İdare Takdir Yetkisi Kullanıp Daha Sonra Bunu Açık Hata Diyerek Atama İşlemini Geri Alabilir mi?

[ag2001]

sayın çobanoğlu

düzenleyici idari işlem bana uygulanıp atamam geri alındığı için danıştayda dava açaçağım. burada 2 şekilde mücadele ediyorum.
1-idare mahkemesinde benim atamamın yasal olduğunu idarenin düzenleyici idari işlemi yanlış yorumlayarak benim atamamı geri aldığını savunuyorum. çünkü yönetici atamada mezun olduğu bölüme bakılmaz görev yaptığı alana bakılır. görev alanım din kültürü ve ahlak bilgisi. ttk kararına göre madde 9. ........din kültürü ve ahlak bilgisi ilköğretim ve ortaöğretimde okutulan ortak alanlardır. diyor. yönetici atama yönetmeliği 7-ç de de yönetici olabilmenin şartı alanı itibarıyla başvuruda bulunduğu okula atanabilecek alan öğretmeni olma şartı var. benim alanım bu anlamda din kültürü. .... bu konuda davadilekçesinde ayrıntılı açıklama var.


2-diyelimki idare mahkemesinde kütahya valiliği bu adam liselere öğretmen olarak atanamaz geçmişte atanıyor olması farketmez. alanı atanıyor olsada bu kişi atanamaz deyip mahkemeyi ikna ederse ben davayı kaybedeceğim. ve burada ben görevden alınmış olmamın idareye göre gerçek nedeni olan ttk 80 sayılı kararın ekindeki çizelgede yer alan benim mezun olduğum bölümle ilgili (* ortaöğretim kurumlarına atanamaz) ifadesi yüzünden ben görevden alınmış olacağım. ttk 80 sayılı kararda madde 9 da din kültürü ve ahlak bilgisi dersi ilköğretim ve lise için ortak alan kabul ediliyor. bu GENEL HÜKÜM. bu kararın ekindeki çizelgede alanlara kaynaklık eden proğramlar bölümünde benim mezun olduğum bölümde alana kaynaklık etmekle birlikte ** yıldız işareti koyup (ortaöğretim kurumlarına atanamaz demişler) önceki ttk kararında atanıyorduk.bu da ÖZEL HÜKÜM oluyor. ben danıştayda davamı bu özel hükmün bana uygulanması neticesinde görevden alındım. bu özel hüküm anayasanın eşitlik ilkesine aykırıdır deyip iptali akabinde de bu işleme dayalı atamamın geri alınması işleminin iptalini isteyeceğim. yani hem düzenleyici idari işlemi yapan milli eğitim bakanlığına hem de bu düzenleyici idari işlemi gerekçe olarak gösterip beni görevden alan valiliğe dava açacağım.

NEDEN BÖYLE YAPIYORUM? çünkü direk danıştayda davayı açsam danıştay şunu söyleyebilir bana: sen şuan yöneticilik görevinden alınmışsın. öğretmenlikten değil. öğretmenlikte ttk kararlarının mezun olduğu bölüm kısmına bakılır. yönetici atamalarında ise görev yaptığı alan kısmına bakılır dolayısıyla bu özel hüküm senin yönetici olmanda sana uygulanamaz. alanınla ilgili genel hüküm uygulanılır. bu noktada da senin dava açma hakkın yok diyebilir. çünkü öğretmen atama ile yönetici atama farklı olaylar ve farklı yönetmelikleri var.

[ag2001]

danıştay bu anlamda dava açma ehliyetin yok derse. hemen bu kararı alıp idare mahkemesine götüreceğim. danıştaya göre bu düzenleyici idari işlem benim görevden alınmamda kullanılamazmış bu nedenle davalı idarenin öne sürdüğü gerekçeler hukuki değildir işte danıştay kararı diyeceğim.

ya da danıştay davayı kabul ederse bu durumda benim görevden alınmam o düzenleyici idari işleme göre yani özel hükme göre olacak. bu durumda idare mahkemesinde zaten davayı kaybedeceğiz. danıştayın kararını bekleyeceğim. umarım anlatabilmişimdir. size bir sorum olacak bu özel hüküm, genel hüküm olayı aynı düzenleyici idari işlemde olur mu? yani ttk 80 sayılı karar madde 9 genel hüküm, 80 sayılı kararın ekinde benim bölüm için konan ortaöğretime atanamaz özel hüküm kabul edilir mi? özel hükümle genel hüküm çeliştiğinde özel hüküm uygulanır kuralı burada geçerli mi?

