Terörle Mücadele Kanununundan 1 yılı aşmayan mahkumiyet memuriyete engel midir?

[ersinmart]

Ancak bu hususla ilgili emsal karar var yani danıştay devletin güvenliğine halel mi getirmiştir. Yoksa hukuku göz önüne alarak başka hiçbir şeyden etkilenmeyerek karar mı vermiştir. Ayrıca vicdani kanaat demek acıma duygusu veya devleti koruma refleksi demek değildir. Örneğin bu hususta idare mahkemesinde üye hakim olsanız 'yukarıdaki gerekçelerle' dosya karşınıza gelse: DMK 48 TMK hükümlerine yer vermediyse ki vermiyor yani memuriyete hukuken engel değil, işlemin hukuka uygun olduğunu nasıl gerekçelendirirsiniz? Yasamanın takdir yetkisini ortadan kaldırmak olmaz mı? Böyle bir karara imza atmak ne kadar vicdani olur?

- - - Updated - - -

Yeni suç tiplerinden bahsediyorsunuz 1991 yılından beri kanunlarda var olan bir suç tipini konuşuyoruz biz. Ayrıca işlemi yapan hakim değil idari makamda görev almış bir memurdan bahsediyorum verilmiş herhangi bir mahkeme kararını tartışmıyorum. Fikir olarak hukuka aykırı bulamayabilirsiniz ama mevcut mevzuat göz önüne alınarak hukuka uygun bir işlem mi diye soruyorum. Ayrıca, 'DMK, TCK'yı baz almıştır, dolayısıyla başka bir kanun ile belirlenmiş herhangi bir suç DMK'nın konusu olamaz' kanaati, pozitivist bir hukuk anlayışının tezahürüdür.' demişiniz ama bu bir kanaat değil yasa yapıcının takdiridir. Yani yasa hükmüne yorum yapıp herhangi bir kanaata ulaşmıyoruz. Kanunun emredici hükmünü tekrardan ibaret yaptığımız.

- - - Updated - - -

[Av.İsmail Arslan]

Yasada -yanılıyorsam düzeltiniz- TCK baz alınacaktır tarzı bir ibare söz konusu değildir. Yasa gerekçesinde vurgulanan bir husus üzerine muhakemenizi inşa ediyorsunuz.

Halbuki suç ve cezanın sadece TCK ile belirlenmediği malumdur ve TMK'yı ilgi yasa gerekçesini ileri sürerek işlevsiz hale getirmek hukuksal açıdan isabetli değildir. Zira TMK açık Kanun maddesi, gerekçe ise sonuç itibarı ile yoruma müsait izahattır. Kaldı ki gerekçede 'Terörle Mücadele kanunu yoktur' kanaati ile açık cezayı yok saymak da doğru değildir.

Gerekçe, TCK yapısını dikkate almıştır değerlendirmesi TMK asla dikkate alınmayacaktır tarzı bir yoruma götürmez. Hakimin vicdanı burada devreye girer.

Madem terör örgütü propagandası yapmak TMK'da suçtur, TCK'da bu suçun müeeyyidesinin olmaması suçun devlet güvenliğini ilgilendirmeyen bir suç olduğu saptamasına bizi götürmez.

Bu suç devlet güvenliği ile ilişikli bir suçtur ve DMK'nun ilgili maddesi itibarıyla hakim tarafından hükme dair kullanılması yadırganası değildir. Devletin Güvenliğine, Anasaya ilişkin suç tipleri sadece TCK'da yer alsaydı ve açıkça Kanun, başka kanunlara bakılmaz deseydi, muhakeme başka türlü olurdu.

Kaldı ki burada bir kesinlik de söz konusu değildir. Gerekçe üzerine bir muhakeme kurgulandığında, açık Kanun maddesi kurguyu sakatlayacaktır.

