TCK ile DMK çelişirse, karar neye göre verilir.

[omercelikkol]

TCK, cezası ertelenen hükümlüler için madde 51-4.b'de "Bir meslek veya sanat sahibi hükümlünün, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına," karar verilebilir, diyor. Burada memur dahi olmayan hükümlünün ıslahı için kamu kurumunda görevlendirileceğini belirtmesine rağmen 657 Sayılı Devlet memurları Kanunun 48-A.5 " (Değişik: 10/1/1991 - 3697/1 md.) Taksirli suçlar ve aşağıda sayılan suçlar dışında tecil edilmiş hükümler hariç olmak üzere,ağır hapis veyahut 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmamak.
şartını getirmiştir. Burada bir çelişki yok mu? A memuru eğer 657 sayılı yasanın 48-A.5 maddesi kapsamında bir suç işlemiş olsa ve bu ceza tecil edilse memuriyetine son veriliyor. Halbuki 5237 sayılı TCK memur dahi olmayan bir kişinin ıslahı için memur olarak çalıştırılabileceğini belirtiyor. Buradaki çelişki nasıl giderilebilir. Bu şekilde görevine son verilen memur açısından, böyle bir dava idari yargıda nasıl kararlaştırılabilir. Bu konuda düşüncelerinizi öğrenmek isterim.

[Av.Dilek Kuzulu Yüksel]

Sayın ömerçelikkol,

5237 sayılı TCK'nın 51. maddesinin 4. bendinin b cümlesinde geçen, "... bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına" hükmünden çalışacak olan şahsın memur olacağı sonucunu çıkaramadığım için (TCK'ya göre cezası ertelenen şahıs, erteleme süresi ile sınırlı olmak üzere yani geçici olarak ve gözetim altında "Denetimli serbestlik" ilkesi uyarınca varsa mesleği ile ilgili bir görevi yerine getirecek, yoksa meslek edinebilmesi için gerekli eğitimi alacaktır.) bu iki hükmün ayrı kapsamlarda olduğunu ve dolayısıyle bir çelişki bulunmadığını düşünüyorum.

Kaldı ki, böyle bir çelişki söz konusu olsa dahi, DMK, TCK'ya göre özel bir kanundur ve memurlar hakkında sizin deyiminizle göre DMK'ya göre karar verilir.(DMK da düzenlenmeyen bir hususta genel kanun olan TCK uygulanabilir.)

Saygılar.

[omercelikkol]

