası, aşırı derecede abartmalıdır. Mutlak değişmezlik kuralı, Avrupa demokrasilerinde kural değil istisnadır. Bazı ülkelerde değişmezlik kuralı, sadece devlet şeklinin cumhuriyet oluşuyla sınırlıdır (Fransa, m.89; İtalya, m.139). Bazı Avrupa devletlerinin anayasalarında sadece demokrasinin özünü veya temel değerlerini koruyan hükümlere değişmezlik niteliği tanınmıştır. Mesela Çek Cumhuriyeti Anayasası'na göre (m. 9, f.2) "hukuk devletiyle yönetilen demokratik devletin temel gerekleri"ne ilişkin değişiklik yapılamaz. İsviçre Anayasası'na göre (m. 193,194) tümüyle yeni bir anayasanın veya kısmi bir anayasa değişikliğinin, "milletlerarası hukukun uyulması zorunlu kuralları"nı ihlal etmemesi gerekir. Federal Almanya Cumhuriyeti Anayasası'nın 79'uncu maddesine göre 1'inci ve 20'nci maddelerdeki ilkelere ve federal devlet şekline aykırı anayasa değişiklikleri yapılamaz. Burada sözü geçen 1. ve 20'nci maddeler, insan onurunun dokunulmazlığı, insan haklarının dokunulmaz ve vazgeçilmezliği, zulme karşı direnme hakkı, bütün kamusal iktidarların halktan kaynaklandığı, Federal Almanya Cumhuriyeti'nin demokratik ve sosyal bir federal devlet olduğu gibi, demokrasinin özünü oluşturan temel değerlere atıfta bulunmaktadır.

İdeal toplum düşüncesinin kurumsallaştırılması

azı Avrupa devletlerinin anayasalarında değişmezlik kuralının kapsamı biraz daha geniştir. Mesela Romanya Anayasası'na göre (m. 152), anayasanın, "Romanya Devleti'nin millî, bağımsız, üniter ve bölünmez niteliği, Cumhuriyetçi hükümet şekli, ülke bütünlüğü, yargı bağımsızlığı, siyasal çoğulculuk ve resmî dile ilişkin hükümleri" değiştirilemez. Ukrayna Anayasası'na göre (m. 157), "insan ve vatandaş haklarının ortadan kaldırılmasını veya sınırlandırılmasını öngören ve Ukrayna'nın bağımsızlığının ya da toprak bütünlüğünün ihlal edilmesini amaçlayan" anayasa değişiklikleri yapılamaz. Norveç Anayasası'na göre (m. 112), "bu anayasadaki ilkelerle çatışan" anayasa değişiklikleri yapılamaz. Sadece, anayasanın ruhunu değiştirmeyecek belli hükümler değiştirilebilir. Yunanistan Anayasası'na (m. 110) göre, hükümet şeklinin parlamenter cumhuriyet olduğu ilkesiyle, bu maddede atıfta bulunulan anayasa hükümleri değiştirilemez. Bu hükümler, insan varlığının değerine saygı ve onun korunması, eşitlik, kişiliğini serbestçe geliştirme hakkı, kişi hürriyetinin dokunulmazlığı, din ve vicdan hürriyetinin dokunulmazlığı gibi temel insan haklarına değinmektedir. Değiştirilemez hükümlerin kapsamını en geniş tutan Avrupa ülkesi anayasası, 1976 Portekiz Anayasası'dır. Bu Anayasa'nın 290'ıncı maddesi, 15 kalem halinde değiştirilemez hükümleri saymıştır. Bunlar arasında, "temel üretim araçları ile toprak ve doğal kaynakların kolektifleştirilmesi, tekellerin ve büyük toprak mülkiyetinin ilgası," "ekonominin demokratik planlanması" gibi ideolojik ilkeler de vardır. 1976 Portekiz Anayasası'nın solcu Silahlı Kuvvetler Birliği'nin tehdit ve baskıları altında yapıldığı düşünülürse, bu aşırı katılaştırmaya hayret etmemek gerekir. Silahlı kuvvetlerin anayasa yapımındaki belirleyici rolü dolayısıyla bir bakıma Türkiye'deki 1982 Anayasası'nın yapımı sürecine benzetilebilecek olan Portekiz deneyiminde de silahlı kuvvetler, kendi ideal toplum düşüncelerini, değişmesi güç anayasa kuralları halinde kurumsallaştırmaya çalışmışlardır. Bununla birlikte, Portekiz'de eski 290'ıncı madde (yeni metinde m. 288) anayasa değişikliği ile değiştirilmiş ve bu ideolojik ilkelerden arındırılarak daha demokratik bir içeriğe kavuşturulmuştur.