[ersinmart]

Gerekçe sadece tali argümanlardan birisidir ama uygulayıcılar için yol göstericidir. Yasanın lafzında da bu hususa yer verilmemiştir. Dolayısıyla yasa hükmünün devlet memurluğuna engel saymadığı bir hususu idarenin engelmiş gibi kabul edip red işlemini yürütmeye çalışması yasamanın takdir yetkisini ortadan kaldırmak olmaz mı? Bu da hukuka aykırı bir işlem olmaz mı? Ayrıca ben mahkemelerle veya hakimlerle ilgili birşey konuşmuyorum zira bununla ilgili ilgilisinin lehine emsal karar var diyorum. Açık cezayı yok saymıyoruz ceza var verilmiş. Kanunda da ceza olarak tanımlanmış ama memuriyete engel ceza olarak DMK da tanımlanmamıştır. Farzedelim bir hakimsiniz: dava konusu işlem şu gerekçelerle önünüze geldi: Böyle bir değerlendirmenin hukuken somut bir şekilde yapılabilmesi için öncelikle 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun ikinci kitap 4 üncü kısım 4 üncü ve 5 inci bölümünde sayılı suçların herhangi birinden hüküm giymem gerekmektedir ya da işlediğim suçun, davalı idarenin yaptığı şekilde nitelendirilebilmesi için işbu zikredilen bölümlerde sayılan suçlar arasında ayrıca yer verilmesi lazım gelmektedir. Hepsi bir yana, 657 sayılı kanunun 48/1-A-5 alt bendinde ‘terörle mücadele kanunu hükümlerinden mahkum olmamak’ gibi bir ibarenin madde metninde bulunması kanuni zorunluluktur. Siz bir hakim olarak sen pozitivist düşünyorsun ama ben senin gibi düşünmüyorum işlem yasaya uygundur mu dersiniz. Ben burada sizin kanaatinizi almak istiyorum hakimleri tartışmıyorum. Neticede ilerde siz de bir hakim olabilirsiniz.

- - - Updated - - -

Bu suç devlet güvenliği ile ilişikli bir suçtur ve DMK'nun ilgili maddesi itibarıyla hakim tarafından hükme dair kullanılması yadırganası değildir. Devletin Güvenliğine, Anasaya ilişkin suç tipleri sadece TCK'da yer alsaydı ve açıkça Kanun, başka kanunlara bakılmaz deseydi, muhakeme başka türlü olurdu.

Muhakeme zaten başka türlü dediğim gibi ilgilisi lehine Danıştay kararı mevcut. (1. daire 1996/106 karar no)
2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 3449 sayılı Kanunla değiştirilen 5 inci maddesinde; sendika kurucusu olabilmek için gerekli koşullar sayıldıktan sonra zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, dolandırıcılık, hırsızlık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı suçlar ile istimal ve istihlak kaçakçılığı dışında kalan kaçakçılık suçlarından biriyle veya herhangi bir suçtan dolayı ağır hapis veya taksirli suçlar hariç toplam bir yıl veya daha fazla hapis cezasına hüküm giymemiş bulunmak, Türk Ceza Kanununun ikinci kitabının birinci babında yazılı suçlardan veya bu suçların işlenmesini aleni olarak tahrik etme suçlarından veya Türk Ceza Kanununun 312 nci maddesinin ikinci fıkrasında yazılı halkı, sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığı açıkça tahrik etme suçlarından veya Türk Ceza Kanununun 536 ncı maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarında yazılı eylemlerle aynı Kanunun 537 nci maddesinin birinci, ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarda yazılı eylemleri siyasi ve ideolojik amaçlarla işlemekten mahkum olmamak şartları aranmaktadır. Görüldüğü üzere, Sendikalar Kanunu'nun 5 inci maddesinde; hangi hallerde sendika kurucusu olunamayacağı tespit edilmekte, 9 uncu maddesi de, 5 inci maddede yazılı suçlardan mahkum olanların sendika yöneticiliğinin kendiliğinden sona ereceğini hükme bağlamakta ve Terörle Mücadele Kanununun 8 inci maddesinden bir yılı aşmayan bir mahkumiyet sendika yöneticisi olmaya engel bir neden olarak sayılmamaktadır. Yasa koyucu, eğer 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun değişik 8 inci maddesinden hüküm giyen sendika yöneticilerinin aldıkları cezanın azami haddi, ceza türü ve niteliğini aramaksızın bunların görevlerine kendiliğinden son vermeyi amaçlasaydı, Sendikalar Kanununun 5 inci maddesinde gerekli değişikliği yaparak 3713 sayılı Kanunun 8 inci maddesine de yer vermesi yoluna giderdi. Ayrıca, 765 sayılı T.C.K'nun Ceza Kanununun Tatbiki başlıklı değişik 1 inci maddesinin birinci fıkrasında, Kanunda yazılı cezalardan başka bir ceza ile kimsenin cezalandırılamayacağı kuralına yer verilmiştir. Bu hüküm kişinin işlediği fiil sonucunda verilen asıl ceza için geçerli olduğu gibi, sendika yöneticiliğine engel nitelik taşıyan fer'i ceza içinde geçerli bulunmaktadır. Bu nedenle 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 8 inci maddesinden, bir yıldan az hapis cezasıyla mahkum olan bir kişinin işlediği suçun niteliği itibariyle T.C.K'nun 312 nci maddesinde yazılı suça benzerlik gösterdiği öne sürülerek kıyas yoluyla sendika yöneticisi olamayacağı sonucuna ulaşmaya hukuken olanak bulunmamaktadır.