5237 sayılı TCK#8217;nın 53. maddesinin 1.fıkrası ise #8220;(1) Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak; a) Sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinden veya Devlet, il, belediye, köy veya bunların denetim ve gözetimi altında bulunan kurum ve kuruluşlarca verilen, atamaya veya seçime tâbi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten, yoksun bırakılır.#8221; Hükmünü getirmesine karşın, aynı maddenin 4. fıkrası #8220;Kısa süreli hapis cezası ertelenmiş veya fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz.#8221; hükmünü getirmiştir.
Yasa gayet açıktır. Kısa süreli hapis cezası ertelenmiş veya fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinden veya Devlet, il, belediye, köy veya bunların denetim ve gözetimi altında bulunan kurum ve kuruluşlarca verilen, atamaya veya seçime tâbi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten yoksun bırakılamaz.
Nitekim yasa koyucu madde gerekçesinde #8220;#8230;#8230;Ayrıca, dördüncü fıkrada, kısa süreli hapis cezası ertelenmiş veya fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında mahkûm oldukları cezaya bağlı herhangi bir hak yoksunluğunun doğmadığı hüküm altına alınmıştır#8230;..#8221; demektedir. Ertelenmiş bir ceza hak yoksunluğu doğurmazken 657 sayılı DMK#8217;nun 48-A.5 maddesine göre bir memurun görevine son verilmesi hak yoksunluğuna neden olmakta, dolayısıyla da yasaya ve hukuka aykırıdır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, 01.06.2005 tarihi itibariyle yürürlüğe girdiği bu tarihten itibaren 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 48.maddesinin A-5#8217;inci maddesinin kısa süreli hapis cezası ertelenmiş mahkûmiyetler için uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Çünkü 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53. maddesinin 4.fıkrası ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 48. maddesinin A-5#8217;inci maddesi arasında çeliştiği gözükecektir. Her iki kanunun lafzı incelendiğinde, uygulayıcılara takdir hakkı ve yetkisinin tanınmadığı, dolayısıyla hükümlerin, #8220;emredici#8221; nitelikte olduğu anlaşılacaktır. Kabul ve yürürlük tarihi olarak 5237 sayılı TCK sonraki kanun niteliğinde olmasına rağmen, 11/05/2005 tarih ve 5252 sayılı TCK#8217;nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun geçici 1.inci maddesin de, "Diğer kanunların, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2006 tarihine kadar uygulanır" hükmü yer almaktadır. Bu hüküm Anayasanın eşitlik ilkesine aykırıdır. Örneğin bir kamu görevlisinin görevine 23.12.2005 tarihinde son veriliyor ve mülga 765 sayılı TCK#8217;dan ceza aldığı için 5252 sayılı yasanın geçici 1.inci maddesinden dolayı hakkında 657 sayılı yasanın 48-A.5 maddesi uygulanabileceği için memuriyetine son verilebilmektedir. Ama aynı tarihte yani 23.12.2005 tarihinde başka biri aynı cezayı almış ve 5237 sayılı yeni TCK#8217;ya göre yargılanmış olsa idi. 5237 sayılı yasada memnu hakların iadesi gibi bir hukuksal düzenleme olmadığından, aynı yasanın 53.maddesinin 4. fıkrası gereği kısa süreli hapis cezası ertelenmiş #8230;#8230;#8230;. olan kişiler sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; #8230;#8230;. bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten yoksun bırakılamayacağına ve mülga 765 sayılı TCK#8217;na göre de ceza verilmeyeceğine göre yeni TCK#8217;nın 53. maddesinin 4.fıkrasından yararlanacağı için memuriyet görevine son verilemeyecektir. (Burada aynı cezadan fakat farklı iki kanundan (765 ve 5237) hüküm giyenlerin karşılaştırılması yapılmaktadır.)

Türk Ceza Kanununun 5 inci maddesinde, "Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır" hükmü yer almaktadır. Diğer taraftan, 11/05/2005 tarihli ve 5349 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunu ile Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanuna eklenen geçici 1. inci madde de, "Diğer kanunların, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2006 tarihine kadar uygulanır" hükmü yer almaktadır. Kanun koyucu 5'inci maddenin gerekçesinde, "Özel ceza kanunlarında ve ceza içeren kanunlarda suç tanımlarına yer verilmesinin yanı sıra, çoğu zaman örneğin teşebbüs, iştirak ve içtima gibi konularda da bu Kanunda benimsenen ilkelerle çelişen hükümlere yer verilmektedir. Böylece, ceza kanununda benimsenen genel kurallara aykırı uygulamaların yolu açılmakta ve temel ilkeler dolanılmaktadır. Tüm bu sakıncaların önüne geçebilmek bakımından, ayrıca hukuk uygulamasında birliği sağlamak ve hukuk güvenliğini sağlamak için; diğer kanunlarda sadece özel suç tanımlarına yer verilmesi ve bu suçlarla ilgili yaptırımların belirlenmesi ile yetinilmelidir. Buna karşılık, suç ve yaptırımlarla ilgili olarak bu kanunda belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanımlanan suçlar açısından da uygulanmasının temin edilmesi gerekmektedir. Aksi yöndeki düzenlemelerin hukuk devleti ve eşitlik ilkelerine aykırılık oluşturması nedeniyle Hükümet tasarısındaki madde metni değiştirilmiştir" dediği halde hukuk devleti ve eşitlik ilkelerine aykırı olarak sonradan madde gerekçesinde belirttiğinin tam tersi olarak 11/05/2005 tarihli ve 5349 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunu ile Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanuna eklenen geçici 1. inci maddeyle, "Diğer kanunların, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2006 tarihine kadar uygulanır" hükmü getirmiştir. Yasa koyucunun sonradan getirdiği hüküm yine yasa koyucunun tabiriyle hukuk devleti ve eşitlik ilkelerine aykırılık oluşturmaktadır.

