İşe iade - İş barışı

[Av.Fırat Bayındır]

4857 sayılı Yeni İş Kanunu ile getirilen İŞE İADE müessesesi iş barışını sağlar mı yoksa bozar mı?

Lütfen yorumlarınızı da yazmayı ihmal etmeyin.

Sitedeki anketlere şöyle bir göz attım, bu gün itibariyle (18.12.2004) birinciliği ZİNA konusu 3953 oyla almış, ikincisi 1148 oy ile BU SENE KİM ŞAMPİYON OLACAK ve üçüncüsü de 600 oy ile bizim bu forum konumuz.

İlk ikisinin elbette ki toplumdaki yeri farklı, ama insanların çalışma dünyasına bu kadar yoğun katılmaları da sevindirici bir sonuç.

ANCAK sevgili admin dışında HİÇ KİMSENİN BİR YORUMDA BULUNMAMIŞ OLMASINI DOĞRUSU YADIRGIYORUM.
Konu ile ilgili herkese bir fikir verebilecek yasa maddeleri ve karınca kararınca bildiğimizce verdiğimiz bilgilerin belki de hiç okunmamış ve değerlendirilmemiş olduğunu düşünüyorum.

LÜTFEN BENİ YANILTIN!!! YORUMLARINIZI DA YAZIN.....


İlgili Forum

[Av.Feyz Pazarbaşı]

4857 sayılı yeni Iş kanunu'na göre;

Sözleşmenin feshinde usul

MADDE 19. - İşveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır.

Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25 inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır.

Fesih bildirimine itiraz ve usulü

MADDE 20. - İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir. Toplu iş sözleşmesinde hüküm varsa veya taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede özel hakeme götürülür.

Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Dava seri muhakeme usulüne göre iki ay içinde sonuçlandırılır. Mahkemece verilen kararın temyizi halinde, Yargıtay bir ay içinde kesin olarak karar verir.

Özel hakemin oluşumu, çalışma esas ve usulleri çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir.

Geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları

MADDE 21. - İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.

Mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler.

Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir.

İşçi işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatı, yukarıdaki fıkra hükümlerine göre yapılacak ödemeden mahsup edilir. İşe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir.

İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.

Bu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemez; aksi yönde sözleşme hükümleri geçersizdir.


İlgili yasa ile iş akdi geçerli bir nedene dayanmaksızın feshedilen işçi 1 ay içinde işe iade davası açabilir. Uygulamada son zamanlarda işe iade davalarında adeta patlama yaşanmaktadır. İş akdinin feshini geçerli nedene dayandırdığını ispat etmek zorunda bulunan işveren, işçi tarafından açılan davaya rağmen, davacının iddiasını ispat etmesi kuralına istisna olarak, ispat yükü altındadır. Aksi takdirde işçiyi işe geri almak zorundadır. Mahkeme kararına rağmen işçiyi işe almamanın cezası ise işçiye 4-8 maaş arası tazminat ödemektir. Bu durumda İşçi; Hem kıdem, ihbar ve yasal haklarını alacak hem de işe iade olunmadığı için 4-8 ay arası maaş alacaktır. Uygulamada çoüu işveren otoritesini ve itibarını kaybetmemek için ödediği kıdem- ihbar tazminatlarına ek olarak bu davalar neticesinde işçiye ayrıca tazminat ödemek zorunda kalmaktadır. Bunun bir barış olacağını pek sanmıyorum. Zira konu genelde işverene manevi baskı veya adeta intikam aracı olarak kullanılmaktadır.
Saygılarımla.


https://www.hukuki.net

[admin]

Akla gelen bir soru da; işveren işçiyi işe davet etmiş ancak işçi işe başlamazsa ne olacağıdır?

Kanuna göre işçi işe dönmezse "iş akdi geçerli nedenle feshedilmiş sayılacaktır".