Sizin anlattıklarınızın hiçbirini mahkeme dikkate almamış yani bu mahkeme devletin güvenliğine halel mi getirmiştir?

[Av.İsmail Arslan]

Gerekçe sadece tali argümanlardan birisidir ama uygulayıcılar için yol göstericidir. Yasanın lafzında da bu hususa yer verilmemiştir. Dolayısıyla yasa hükmünün devlet memurluğuna engel saymadığı bir hususu idarenin engelmiş gibi kabul edip red işlemini yürütmeye çalışması yasamanın takdir yetkisini ortadan kaldırmak olmaz mı? Bu da hukuka aykırı bir işlem olmaz mı? Ayrıca ben mahkemelerle veya hakimlerle ilgili birşey konuşmuyorum zira bununla ilgili ilgilisinin lehine emsal karar var diyorum. Açık cezayı yok saymıyoruz ceza var verilmiş. Kanunda da ceza olarak tanımlanmış ama memuriyete engel ceza olarak DMK da tanımlanmamıştır. Farzedelim bir hakimsiniz: dava konusu işlem şu gerekçelerle önünüze geldi: Böyle bir değerlendirmenin hukuken somut bir şekilde yapılabilmesi için öncelikle 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun ikinci kitap 4 üncü kısım 4 üncü ve 5 inci bölümünde sayılı suçların herhangi birinden hüküm giymem gerekmektedir ya da işlediğim suçun, davalı idarenin yaptığı şekilde nitelendirilebilmesi için işbu zikredilen bölümlerde sayılan suçlar arasında ayrıca yer verilmesi lazım gelmektedir. Hepsi bir yana, 657 sayılı kanunun 48/1-A-5 alt bendinde ‘terörle mücadele kanunu hükümlerinden mahkum olmamak’ gibi bir ibarenin madde metninde bulunması kanuni zorunluluktur. Siz bir hakim olarak sen pozitivist düşünyorsun ama ben senin gibi düşünmüyorum işlem yasaya uygundur mu denecek. Ben burada sizin kanaatinizi almak istiyorum hakimleri tartışmıyorum. Neticede ilerde siz de bir hakim olabilirsiniz.

Sayın ersinmart,

Prof. Dr. Metin Feyzioğlu: 'Kanun gerekçeleri bağlayıcı değildir. CMK çok kısa sürede yazıldığı için maddelerle gerekçeler arasında çok ciddi uyumsuzluklar vardır. Kanun metni gerekçeden önce gelir. Esas olan kanun metnidir.' diyor.

Prof. Dr. Önder Ethem Atay: 2Kanunun amacına bakılır. Kanunun neden ön plana çıkarıldığı öne çıkarılır. Bu amaca bakarken de kanun gerekçesinden ‘yardımcı kaynak’ faydalanılır. Fakat gerekçe bağlayıcı değildir.' diyor.