[Çobanoğlu]

Aynı konuda hem genel hüküm hem de özel hüküm varsa, özel hükmün gereği uygulanır. Siz hem İdare mahkemesinde hem de eğer dava açarsanız Danıştay'da aynı kararname ve 80 sayılı ttk kararındaki hükmün iptali talebinde bulunacaksınız. Bu durumda 2 dava kuvvetle muhtemel zaten birleştirilecektir. Yani İdare Mahkemesindeki dosyanız da Danıştay'a gönderilir. Sizin için Danıştay'da son atama kararnamesi ve 80 sayılı ttk kararındaki özel hükmün iptali için tek dava gerekirdi diye düşünüyorum.

[tolg]

Öğrendiğim kadarıyla komisyon başkanı olan personel atamadan sorumlu il milli eğitim müdür yardımcısı komisyonda benim atamama şerh düşmüş bakanlığa görüş soralım diye.

Düşülen bu gibi şerhe bir kararda yer verildiğini okumuştum.

Olayınıza benzer, ancak aleyhinize (ÖZET) bir karar:

Danıştay 5. Dairesi
2004/3658 E.
2004/5187 K.

Dava; davacının ….…….Müdür Yardımcılığı görevine naklen atanmasına ilişkin işlemin iptal edilerek, eski görevi olan ………Müdürlüğü emrine …..Memuru (…….) olarak atanmasına ilişkin davalı idarenin 22.1.2003 günlü, 19091 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
.... İdare Mahkemesi'nce verilen 31.12.2003 günlü, E:2003/407, K:2003/1661 sayılı kararıyla; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 76/1 ve 3. maddesinde yeralan hükümlerden bahisle …….. Müdür Yardımcılığına atanan davacının, bu kadro için gerekli olan hizmet süresi ve eğitim koşulunu taşıdığı, atamanın kazanılmış hak aylığı dikkate alınarak yapıldığı, idarenin sürekliliği ilkesi gözönünde bulundurulduğunda atamada siyasi bir nitelik bulunmadığı belirtilerek bu atamanın iptaline ilişkin dava konusu işlemin iptaline, hükmedilmiştir.
------
------
------
…Öte yandan, idarenin açık hataya düşerek yaptığı işlemlerini geri alması, kaldırması veya iptal etmesi doğal olup,bu türlü işlemlerin kişiler yönünden kazanılmış hak doğurması da mümkün değildir.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ile tüm anlatımlar birlikte değerlendirildiğinde, kariyer ve liyakat ilkeleri gözardı edilerek, kamu yararı ve ....... hizmetlerinin gereklerine uygun olmayan bir şekilde, davacınıN………Müdür Yardımcılığı görevine yapılan atamasının iptali yolunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gibi, bütün bu hususları irdeleme dışı bırakmak suretiyle sonuca ulaşan Mahkeme kararında ise, hukuki isabet görülmemiştir.

[ag2001]