Eşitlik ilkesi, Anayasamızın 10. maddesinin 4. fıkrasında şu şekilde vurgulanmıştır: #8220;Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.#8221; denmek suretiyle, idarenin hem kanunlara uygun hareket etmesi vurgulanmış, bununla yetinilmeyip, eşitlik ilkesi de getirilmiştir. İdarenin bazı kanunlara uyup bazı kanunlara uymama gibi bir lüksü olmadığına göre, yaptırım gücü de kanunlarla sınırlıdır. Kamu Kurumları ve idareler, kanunları re#8217;sen uygulamak zorundadır. Bir kanunun gereğini yapmak için, ilgiliyi yargı kararı getirmek yükümlülüğü altına sokmak, hukuka saygı ile bağdaştırılamaz. Eşitlik ilkesi, farklı durumlarda bulunanlara da aynı kuralların uygulanmasına sebebiyet verecek şekilde mutlak olarak algılanamaz ise de, aynı durumda bulunan kişilere aynı kuralların uygulanmasını gerektirir. Bu durum, Anayasa Mahkemesi#8217;nin 15.10.2003 tarih, 2003/84 E., 2003/89 K. sayılı kararında şöyle ifade edilmiştir: #8220;Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır.#8221;

Zaten, tecil müessesesinde esas, kişi¬yi cezaevine sokmadan bir süre cemiyet içinde, ailesinden ve işinden koparmadan denemek, iyi hal gösterdiği takdirde mahkûmiyetini yok saymaktır. O halde kişinin mahkûmiyeti deneme süresince askıya alınmış durumdadır. Tecil edilmiş mahkûmiyeti bulunan memur kişi için de aynı durum söz konusudur. Bu kişinin, sırf kesinleşmiş mahkûmiyeti nedeniyle deneme süresi bitmeden görevine son vermek en başta, tecilin gayesi ile bağdaşmaz. Ayrıca eşitliğe de aykırı olur. Deneme süresi geçmiş ve böylece mahkûmiyeti ortadan kalkmış bir me¬muru, idarenin sonradan fark etmesi halinde artık görevine son veremeyeceği Da¬nıştay Beşinci Dairesinin müstakar kararlarıyla da kabul edilmekte bulunmasına göre, deneme süresinin bitmesine az bir süre kalan memurun görevine son veril¬mesi, bir süre sonra aynı hukuki statüde olacak kişiler arasındaki eşitliği bozar, idarenin erken veya geç harekete geçmesi sonucu oluşabilecek bu telafisi imkansız eşitsizlik, ancak deneme süresi sonuna kadar beklemek, tecilin düşmesi halinde kişinin görevine son vermek suretiyle düzeltilebilir. (Danıştay İ.B.K.K. Esas No:1990/2 Karar No:1990/2)

5237 sayılı TCK hapis cezasının ertelenmesi ile ilgili 51.maddenin 4-b) fıkrasında #8220;erteleme (tecil) süresi içinde #8220;Bir meslek veya sanat sahibi hükümlünün, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına,#8221; mahkemece karar verilebilir.#8221; Hükmünü getirmiştir. 23.12.2005 tarihinde ertelenmiş cezadan dolayı bir kişinin memurluk görevime son verilirken, aynı suçtan ceza almış ve memur olmayan biri 5237 sayılı yasanın 51. maddesinin 4-b fıkrasına dayanarak ücretli memur olarak çalıştırılabilmektedir. Yasa koyucu mahkûmiyeti ertelenen kişinin ıslahı için kamu görevlisi dahi olmayan bir kişi için kamu kurumunda ücret karşılığı çalıştırılması ilkesi getirmişken, cezası ertelenmiş bir mahkumiyeti bulunan bir memuru, 657 sayılı DMK#8217;nın 48.A-5 fıkrasından dolayı görevine son vermesi hukuka, yasaya, hakkaniyete ve Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı değil mi?