Peki işçinin işe başlamamasının bir müeyyidesi var mıdır?
Kanımca yok gibi görünüyor. Kanunda sadece iş akdinin geçerli feshedilmiş sayılacağından bahsedilmekte, işçinin işe dönmemesi halinde işçiye herhangi bir müeyyide önerilmemektedir. Oysa ki işe iadeyi kabul etmeyen işverene 4-8 maaş arası tazminat ödettirilirken, işçinin işe dönmemesi halinde herhangi bir yaptırım uygulanmaması bana pek adil gelmiyor.

https://www.hukuki.net

[Av.Fırat Bayındır]

sevgili admin,
bu yasanın düğüm noktalarından birisi de yukarıda bahsettiğiniz olgudur.

Bu yeni İş Yasası ile işverenin hizmet akdini feshi için (25.maddedeki haklı nedenler hariç) GEÇERLİ BİR SEBEBE DAYANMASI gerekmektedir.

İşçi, feshin geçerli bir sebebe dayanmadığını kanıtlamak için açtığı davada FESHİN GEÇERSİZLİĞİNİ YANİ FESİH İŞLEMİNİN NISBİ BUTLAN NEDENİYLE SAKAT OLDUĞUNU VE İPTALİNİ talep etmektedir.

Böylece işçinin bu iddiası üzerine işveren tarafından yapılmış olan fesih işlemi, mahkeme kararı olumlu veya olumsuz) kesinleşinceye kadar ASKIDA KALACAKTIR.

Davanın reddi halinde fesih işlemi ilk yapıldığı ana kadar geri dönecek ve hukuken muteber olacaktır.

Davanın kabulü halinde ise fesih işlemi ilk yapıldığı andan itibaren geçersiz sayılarak iptal edilecektir.

O nedenledir ki, yasa işçinin bu dava süresince yoksun kalacağı aylık ücretlerinden en fazla 4 aylık kısmına işe iade kararı ile birlikte hükmedilmesini öngörmektedir.

İşçi, kesinleşmiş işe iade kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 gün içinde işverene müracaatla işe başlamak istediğini bildirmelidir. Aksi takdirde fesih işleminin iptaline dair mahkeme kararının uygulanması hak düşürücü bu süreye uyulmaması nedeniyle mümkün olmayacak ve işveren sadece feshin umumi hükümlerinden (yani ihbar ve kıdem tazminatı gibi) sorumlu olacağı gibi işçiyi işe başlatmak zorunda da kalmayacaktır.

Şimdi eğer işçi öce süresi içinde ve usulüne uygun olarak işverene işe başlamak istediğini bildirse, işveren de işçiye işe başlatmak istediğini bidirse, sonra da işverenin davetine rağmen işçi makul bir sürede, haklı ve hukuken geçerli bir mazereti olmaksızın işe başlamasa veya işe başlamayacağını işverene bildirse NE OLACAKTIR.

İkinci iletinizdeki asıl soru buydu. Buraya kadar olan açıklamalarımız ilgilenenlere biraz bilgi vermekti.

Yasa, işçiye sadece kesinleşmiş mahkeme kararının tebliğinden itibaren 10 gün içinde işverene müracaat etmesi gerektiğini, etmediği takdirde bu hakkını kaybedeceği kısmını düzenlemiş, işçinin müracaatına ve işverenin işçiyi işe davetine rağmen işçinin işe başlamamasının hukuki sonuçlarını açıklamamıştır.

(Bu forumu açarken ve bu yasa iş barışını sağlar mı sağlamaz mı diye sorarken amacımız bu yasadaki düzenleme eksikliklerini ve bunların çalışma barışına yansımasını tartışmaya açmaktı.)

İşte yukarıdaki bu soru da, yasadaki eksikliklerden birisini ortaya koymaktadır.

Bu soruya iki türlü cevap verilebilir ;

a) işçi eğer işe başlamazsa , kararda belirlenen ÜCRET VE TAZMİNATA HAK KAZANAMAZ çünkü davanın açıldığı tarihten, işverenin işçiyi işe davet ettiği tarihe kadar geçen sürede fesih işlemi askıda olduğuna göre ve işçi de bu daveti kabul edip işe başlamadığına, DAHA DOĞRUSU İŞVEREN İŞE DAVET ETMEKLE İŞ AKDİ ASKIDAN İNİP TEKRAR KALDIĞI YERDEN İŞLEMEYE DEVAM EDECEĞİNE göre bu takdirde İŞ AKDİNİ İŞÇİ FESHETMİŞ OLUR Kİ O ZAMAN DA İŞVERENİN, FESİHLE BİRLİKTE ÖDEDİĞİ İHBAR VE KIDEM TAZMİNATLARINI İŞÇİDEN İADESİNİ İSTEME HAKKI DOĞAR