Avrupa ülkelerinin bir bölümünde ise, mutlak bir değişmezlik kuralının kabulü yerine, anayasa koyucunun özel bir değer atfettiği hükümlerin değiştirilmesinde, diğer anayasa değişikliklerine oranla daha özel ve daha güçleştirici yöntemler öngörülmüştür. Mesela Rusya Federasyonu Anayasası'na göre (m. 135), anayasanın 1., 2. ve 9'uncu bölümleri, normal yasama organı (Federal Meclis) tarafından değil, kurulacak Kurucu Meclis tarafından değiştirilebilir. Bulgaristan Anayasası'na göre (m. 153,158), yeni bir anayasa yapmaya veya yürürlükteki anayasanın bazı temel hükümlerini değiştirmeye, normal yasama organı (Millet Meclisi) değil, kurucu meclis (Büyük Millet Meclisi) yetkilidir. İspanya Anayasası'na göre (m. 168) giriş başlığını, birinci başlığın birinci bölümünü (temel haklar, kamu hürriyetleri) ve ikinci başlığı (Tac) etkileyebilecek kısmi bir anayasa değişikliği veya tümüyle yeni bir anayasa teklif edildiğinde, bu değişiklik ilke olarak her iki meclisin üçte iki çoğunluğuyla kabul edildikten sonra, parlamento otomatik olarak feshedilir ve yeni seçilen meclisler de değişikliği üçte iki çoğunlukla onayladıkları takdirde, metin onay için halkoyuna sunulur.

Görülüyor ki, Avrupa demokrasilerinde anayasaların değiştirilemez hükümleri konusunda standart bir uygulama yoktur. Bu tür hükümlere hiç yer vermeyen ülkeler olduğu gibi, değiştirilemezliği sadece cumhuriyet ilkesi ya da demokrasinin bazı vazgeçilmez temel ilkeleriyle sınırlayan ülkeler de vardır. Bunlarda temel endişenin, demokrasi ve insan haklarını korumak olduğu açıktır. Bazı ülkeler, özel önem atfettikleri hükümleri, mutlak değişmezlik kuralları ile değil, güçleştirilmiş bir anayasa değişikliği yöntemiyle korumayı tercih etmişlerdir. 1982 Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nda olduğu gibi, "toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet" türü her yoruma açık müphem kavramlara, 2'nci maddenin atıfta bulunduğu 'Başlangıç' bölümündeki "Türk milli menfaatleri," "Türk varlığı," "Türklüğün tarihi ve manevi değerleri," "Atatürk ... medeniyetçiliği" türü daha da belirsiz ve esnek deyimlere; bayrağın şekli, milli marş ve başkente değişmezlik izafe eden başka bir demokratik anayasa bulmak mümkün değildir.

Anayasalar kendi zamanlarının çocuğudur

nayasalar değiştirilemez hükümler ihtiva etse, başka bir deyimle anayasayı değiştirme iktidarına bazı "maddi" sınırlar koysalar dahi, bu hükümlerin müeyyidesinin ne olacağı, söz konusu hükümlere aykırılığın anayasa mahkemelerince (veya diğer mahkemelerce) denetlenip denetlenemeyeceği de, ayrı bir sorundur. Anayasa mahkemelerine açıkça bu yetkiyi veren Avrupa ülkeleri, Türkiye dışında, sadece Ukrayna (m. 159), Moldova (m. 141), Romanya (m. 144 a) ve Azerbaycan'dan (m. 153) ibarettir ve her dört ülkede de anayasal denetim, ön-denetim niteliğindedir. Anayasalarda açık bir yetkilendirici hükmün olmadığı durumlarda anayasa mahkemeleri genellikle kendilerini böyle bir denetim yapmaya yetkili bulmamaktadır. Fransız Anayasa Konseyi ile Macaristan, Slovenya ve İrlanda anayasa mahkemelerinin kararları bu yöndedir. Böyle olması da doğrudur; çünkü Kıta Avrupası modelinde anayasa mahkemeleri genel bir yargı yetkisine değil, ancak anayasadan kaynaklanan "sınırlı ve özel" bir yargı yetkisine sahiptirler. (Kemal Gözler, "Judicial Review of Constitutional Amendments: A Comparative Study," yayınlanmamış çalışma, s. 11-17) Buna karşılık Almanya ve Avusturya'da anayasa mahkemeleri, açık bir yetki hükmü olmamasına rağmen, "federal ve eyalet kanunlarının bu Temel Kanuna uygunluğu"nu denetleme ifadesindeki kanun deyimini, anayasayı da içine alacak biçimde yorumlamakta ve anayasa değişikliklerinin anayasanın değiştirilemez hükümlerine uygunluğunu denetlemektedir. Ancak Alman Anayasa Mahkemesi şu ana kadar bir iptal kararı vermediği gibi, Avusturya Anayasası anayasayı değiştirme iktidarına herhangi bir maddi sınır getirmediği için, Avusturya Anayasa Mahkemesi'nin denetimi de sadece şekil denetimi ile sınırlı kalmıştır (Gözler, a.g.e., s. 19-22, 28-33, 44-52; Osman Can, "Anayasayı Değiştirme İktidarı ve Denetim Sorunu, "Prof. Dr. Yavuz Sabuncu'ya Armağan, AÜ SBF Dergisi, 62(3), Temmuz-Eylül 2007, s. 101-139)