SAYIN ÇOBANOĞLU VE SAYIN TOLG

bugün çok mutluyum.yök e dilekçe yazmıştım. 2003 yılında marmara üni. ilahiyat fakültesi ilköğretim din kültürü öğretmenliğinden mezun oldum. bu bölüm 2006 yılında kapandı. eğitim fakülteleri bünyesinde din kültürü ve ahlak bilgisi öğretmenliği bölümü açıldı. ekte sunduğu diploma ve transkript fotokobisine göre aldığım ders ve kredileri yönünden diplomamın eğitim fakültelerindeki din kültürü ve ahlak bilgisi öğretmenliği bölümüyle eş değer olup olmadığının tarafıma bildirilmesi diye.(buna benzer) bugün cevab geldi. açıklamalardan sonra son paragraf aynen şöyle: ''dokuz eylül üni. ilahiyat fakültesi ilköğretim din kültürü ve ahlak bilgisi öğretmenliği bölümüyle eğitim fakültelerindeki din kültürü ve ahlak bilgisi öğretmenliği proğramları eşdeğerdir.'' yani başında ilköğretim olanla olmayan arasında diploma eşdeğerliği noktasında fark yok diyor. üst bölümde de açıklaması var. ttk 80 sayılı kararda ise başında ilköğretim olana ''orta öğretime atanamaz'' ifadesi konumuş. başında ilköğretim olmayan ise işaret yok lise ilköğretim hepsine atanıyor. bugün sendika genel merkezi aradım. danıştayda dava açılması ile ilgili. hocam aynı konuda hem danıştayda hem idare mahkemesinde dava açılmaz biz farklı konu sanmıştık. kesinlikle danıştaydaki dava hemen reddedilir dedi. dava dilekçemi okumuş çok güzel bir dava dilekçesi ben %90 kazanırsınız diye düşünüyorum dedi. hele bu yök yazısından sonra %10 u da telafi edeceğiz.dava dilekçeme bu yök ün eş değerlik yazısını ve bizim bölüm mezunlarından değişik tarih ve illerde liselere atananların kararnamelerini de ekledik delil olarak. BU NOKTADA her ne kadar yök bu iki bölüm eşdeğerdir denktir desede ttk nın (**ortaöğretim kurumlarına atanamaz) ifadesi varken idare mahkemesi bunu reddeder diye düşünüyordum ki. İDARİ YARGILAMA USULÜ KANUNU MADDE 7 FIKRA 4 aynen şöyle diyor:''Düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olmaz'' şu durumda yök ün eşdeğerlik yazısından sonra benim bölümüm ile başında ilköğretim olamayan eğitim fakültesi din kültürü öğretmenliği arasında kimse fark var diyemez. **orta öğretime atanamz ifadesi hukuken sakat kalmış durumdadır. yani haklı nedene ve kamu yararına dayanmamaktadır. sonuç olarak ben DANIŞTAYA gerek kalmadan idare mahkemesinde davamı kazanacağıma inanıyorum. %1 gözüken şansım şuan %90 bence. SAYIN ÇOBANOĞLU ve tog son gelişmeler ışığında sizin değerlendirmeniz nedir.? saygılarımla.

[Çobanoğlu]

Ben aynı anda hem İdare Mahkemesine hem de Danıştay'a dava açın demedimki. Ben sadece Danıştay'da tek dava açın hem son atama kararnamesini hem de düzenleyici işlemin ilgili hüküm veya hükümlerini iptal ettirin dedim. Hala aynı düşüncemde ısrarcıyım maalesef. Eğer Danıştay'da dava açmış olsaydınız, YÖK'ün son yazısından sonra kuvvetle muhtemel düzenleyici işlem hüküm veya hükümleri iptal olur ve dolayısıyla da idari işlem de iptal olurdu. Şimdi davanız İdare Mahkemesinde ve mahkeme idari işlemin iptali yönünden YÖK'ün yazısını kaale bile almaz maalesef. Mahkeme iptali talebinde bulunduğunuz idari işlemin tesisi sırasındaki düzenleyici işlemin hükümlerine bakar. YÖK'ün düzenleyici işlem hilafına yazısı mahkemeyi bağlamaz. Mahkeme düzenleyici işlemin hükümlerine ve hukuka uygunluğun denetimi ile bağlıdır. Yerindelik denetiminde bulunamaz. Umuyorum mahkeme sonucu sizin dilediğiniz şekilde olur. Gelişmelerden bizleri de haberdar ederseniz sevinirim Sn. Hocam. Saygılar.

[ag2001]

1-)siz idari yargılama usulü kanununa madde 7 fıkra 4 ü niye hesaba katmıyorsunuz? ben sizin dediğiniz gibi sadece danıştayda açacaktım ama uzun yıllar sürer denince ikisinde birden açayım demiştim orada avukatlar arasında görüş ayrılığı oldu. benim tuttuğum avukat ikisinde de açabilirsin diyordu şimdi sendika avukatı asla açamazsın diyor. siz başından beri aynı tavsiyede bulundunuz ama ben avukata vekaleti vermiş bulundum. en kötü ihtimal idari davadaki masraflarım boşa gider diyordum.