b) He halükarda Kararda belirlenen ücret ve tazminatlara hak kazanır, ÇÜNKÜ MAHKEME KARARI KESİNLEŞMİŞTİR VE İŞVEREN, İŞÇİ İŞE BAŞLAMASA DA KARARDA BELİRLENEN ÜCRET VE TAZMİNATLARI ÖDEMEKLE YÜKÜMLÜDÜR.

Şu ana kadar açıklanan bu konu ile ilgili bir içtihada henüz raslamadığım gibi, işin içinden ben de çıkabilmiş değilim.

Umarım arkadaşların katkısıyla bu soruya bir cevap bulabiliriz.

[admin]

Benim görüşüm bahseylediğiniz a şıkkıdır. Akit geçerli nedenle fesholunmuş sayıldığından, işçiye kıdem ihbar verilmez. Daha önce verildiyse geri istenebilir.

İşverene bu kadar zor ispat külfeti yüklenmişken;
Peki işe iadesine karar verilip de işe gitmeyen işçinin, işe dönmek istediği halde tehdit edildiğini tekrar kovulduğunu iddia etmesi halinde ne olur?

İşçi ilamların icrası yolu ile mi işe dönecektir?

https://www.hukuki.net

[Av.Fırat Bayındır]

Yeni iş K. 18. maddesi aşağıdadır.

Feshin geçerli sebebe dayandırılması
MADDE 18. - Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

Altı aylık kıdem hesabında bu Kanunun 66 ncı maddesindeki süreler dikkate alınır.

Özellikle aşağıdaki hususlar fesih için geçerli bir sebep oluşturmaz:

Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında veya işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak.
İşyeri sendika temsilciliği yapmak.
Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılmak.
Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler.
74 üncü maddede öngörülen ve kadın işçilerin çalıştırılmasının yasak olduğu sürelerde işe gelmemek.
Hastalık veya kaza nedeniyle 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen bekleme süresinde işe geçici devamsızlık.
İşçinin altı aylık kıdemi, aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen süreler birleştirilerek hesap edilir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir.

İşletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri hakkında bu madde, 19 ve 21 inci maddeler ile 25 inci maddenin son fıkrası uygulanmaz.

Görüleceği üzere İş Güvencesinden yararlanamayacak olanlar şunlardır.

a) işyerinde 30'dan az işçi çalışıyorsa
b) işçinin kıdemi 6 aydan az ise
c) işletmenin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve çıkarma yetkisi bulunan işveren vekili

Örneğin 50 işçi çalıştıran bir işveren işletmesini iki ayrı şirkete böler ve her birinde 25 işçi çalıştırırsa, işçilerin iş güvencesi hükümlerinden yararlanmaları söz konusu olmayacaktır.

30 dan az işçi çalıştıran işyerlerinde ise işçiler zaten bu olanaktan yararlanamayacaktır.
4857 sayılı yasadan önce çıkartılan 4773 sayılı kanunda iş güvencesinden yararlanacak çalışan sayısı 10 işçi idi. 4857 sayılı yasada bu sayını 30'a çıkartılmasını anlamı ve amacını açıklamak güçtür. Hele de yasa görüşmeleri sırsında bu sayını 50' den başladığı düşünülürse.
Öyleyse 30 dan az işçi çalışan işyerlerindeki işçilerin günahı nedir? Özellikle de KOBİ kapsamındaki işyerlerinin ülkedeki sayısal çokluğu ve bu tür işletmelerin genellikle az sayıda işçiile çalıştıkları gerçeği karşısında büyük ölçekli işletmeler ile KOBİler arasında (gerek işveren sorumluluğu gerekse işçler arasında) bir eşitsizlik bir haksızlık yok mudur? Ayrıca bunun kayıt dışı işçi çalıştırmayı artırmayacağı söylenebilir mi?