Anayasalara bir yandan değiştirilemez hükümler koyup öte yandan anayasa değişikliklerinin bu hükümlere uygunluğunun denetlenmesini anayasa mahkemelerinin yetkisi dışında bırakmak, ilk bakışta bir çelişki gibi görünebilir. Ancak anayasa mahkemelerine böyle bir yetki vermek de, belli bir dönemin ve belli sosyal ihtiyaçların ürünü olan bir anayasayı ebedileştirmek, demokratik ve barışçı anayasal değişimin önünü tıkamak anlamına gelir. Hegel'in dediği gibi, anayasalar kendi zamanlarının çocuklarıdır. Hukuki metinler ne derse desin, hiçbir neslin, gelecek nesilleri ebediyen bağlama hususunda siyasî, felsefî ve ahlakî bir hakkı yoktur. Demokratik bir rejimde aslî kurucu iktidarın da, tâli kurucu iktidarın da sahibi halk ve/veya onun serbestçe seçilmiş temsilcileridir. Son tahlilde, değiştirilemez hükümlerin, anayasayı yapma ve değiştirme iktidarının aslî sahibi yönünden ancak manevi bir bağlayıcılığının olduğunu kabul etmek gerekir.

[Av.Dilek Kuzulu Yüksel]

Sayın Bilgili, paylaştığınız yazı için teşekkür ederim, iki kez sindire sindire okudum atladığım bir yer olmasın diye.

Sn.Ergun Özbudun'un son dönemde, kitabında yazdıklarından farklı görüşleri savunduğunu, kitabında karşı olduğu yöntemlerle anayasa hazırlayan bir kurulun başında yer aldığını dile getirip eleştirenlerden biri de benim. Bu bağlamda, kimden gelirse gelsin "Bugünleri öngörememişim." gibi bir yanıtın beni de tatmin etmeyeceğini belirtmek isterim.

Anayasaların değişmesine karşı olmadığımı sanıyorum siz de biliyorsunuzdur, ki sitemizde de çeşitli konu başlıklarında bunu defaatle dile getirmiştim. Karşı olduğum, zamanlama, usul ve de art niyettir. Sanıyorum zamanlama ve usul ile ilgili karşı duruşumu anlıyorsunuzdur. Ama art niyete ilişkin karşı duruşumu anladığınızı sanmıyorum, nitekim Özbudun hoca da anlamamış olacak ki art niyet arayanlardan rahatsız olduğunu yazısında üstü kapalı bir şekilde belirtmiş. Oysa ben art niyet aramıyor ve yaratmıyorum, görüyor ve gördüğümü yazıyorum. Bunu da çok basit (Herkesin anlayabileceği türde.) bir mantıkla ortaya koyuyorum, umarım anlaşılıyorumdur.

Bu arada, ilk üç maddenin değişmesine "her hal ve koşulda" karşı olduğumu da yinelemeden edemeyeceğim, ben ilk üç maddedeki hükümlerden hiç rahatsız değilim ve olmayacağım. "Gereksiz katılık" deyminiz bu düşünceme ilişkinse evet bu konuda çok katıyım kabul ediyorum, ancak bu katılığımın "gereksiz" olduğunu düşünmüyor bilakis günümüz şartlarında çok da gerekli olduğuna inanıyorum. Burada günümüz şartlarını sizinle uzun uzun tartışmanın gereksiz olduğunu düşünüyorum zira hem bu şartları farklı başlıklar altında çok tartıştık hem de sizin, benim taşıdığım kaygıları taşımadığınızı, hatta benim kaygılarımın da gereksiz ya da abartılı olduğunu düşündüğünüzü biliyorum. Ve tabii ki bazılarına katılıp çoğuna katılmasam da her görüşünüze saygı duyuyorum...

Katılığımın gereksiz olmadığını aslında Özbudun hoca Hegel'den yaptığı alıntı ile çok güzel özetlemiş. Bu cümle üzerinde biraz kafa yormanızı istirham ediyorum...

Anayasalar kendi zamanlarının çocuğudur.

Selam ve saygılar...