Sonuç olarak; Anayasa Mahkemesi kararları, Yargıtay ve Danıştay İçtihadı Birleştirme Kararları ve doktrine göre sonraki kanunun, önceki kanunun kendisine aykırı hükümlerini zımnen ilga etmesi ve aynı durumda bulunanlara farklı kurallar uygulanmasının, Anayasa#8217;nın eşitlik ilkesine aykırı olması, dolayısıyla böyle bir idari işlem esas yönünden sakattır değil mi? Bu konuda ne düşünüyorsunuz?

[Av.Dilek Kuzulu Yüksel]

...51. maddesinin 4-b fıkrasına dayanarak ücretli memur olarak çalıştırılabilmektedir.

TCK Md.51 Bent 4

b) Bir meslek veya sanat sahibi hükümlünün, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına,

Ömer Bey,ben hala burada cezası ertelenen şahsın memur olarak çalıştırılacağına dair bir yorum çıkaramıyorum. Siz bu yorumu nasıl yaptınız, rica etsem bunu izah edebilir misiniz? Sonra çelişki var mı yok mu hep birlikte değerlendirerek tartışmaya kaldığımız yerden devam edelim.

Saygılar.

[omercelikkol]

"Bir meslek veya sanat sahibi hükümlünün, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına,"
Örnek; hükümlü doktor ve bu madde göreye bir kamu kurumunda aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının (başka bir doktorun) gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına karar verildi. Burada bu kişi fiilen doktorluk yapacak, geçici olarak memur gibi çalıştırılacak. Her ne kadar bu geçici çalışma kişiye daimi memur olma hakkı vermesede, bu kişinin yaptığı işten dolayı geçici olarak memur kabul edilmesi gerekir.
Yanlız şu var. Yeni TCK memnu hakların iadesi gibi bir müesseseyi ortadan kaldırdı. Şimdi A 1 temmuz 2005 tarihinde yeni TCK'ya göre sahtecilik suçundan 1 yıl hapis cezası aldı ve bu ceza ertelendi. Ceza mahkemesi 5237 sayılı yasanın 53. maddenin 4. fıkrası gereği herhangi bir hak yoksunluğunda bulunmadı. bu kişi 1 eylülde memurluğu kazandı ve idareye başvurdu. İdare ertelnemiş bir cezasından dolayı 657 sayılı DMK'nun 48-A.5 maddesi gereği başvuramazsın diyecektir. Çünkü 5252 sayılı yasanın geçici 1.inci maddesi gereği 657 Sayılı yasanın 5237 Sayılı TCK'ya aykırı hükümleri 31.12.2006 tarihine kadar uygulanır. Hükmünden dolayı. Burada idare ceza mahkemesinin kararını fiilen yok saymaktadır. Ceza mahkemesi hak yoksunluğunda bulunmuyor. Ama idare hak yoksunluğuna karar veriyor.
Türk Ceza Kanununun 5 inci maddesinde, "Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır" hükmü yer almaktadır. Diğer taraftan, 11/05/2005 tarihli ve 5349 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunu ile Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanuna eklenen geçici 1. inci madde de, "Diğer kanunların, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2006 tarihine kadar uygulanır" hükmü yer almaktadır. Kanun koyucu 5'inci maddenin gerekçesinde, "Özel ceza kanunlarında ve ceza içeren kanunlarda suç tanımlarına yer verilmesinin yanı sıra, çoğu zaman örneğin teşebbüs, iştirak ve içtima gibi konularda da bu Kanunda benimsenen ilkelerle çelişen hükümlere yer verilmektedir. Böylece, ceza kanununda benimsenen genel kurallara aykırı uygulamaların yolu açılmakta ve temel ilkeler dolanılmaktadır. Tüm bu sakıncaların önüne geçebilmek bakımından, ayrıca hukuk uygulamasında birliği sağlamak ve hukuk güvenliğini sağlamak için; diğer kanunlarda sadece özel suç tanımlarına yer verilmesi ve bu suçlarla ilgili yaptırımların belirlenmesi ile yetinilmelidir. Buna karşılık, suç ve yaptırımlarla ilgili olarak bu kanunda belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanımlanan suçlar açısından da uygulanmasının temin edilmesi gerekmektedir. Aksi yöndeki düzenlemelerin hukuk devleti ve eşitlik ilkelerine aykırılık oluşturması nedeniyle Hükümet tasarısındaki madde metni değiştirilmiştir". YANİ YASA KOYUCU Suç ve yaptırımlarla ilgili olarak bu kanunda (5237 sayılı tck) belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanımlanan suçlar açısından da uygulanmasının temin edilmesi gerekmektedir. Aksi yöndeki düzenlemeler hukuk devleti ve eşitlik ilkelerine aykırı olur diyor. BURADA YASA KOYUCU EĞER ÖZEL KANUN OLAN DMK#8217;NUN, 5237 SAYILI YASAYA AYKIRI HÜKÜMLERİ UYGULANIRSA HUKUK DEVLETİ VE EŞİTLİK İLKELERİNE AYKIRI OLUR DİYOR. Ama ne hikmetse 5252 sayılı yasanın geçici 1.inci maddesiyle de 31 aralık 2006 tarihine kadar bu aykırılık uygulanabilir. Diyor. Burada çelişki yok mu? 5252 sayılı yasa hukuk devleti ve eşitlik ilkelerine aykırıdır diye düşünüyorum.