Bir işveren niteliksiz, herhangi bir uzmanlık gerektirmeyen işler için işe aldığı işçileri 6 ay dolmadan durmadan değiştirirse, iş güvencesinin ne anlamı olacaktır?

ceteris paribus

[Av.Fırat Bayındır]

Sevgili Ali Sinkay'ın genel forumlarda KİM ŞAMPİYON OLACAK forumuna 13 oy kullanılmış bu güne kadar. 14 de cevap verilmiş.

Bu forumda ise 95 oy. ( sevgili ali kardeşimize -her nekadar biz de beşiktaşlı isek de - epeyce bir fark atmış bulunuyoruz!!!)

Forumu açarken hiç bu kadar ilgi göreceğini tahmin etmemiştim. Demek ki bu ülkede fado-futbol-fiesta üçlüsünün bir ayağı kırılmış gibi duruyor.Demek ki insanlar,çalışanlar kendi konumlarına sahip çıkabiliyorlar.Sevindirici bir olay.

Ancak hala konu ile ilgili görüş ve düşüncelerini kimsecikler açıkamamış, hiç bir örnek olay verilmemiş. Oysa ki işe iade müessesesi çalışma hayatında gerek işçi gerekse işveren aısından çok önemli ve yeni bir kavramdır. Uygulamasının gelişmesi, biraz da hukukçu olsun olmasın insanların düşünce ve yorumlarına bağlıdır.
Sevgili üyelerimizin biraz gayret göstererek sadece oy kullanmalarını değil yorumda da bulunmalarını rica ediyorum.

[admin]

Sayın Fırat Bayındır; üyelerimiz herhalde sadece bizleri kırmamak için oy kullanıyor. Ben de sizinle aynı fikirdeyim. Bu itibarla biz nasılsa yeterince bilgiliyiz diyor sadece almayı alışkanlık edinen çoğu meslekdaşımızın daha fazla bilgilenmemesi ve Spor/aşk gibi anketlerin de önünü tıkamamak için katılım istenen dereceye gelene kadar anasayfadan kaldırıyorum.
Lütfen mazur görün. Saygılarımla.

Not: Belki ilgilenen olur maksadıyla; Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 08.07.2003 Tarih ve 2003/12442 Esas, 2003/13123 Karar sayılı ilamına buradan ulaşabilirsiniz.

[Av.Fırat Bayındır]

BİR “ İŞE İADE KARARI ”
BİR KARAR İNCELEMESİ
BİR ELEŞTİRİ

Legal Yayıncılığın çıkardığı İŞ HUKUKU VE SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU DERGİSİ’ nin 2004/2. sayı, 533.sayfasında Yargıtay 9. H.D. nin bir İŞE İADE kararı ve Sayın Prof. Dr. A.Can Tuncay’ın bu karar üzerine görüşlerini içeren bir karar incelemesi mevcut. ( bu arada Legal Yayıncılığı, Hukuk alanında ortaya koyduğu eserler ve özellikle yayınladığı dergiler nedeniyle kutlamayı ve kendilerine teşekkürü bir borç biliyorum)

Yargıtay Kararını kısmen özetleyerek aktarıyorum.

Yargıtay 9. H.D. 2003/ 20424-20629 E.K. sayılı ve 11.12.2003 tarihli.

“... Davacı, hizmet sözleşmesinin 25.04.2003 tarihinde tebliğ edilen bildirim ile, geçerli bir nedene dayanılmaksızın 05.06.2003 tarihi itibariyle feshedildiğini ileri sürerek 1475 sayılı Kanunla değişik 13.vd. maddelerine göre işe iadesine........ karar verilmesini istemiştir.
Davalı,davanın 13/c maddesinde HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜREDE açılmadığını ... davanın reddini istemiştir.
Mahkemece istekler hüküm altına alınmıştır.
1475 sayılı Kanunla değişik 13/C maddesine göre, fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde dava açılması gerekir.Davacıya fesih 25.04.2003 tarihinde bildirilmiş olup, dava 04.07.2003 tarihinde açılmıştır.Anılan maddede düzenlenen süre,hak düşürücü süre olup,mahkemece re’sen nazara alınmalıdır. Madde hükmüne göre, FESİH TARİHİNİN DEĞİL, FESHİN BİLDİRİLDİĞİ TARİHİN esas alınması gerektiği de açıktır.Buna göre davanın REDDİ gerekirken KABULÜNE KARAR VERİLMESİ HATALI OLDUĞUNDAN...”

gerekçesi ile yerel mahkemenin davacının işe iadesine dair kararı bozulmuştur.