2-)eğer sizin dediğiniz gibi olursa yani idare mahkemesi yök ün yazısını dikkate almaz sadece (**ortaöğretime atanamaz) ifadesini dikkate alırsa (başka birçok argümanımız var haklılığımıza dair) ve bizi haksız bulursa b planım da var:
mayıs ayında isteğe bağlı öğretmen atamaları var. liseyi tercih ederim sistem açılmaz yıldız işaretinden dolayı bu sefer sadece danıştayda düzenleyici idari işlemin iptali için dava açarım. yıllar sonra davayı kazanırsam. bu sefer idare mahkemesinde danıştayın kararından itibaren 60 gün içinde iikinci davamı açarım. düzenleyici idari işlem iptal edildi. iptal kararı işlemin tesis edildiği tarihten itibaren hukuk aleminden tüm sonuçları ile silinmesi demektir. benim o dönemda açtığım davada (**ortaöğretime atanamaz) ifadesi yüzünden reddedilmişti. şimdi bu düzenleyici işlem danıştay kararıyla iptal edildi. bu nedenle geriye dönük yok hükmünde olan bir düzenleyici idari işleme dayanılarak yapılan atama kararımın iptalinin tekrar idare mahkemesinde değerlendirilmesini talep ederim.(önce idareye yazılı başvuru akabinde dava) şuan tarih ve sayısını hatırlamıyorum ama bir DANIŞTAY kararında eğer düzenleyici idari işlem DANIŞTAYDA iptal edilirse bu karar tarihinden itibaren 60 gün içinde kişiler geriye dönük bu iptal edilen düzenleyici idari işleme dayanılarak yapılan bireysel işlemlerinin iptali için idare mahkemelerinde dava açabilirler diyordu.

3-)ben avukat değilim bu anlamda bilgi düzeyim bu konuda konuşmamı engelleyecek kadar yetersiz. ama affınızasığınarak sizin son görüşlerinizi tam anlamıyla anlayamadım. çünkü siz idare mahkemesinin yetkisini çok dar kapsamda değerlendirdiniz. sonuçta idari yargılama usulü kanunu 7/4 çok açık. düzenleyici idari işlemin iptal edilmemiş olması bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olmaz diyor. BENCE bu şu demek. vatandaş danıştaya gitmeden idare mahkemesine dava açarsa idare mahkemesi düzenleyici idari işlem hakkında karar verme yetkisi olmadığından o konuda karar veremez ama o işleme dayanılarak yapılan işlemi hukuksuz görürse o işlemi iptal edebilir. AKSİNİ İDDİA EDERSEK sizin dedğiniz gibi olursa idari yargı sadece yapılan işlemlerin mevzuata uygunluğunu denetlemekten başka birşey yapmıyor demektir. idare mahkemeleri hukuka uygunluk denetimi yapabilmeli. düzenleyici idari işlemi yargılayamasa bile bunun denetimini yapamasa bile buna dayanılarak yapılan ve kendi alanına giren işlemleri hukuka uygunluk yönünde denetleyebilmeli. bu anlamda yök ün görüş yazısı idari yargının konusuna giren idari işlemin hukuki denetiminde yargıya bilirkişilik yapabilecek bir yazıdır.

saygılarımla.

[tolg]

(**ortaöğretime atanamaz)

Mevzutta bulunan bu ibare mahkemeyi sonuca götürür. Danıtay'da bu ibarenin iptalini istemiş olsaydınız, Yökün yazısı bu noktada işinize yarayabilirdi. Siz sayın Çobanoğlu'nun tavsiyelerine uymalıydınız.

[Çobanoğlu]

Sn. Hocam size son tavsiyem eğer dava açmak için gerekli 60 günlük süre dolmamışsa, hemen İdare Mahkemesine dava dilekçenize bir ek dilekçe daha vererek düzenleyici işlemin ilgili hükmünün de iptalini talep ediniz ve belki bu şekilde dava dilekçenizin Danıştay'a gönderilmesini ve orada karara bağlanmasını sağlayabilirsiniz. İyi günler dilerim.

[Çobanoğlu]

Sayın Hocam, lütfen canınızı sıkmayınız. Eğer Dava sonucu aleyhinize olursa, yukarıda 2. madde de belirttiğiniz gibi de bir çözüm olabilir. Sağlıklı ve iyi günler dilerim.