[Av.Dilek Kuzulu Yüksel]

Ömer Bey,

Affınıza sığınarak belirtmek isterim ki hangi kanun maddesinin, hangisi ile çelişkili olduğunu düşündüğünüzü anlayabilmiş değilim, her iletinizde başka bir hükümden bahsetmektesiniz.

Dilerseniz başa dönelim ve önce TCK 51/4 b ile DMK 48/A-5 i karşılaştıralım, daha sonra diğer sorularınıza sırayla geçelim. Bu arada diğer üyelerimiz de katkıda bulunurlarsa sevinirim.

Bana göre, doktor da olsa, cezası tecil edilen ve deneme süresi içerisinde bir kamu kurumuna yerleştirilen şahıs memur statüsünde değildir. Kamu kurumunda çalışmış olması ona direkt memur statüsünü kazandırmaz. Nitekim kamu kurum ve kuruluşlarında çalışmakta olan ve memur olmayan bir çok personel bulunmaktadır. Bu nedenle de bu iki hükmün birbiri ile çeleşkili olduğunu düşünmüyorum.

[omercelikkol]

TCK 51/4 b tecil edilmiş kısa süreli hapis cezası için hak yoksunluğu doğurmazken DMK 48/A-5 kısa süreli ve maddedeki suçlardan tecil edilmiş olsa bile hak yoksunluğu doğuruyor. Memuriyet için engel teşkil ediyor.

Burada soru şu: TCK ile DMK'nu aynı durum (tecil edilmiş mahkumiyeti olanlar için) için farklı hükümler içeriyor. Bu durumda hangi kanun hükmü geçerli ?

5252 sayılı yasanın geçici 1.inci maddesi gereği 657 Sayılı DMK'nun 5237 Sayılı TCK'ya aykırı hükümleri 31.12.2006 tarihine kadar uygulanır. diyor. Sizde bu şekilde düşünüyorsunuz. Yani DMK maddeleri geçerli diyorsunuz.

İşte tam burada iki sorun ortaya çıkıyor.