Sayın Prof. Dr. A. Can Tuncay, dergideki karar incelemesinde bu kararı aşağıda özetleyeceğim gerekçelerle doğru bulmaktadır.

Ancak öncelikle kararda geçen tarihleri tekrarlamakta yarar görüyorum.

1) Davacı işçiye iş akdi fesih bildirimi 25.04.2003 tarihinde tebliğ edilmiştir.
2) Fesih bildiriminde 05.06.2003 tarihi itibariyle akdin feshedileceği belirtilmiştir.
3) Dava 04.07.2003 tarihinde açılmıştır.

Buradaki problem, dava açma hak düşürücü süresinin, fesih bildiriminin işçiye tebliği tarihinden mi, yoksa fesih bildiriminde işverenin kendi iradesiyle feshin yürürlüğe gireceğini belirttiği tarih olan 05.06.2003 tarihinden mi başlayacağıdır.

Sayın Tuncay da aynı soruyu şu şekilde sormaktadır.
“ Buradaki nazik nokta, bir aylık dava açma süresinin fesih bildiriminin işçiye tebliği tarihinden mi,yoksa AKDİ İLİŞKİNİN TAMAMEN ORTADAN KALKTIĞI, diğer bir ifade ile İŞÇİNİN İŞYERİNDEN HUKUKEN VE FİİLEN AYRILDIĞI TARİHTEN İTİBAREN Mİ işlemeye başlayacağıdır.”

Sayın Tuncay devamla,
“ Nitekim doktrindeki bir görüşe göre bir aylık süre feshin işçiye tebliğ tarihinden değil, fesih işleminin tüm hukuki sonuçlarını doğurduğu, yani taraflara arasındaki akdi ilişkinin sona erdiği tarihten başlamalıdır. Zira fesih bildirimi işçiye tebliğ edilmiş olsa dahi bildirim öneli geçmeden, diğer bir ifade ile İŞÇİ HENÜZ İŞYERİNDE ÇALIŞIYOR İKEN bu davayı açma olanağına BİR TAKIM NEDENLERLE sahip olmayabilir. Hakçası dava açmak için akdi ilişkinin tamamen ortadan kalkmasını beklemektir.Bu görüş çalışma yaşamının olağan koşullarına daha uygun görünüyor ise de maddenin açık ve kesin ifadesi karşısında KABUL EDİLEMEZ NİTELİKTEDİR. Zira yasada açıkça FESİH BİLDİRİMİNİN TEBLİĞİ TARİHİNDEN İTİBAREN denmektedir.....Bir aylık sürenin işçiye fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren başlayacağı yasada o denli açıktır ki,DOKTRİN BU HUSUSU HİÇ TARTIŞMA KONUSU DAHİ YAPMAMIŞTIR.” demektedir.

Sayın Tuncay’ ın bu görüşlerine katılamıyoruz.

Gerçi elimizde Yerel Mahkeme Kararı ve özellikle FESİH BİLDİRİMİ ile davalı işverenin savunmalarını bilemediğimizden (umarım sayın ADMİN bize yardımcı olur da bu dosyadan gerekli bilgileri edinebiliriz : İstanbul 5. İş Mahkemesi 2003/ 543-818 E.K. 04.11.2003 tarihli, Davacı : Hüseyin Şencan ) hata olasılığımız da mevcut, ancak Yargıtay Kararından anlaşıldığı kadarıyla;

İşveren, 05.06.2003 tarihinden itibaren iş akdini feshettiğini davacı işçiye 25.04.2003 tarihinde, yani 41 GÜN SONRA YÜRÜRLÜKTE OLACAK şekilde tebliğ etmiştir.
Gerek 1475 ve gerekse 4857 sayılı Kanunlarda asgari İHBAR ÖNELLERİ
a) İşi altı aydan az sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak iki hafta sonra,

b) İşi altı aydan bir buçuk yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak dört hafta sonra,

c) İşi bir buçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak altı hafta sonra,

d) İşi üç yıldan fazla sürmüş işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak sekiz hafta sonra,