Somut olay kapsamında gerekçede TCK'na yapılan vurgu yasa hükmünün TCK ile daraltılması anlamında değerlendirilmeyebilir. Yukarıda bahs ettiğim biçimde de uygulama bulabilecektir.

Kişisel kanaatime göre, suç ve ceza arasında mevcut hukuk sistemimiz adil bir denge kurmayı başaramamıştır. Adalet yürekleri ferahlatır, ancak yurttaşlarımız mahkeme kararlarından çok da memnun görünmüyorlar.

Kanun eşittir hukuk görüşüne katılmıyorum. Adaletin tesisinin ayrıntılı kanun maddeleri ile mümkün olduğuna da inanmıyorum.

Somut olay kapsamında ise mevcut yapımız itibarıyla argümanlarınızın hukuksallığından ziyade, muhakeme heyetinizin hukuka yüklediği anlam ve misyonun rolü sonuç için belirleyici olacaktır.

bendeniz mevcut hukuksal yapı içinde nasıl bir muhakemenin söz konusu olabileceğine dair fikrimi ifade ettim. Yoksa 10 ay, 8 ay, 12 ay, affedilse, affedilmese vb. her ne varsa hepsi bir masa başı eyleminden ibaret ve yaşamı kuşatıcı değildir kanaatindeyim.

Kanaatimce hukuksal boyutun reel uygulama alanı itibarıyla ilgi kanun maddeleri vurguladığım biçimde uygulanacaktır.

Hukuki mi? Değil...

Kanuni mi? Evet...

Bendenizin hukuki değil kanaatim, sizin tahlillerinizden farklılık arz etmektedir. Suç ve cezaya yüklenen anlam adına hukuksal bulmuyorum. Bir beldeyi silah ile işgal edenlerin kahraman, yenilenlerin kepaze olduğu heyula bir dünya arzu etmiyorum.

Silahı mücadele adına hemcini öldürmeyi dava adına mübah gören algıları reddediyorum. Yaşama hakkının kutsallığı kavramını sözde değil özde yüceltmek gerektiğine inanıyorum.

Lakin mevcut durum da somut olay itibarıyla bundan ibarettir ve Kanun nezdinde savunulurluğu itibar görmeyecektir.

Esen kalınız...

[ersinmart]

Siz silahtan bahsediyorsunuz onun cezası belli TCK 302dir. Ben ise parasız eğitim talebinde bulunan birinin mahkemeden aldığı cezadan bahsediyorum. Örgüt propagandası deyince ideolojik yaklaşmayın hemen zira ilerde hakim olursanız verdiğiniz kararlara nasıl güvenilir. Hukuki değildir kanunidir talebin reddi mi diyeceksiniz. Yukarıda belirttiğiniz hususlardan hiçbiri örgüt propagandası yapan biri için geçerli değil. Kim için geçerli cevabı aşağıdadır:
3713 sayılı kanun:
TERÖR AMACI İLE İŞLENEN SUÇLAR

Madde 4 - (Değişik madde : 29/06/2006 - 5532 S.K 3.Mad)

Aşağıdaki suçlar 1 inci maddede belirtilen amaçlar doğrultusunda suç işlemek üzere kurulmuş bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği takdirde, terör suçu sayılır:

a) Türk Ceza Kanununun 79, 80, 81, 82, 84, 86, 87, 96, 106, 107, 108, 109, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 142, 148, 149, 151, 152, 170, 172, 173, 174, 185, 188, 199, 200, 202, 204, 210, 213, 214, 215, 223, 224, 243, 244, 265, 294, 300, 316, 317, 318 ve 319 uncu maddeleri ile 310 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan suçlar.

b) 10/7/1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan suçlar.

c) 31/8/1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanununun 110 uncu maddesinin dördüncü ve beşinci fıkralarında tanımlanan kasten orman yakma suçları.

ç) 10/7/2003 tarihli ve 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

d) Anayasanın 120 nci maddesi gereğince olağanüstü hal ilan edilen bölgelerde, olağanüstü halin ilanına neden olan olaylara ilişkin suçlar.

e) 21/7/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 inci maddesinde tanımlanan suç.