1-Kanun koyucu 5237 sayılı TCK'nın 5'inci maddesinin gerekçesinde, "Özel ceza kanunlarında ve ceza içeren kanunlarda suç tanımlarına yer verilmesinin yanı sıra, çoğu zaman örneğin teşebbüs, iştirak ve içtima gibi konularda da bu Kanunda benimsenen ilkelerle çelişen hükümlere yer verilmektedir. Böylece, ceza kanununda benimsenen genel kurallara aykırı uygulamaların yolu açılmakta ve temel ilkeler dolanılmaktadır. Tüm bu sakıncaların önüne geçebilmek bakımından, ayrıca hukuk uygulamasında birliği sağlamak ve hukuk güvenliğini sağlamak için; diğer kanunlarda sadece özel suç tanımlarına yer verilmesi ve bu suçlarla ilgili yaptırımların belirlenmesi ile yetinilmelidir. Buna karşılık, suç ve yaptırımlarla ilgili olarak bu kanunda belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanımlanan suçlar açısından da uygulanmasının temin edilmesi gerekmektedir. Aksi yöndeki düzenlemelerin hukuk devleti ve eşitlik ilkelerine aykırılık oluşturması nedeniyle Hükümet tasarısındaki madde metni değiştirilmiştir. diyor Yani madde gerekçesine ghöre 657 sayılı DMK'nın TCK'ya aykırı hükümlerinin uygulanması hukuk devleti ve eşitlik ilkelerine aykırılık oluşturur. diyor.

2-Doktrine göre; bazı hallerde önceki ve sonrası yasa hükümleri arasında çatışma olabilir ve bu durumda;

- Söz konusu yasalar özel nitelikte ise, sonraki yasa hükümleri önceki yasanın kendisi ile çelişen hükümlerini ilga eder, yani yürürlükten kaldırır.

- Önceki yasa genel, sonraki yasa özel ise, özel nitelikteki yasanın düzenleme yaptığı konularda genel nitelikteki yasa hükümleri ilga edilmiş sayılır.

- Önceki yasa özel, sonraki yasa genel ise ve genel nitelikteki yasa özel nitelikteki yasanın öngörmediği bir konunun yasal çerçevesini belirliyorsa, (yeni tck memnu hakların iadesi müessesesini kaldırdı, ve denetimli serbestlik getirdi.) bu takdirde özel nitelikteki yasa ilga edilmiş sayılmaz, fakat buna karşılık özel nitelikteki yasanın genel nitelikteki yasaya aykırı hükümleri ilga edilmiş sayılır.
(yani DMK yeni TCK yürürlüğe girdiği için ilga edilmemiştir. Ama DMK'nın yeni TCK'ya aykırı hükümleri ilga edilmiş sayılır.)

Ben burada doktrinden ve yasa koyucunun TCK 5. maddesinin gerkeçesinden çıkardığım sonuç şu; "5252 sayılı yasanın geçici 1.inci maddesi gereği diğer yasaların 5237 Sayılı TCK'ya aykırı hükümleri 31.12.2006 tarihine kadar uygulanır. " hükmü hukukun üstünlüğüne ve anyasanın eşitlik ilkesine aykırıdır.

Eğer böyle durumda olan bir memur yani 01.06.2005 tarihinden sonra tecil edilmiş bir cezadan dolayı görevine son verilmişse anayasaya defi yoluyla idare mahkemesinde dava açarsa kazanır diye düşünüyorum.

[Av.Dilek Kuzulu Yüksel]

TCK 51/4 b tecil edilmiş kısa süreli hapis cezası için hak yoksunluğu doğurmazken DMK 48/A-5 kısa süreli ve maddedeki suçlardan tecil edilmiş olsa bile hak yoksunluğu doğuruyor. Memuriyet için engel teşkil ediyor.

Ömer Bey,TCK 51/4-b, cezası tecil edilen şahıslar için öngörülmüş bir hüküm ve bu hükme göre bir kamu kurumunda çalıştırılan şahıs memur statüsünde değil, bu nedenle de onun için tanınmış ekstra bir hak söz konusu değildir, bu şahıs memur olarak çalıştırılacak olsa idi bahsettiğiniz çelişkiden söz edilebilirdi.