Feshedilmiş sayılır.
Öyleyse, bu örnek olayda işverenin fesih bildiriminde tanıdığı 41 günlük sürenin yasal ihbar öneli olup olmadığı, davacının kıdem süresi tarafımızdan bilinememektedir. ( ki en yakın süre, (c) bendinde belirlenen 6 haftalık süre gibi görünmektedir) Burada işveren tamamen kendi iradesiyle feshin yürürlüğe gireceği tarihi çeşitli mülahazalarla kendisine göre belirlediği düşünülebilir. Bu irade açıklaması ile feshin yürürlük tarihini taliki bir şarta bağlamıştır.

Yine anlaşılan, davacı işçi bu 41 günlük sürede işyerine gitmiş ve normal mesaisini ifa etmiştir. ( Dava safahatini bilmek işte bu açıdan önemlidir.) Eğer hal böyle ise, davacı işçi ile davalı işveren arasındaki HİZMET AKDİ İLİŞKİSİ, fesih bildiriminin işçiye tebliğ edilmiş olmasına rağmen henüz sona ermemiş, yani fesih işlemi hukuki sonuçlarını tamamıyla doğurmamıştır.

Yasa maddesinin açık ve kesin ifadesi ile işe iade davası açma süresi fesih bildiriminin işçiye tebliği tarihinden başlayacak ise de, her dava açıldığı günün koşullarına göre değerlendirilmesi gerektiğinden, eğer işçi tebligatı aldığının ertesi günü, işyerinde çalışmaya devam ettiği halde işe iade davası açsaydı, bu kez de işveren “ henüz akdi ilişki sona ermedi, işçi henüz işyerinde çalışmaya devam ediyor, bu dava bu nedenle süresi gelmeden açılmıştır” savunmasını yapabilir miydi? Yapsaydı bu savunma muteber olur muydu? Mahkemece nasıl bir karar verilirdi?

Yasa düzenlemeleri, yasa maddeleri, lafzıyla ve ruhuyla bir bütündür. Maddenin yorumlanmasında tereddüt veya çelişki hasıl olması durumunda yasa koyucunun amacına dönüp bakmak gerekir. Yasa koyucu, işe iade müessesesini düzenlerken iki farklı sebepli feshi öngörmüştür. 1- işçinin davranışları ve yeterliliği, 2- işin işyerinin ve işletmenin gerekleri. Her ne surette olursa olsun bu fesih sebeplerine, yasanın sözüyle GEÇERLİ SEBEBE dayanarak iş akdinin feshedilmesi halinde ihbar ve kıdem tazminatlarının fesih ile birlikte ödenmesi gerekmektedir. Dolayısıyla yasa koyucu, fesih bildiriminin işçiye yapılması ile birlikte iş ilişkisinin de bütün hukuki boyutuyla sona ereceği peşin kabullenişi ile bu düzenlemeleri getirmiştir. Yasa koyucu hiçbir zaman işverenin irade ve isteğine bağlı olarak, yasal ihbar öneller dışında farklı bir ileri tarihte yürürlüğe gireceğini öngörmediğinden, buna karşı bir düzenleme yapmak ihtiyacı da duymamıştır. Dolayısıyla bu örnek olayda yasanın LAFZINA sıkı sıkıya bağlı kalarak, yasa koyucunun amacına aykırı ve hiçbir biçimde istemediği ve öngörmediği bu istisnai durum hakkında bir düzenleme olmamasından istifade ederek, davanın hak düşürücü süre geçtiğinden bahisle reddine karar verilmesi kanımca hukuka aykırı olmuştur.