- - - Updated - - -

Terör kapsamında yer almasına rağmen TCK 317-318-319 un da memuriyete engel olmadığını belirtmek isterim.

[Av.İsmail Arslan]

Somut olayda; 3713 sayılı kanunun 7/2 maddesine göre 10 ay hapis cezası alan memur infaz bitiminde göreve dönüş talebinde bulunuyor. İlgili idare, işlene suçun, 657 sayılı DMK nın 48/1-A-5 hükmünde yer alan 'devletin güvenliğine karşı suçlar' ve 'anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar' kapsamında suç olduğunu belirterek ilgilinin göreve dönüş başvurusunu reddedilmiştir. Bu ne kadar hukukidir? Cevaplarınızı bekliyorum teşekkürler.

Sayın ersinmart,

TMK 7/2

Terör örgütünün propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

DMK 48/1-A-5

...affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar,


TMK.

TERÖR TANIMI

Madde 1 - Terör; cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.


Yukarıda ifade ettiklerimi tekrarlamak istemiyorum.

Siz somut olayda 3713 s. kanun md. 7/2'den alınan -yani terör örgütü propagandası yapmak- bir hapis cezasından bahs ediyorsunuz.

3713 s. Kanun Md. 1, Kanun'un varlığının amacını izah ediyor. DMK affa uğramış olsa bile kaydı ile devletin güvenliğine ve Anayasa karşı işlenen suçlar memuriyete engeldir diyor. TCK'da var olması gerekir iddianız gerekçe bazlı bir yorumlama ve itibar edilmeyebilir diyorum. Sözümün kaynağı amaçsal yorum özlüdür. Zira TMK'nun gerekçede bahs edilmesi gerekmez, devlet ve anayasa olunca bizim hukuk sistemimizde akan sular durur diyorum.

Bu adil midir? Değildir diyorum.
Bu hukuki midir? Sizin gerekçelendirmeniz üzere değil, bakış açımca değildir diyorum.

Bu kanuni midir? Evet diyorum...


Silah vb. ifadeler yukarıda soru bağlamında değil, kişisel görüşümü izah ile farklı bir vurguya dair kullanılmıştı. Bunu algıladığınızı umuyordum.

Hakim olmaya gelince, maalesef hakim olamam; yaş engeline takılırım.

Sizin hukuksal yorumlarınızı zevkle takip ediyorum ve İyi geceler diliyorum.

[ersinmart]

Sayın Arslan; Teşekkür ediyorum yorumlarınla renk kattın. Amaç burada bu durumdakilere yol göstermekti. Zira bu hususta açılmış hiçbir konu yok. İlgilenenlere yol göstermesi dileğiyle iyi geceler.

[ersinmart]

İlgili somut olayda İl Milli Eğitim Müdürlüğü Eğitim Denetmenleri Başkanlığı düzenlediği raporda ilçe milli eğitimin yaptığı işlemin sakat olduğuna karar vermiştir. Dosyanın ilçe milli eğitime tekrar gönderilmesiyle ilgilisi göreve döndürülmüştür... Mahkeme konusuz kalmıştır onu da tartışmaya açacağım yorumlarınızı beklerim...

[macahel84]

ersin bey şimdiye kadar örgüt propagandasından ceza alıp daha sonra öğretmenliğe dönüş yapan, ataması kabul edilen bi kişi örneği yok. en azından benim bildiğim kadarıyla.şuan 3. yargı paketiye örgüt propagandası "basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat
açıklama yöntemleriyle işlenmiş" suç olarak yorumlandı ve maddeden yargılananların yargılamaları durduruldu cezalar ertelemeye çevrildi. ancak ertelenmiş cezalarda memuriyete engel. üstelik ceza maddesi ortadan kalkıp yeniden yargılanma yoluyla sicil temizlense bile özlük dosyasında ceza göründüğü için milli eğitim yinede engelliyor. 2002 den bu yana uygulama böyle.yani bir kez suç işlemeniz yeterli. ancak DMK da bir takım değişiklikler olması gerekiyor.