DMK 48/A-5, memurluğa alınırken aranan şartlardan biridir ve bu hüküm sadece memur olmak için müracaat edecek şahıslara uygulanacaktır. Bu hükme göre, taksirli suçlardan hüküm giymiş birinin memur olmasında sakınca yok.(Cezası ertelenmiş olsa da olmasa da) 48/A-5 te sayılan suçlardan dolayı hükümlü olan birinin devlet memuru olması engellenmiş ki bu sadece devlet memurluğu şartı değildir, örneğin avukatlık mesleğini icra edebilmek için bile bu tip engeller bulunmaktadır, bu nedenle bu hususta da eşitlik ilkesine aykırı bir durum söz konusu değildir. DMK 48/A-5 te sayılan suçlar (özetle yüz kızartıcı suçlar ve devlet aleyhine işlenmiş suçlar) dışında kalan suçlardan birinden hüküm giymiş biri eğer cezası tecil edilmişse yine devlet memuru olabiliyor.

Sizce burada eşitlik ilkesine aykırılık var mıdır?

[omercelikkol]

5237 sayılı TCK

Özel kanunlarla ilişki
Madde 5- (1) Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.


Bu maddeye göre 657 sayılı DMK 48-A.5 maddesinin uygulama şansı yoktur. Yani 01.06.2005 tarihinden itibaren 5237 sayılı TCK 5. maddesinde dolayı DMK 48-A.5 maddesinin uygulanma şansı yoktur.

Ancak 5252 sayılı yasaya eklenen Geçici Madde 1 #8211; (Ek: 11/5/2005 #8211; 5349/6 md.)
(1) Diğer kanunların, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2006 tarihine kadar uygulanır.

Buradan şu sonuç çıkar. diğer kanunların TCK'nın genel hükümlerine (1.kitap) aykırı maddeleri (Örneğin 657 DMK'nın 48-A.5 fıkası) normalde TCK'nun 5.maddesinden dolayı yürürlük şansı yoktu. Ancak 5252 sayılı yasaya eklenen geçici 1. maddeden dolayıda diğer kanunların 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2006 tarihine kadar uygulanır.

Eşitliğe aykırılık açısından örnek vereyim. İki memur var. İkisi de aynı tarihte yüzkızartıcı aynı suçu işledi. A memuruna başka bir mahkeme bakıyor, B memuruna başka bir mahkeme bakıyor. Her iki memur aynı cezayı aldı ve cezaları ertelendi. A memurunun cezası 31 aralık 2006 tarihinde esinleşti. B memuruna bakan mahkemenin iş yoğunluğu fazla olduğu için cezası 1 gün sonra 1 ocak 2007 yılında kesinleşti. A memuru yüzkızartıcı suçlardan ertelenmiş ceza aldığı ve bu cezası 31 aralık 2006 tarihinde kesinleştiği için görevine son verilecek. Ama B memurunun cezası 1 gün sonra yani 01.01.2007 tarihinde kesinleştiği için 5237 sayılı TCK 5. maddesinden dolayı görevine son verilmeyecek.

Sizce bu anayasanın eşitlik ilkesine aykırı değil mi?

[Av.Dilek Kuzulu Yüksel]

Ömer Bey,

657 sayılı DMK'nın 48/A-5 hükmünün, 5237 sayılı TCK'nın 51. md. sinin 4. bendinin b cümlesindeki hükmüne aykırı bir durum söz konusu olmadığından 5252 sayılı yasanın bahsettiğiniz hükmünün bu konu ile birlikte tartışılmasını gereksiz bulduğumu belirterek, hep aynı şeyleri tekrarlamamak adına tartışmaya şimdilik izleyici olarak katılmayı tercih ediyorum. Bakalım farklı yorumlar gelecek mi?

Saygılar.