Fesih bildiriminin yazılı olması ve işçiye tebliğ zorunluluğu, bozucu yenilik doğuran bir irade açıklamasının karşı tarafa ulaşmasıyla hukuki sonuç doğurmasının şartıdır.Ancak bu örnek olayda olduğu gibi feshin hüküm ve sonuç doğurması fesih işlemini yapan işverenin iradesiyle ileriki bir vadeye, taliki bir şarta bağlanmış olduğundan,burada mutlak surette yasanın lafzına göre değil, feshin hukuken hüküm ve neticelerini doğuracağı işverenin belirlediği 05.06.2003 tarihinin dava açma hak düşürücü süresinin başlangıcı olarak kabul edilmesi gereklidir. Bu aynı zamanda İŞ Hukukunun temel ilkelerinden olan işçiyi daha güçlü konumda olan işveren karşısında koruma ilkesine daha uygundur.Kaldı ki bu örnek olayda iş akdinin askıda olması gibi bir durumun da olmadığını tahmin ediyorum. Bilindiği gibi, işçinin örneğin raporlu olduğu nedeniyle iş akdinin askıya alındığı bir sırada iş akdinin feshi ve bunun tebliği mümkün olsa dahi fesih işlemi hüküm ve sonuçlarını ancak askı süresinin sona ermesiyle doğuracaktır.

Ancak beni etkileyen bir başka husus ise Sayın Tuncay’ ın “Bir aylık sürenin işçiye fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren başlayacağı yasada o denli açıktır ki, DOKTRİN BU HUSUSU HİÇ TARTIŞMA KONUSU DAHİ YAPMAMIŞTIR.” Diyerek adeta konunun doktrinde artık tartışılmaması gereken mutlak bir DOĞRU olduğunu ileri sürmesidir. Ama işte yine de tartışılıyor ve tartışılması da gerekli zira işverenin ne amaçla böyle bir fesih işlemi yaptığı, ya da işverenin kötüniyetli olup olmadığı henüz bizce bilinmediği gibi yasal düzenlemede bir eksiklik olup olmadığı da ancak uygulama ile ve tartışma ile ortaya çıkabilir. Nitekim işveren iş akdini geçerli bir sebebe dayanarak, ancak ihbar önellerine uyarak da feshedebilir. Bu durumda işveren, ihbar tazminatı ödemeksizin işçiyi feshin yürürlüğe gireceği tarihe kadar çalıştırabilir. Bu takdirde de, işçinin iş akdi henüz tüm hukuki sonuçlarıyla sona ermeden işçinin işe iade davası açması durumunda davasının, iş ilişkisi sona ermeden ve henüz işyerinde çalışıyor olduğu bir zamanda işe iade davası açma hakkı doğmamıştır gerekçesiyle reddi de mümkündür.
Sonuç olarak ne Yargıtay’ın ne de bu kararı doğru bulan Sayın Tuncay’ ın görüşlerine bu nedenlerle katılamıyorum.

[drpapak]

Sn. Fırat BAYINDIR beyin, işe iade-iş barışı konulu forumdaki 08 Ekim 2004 tarihli iletisinin sonunda yönelttiği sorusunu şöyle değiştirirsek;

Bir işveren nitelikli, uzmanlık gerektiren işler için işe aldığı işçileri 6 ay dolmadan durmadan değiştirirse, iş güvencesinin anlamı ne olacaktır?

Bu konuya ilgi duyan katılımcılar ve özellikle ADMIN'in katkılarını çok rica ediyorum.

Keza eşim verilen vaadler ile bir bankadan diğerine transfer oldu ve yeni geçtiği bankada vaadlerin yalan ve bir aldatmaca olduğunu anlamasıyla oluşan güvensizlik ortamında müdürü ile sorunlar yaşadı.

Hiçbir savunma, görevini kötüye kullanma, yüz kızartıcı suçu ya da herhangi cezai bir durumu olmamasına rağmen 5 ay 20 gün sonra yeni iş kanunun 17. maddesi çerçevesinde ihbar öneline ait ücreti peşin ödeme yoluyla iş akdi feshedilmiştir (Kendi isteğiyle istifaya zorlanmış ancak hukuki hakları açısından istifa etmemiştir).

İşe iade davası açıldığında; 6 aylık kıdemini doldurmadığından işe iade bir seneyi doldurmadığı içinde kıdem tazminatı hakkı bulunmadığı çünkü yasal şartlar oluşmadığı için davanın reddedilmiştir.

Bu durumunda kararın TEMYİZi hakkında neler düşünülebilir? Bu konuda emsal bir yargıtay kararı mevcut mudur? (Temyiz hakkı emsal bir dava ile örneklenirse çok memnun olurum).

Fesih hakkı kötüye kullanıldığı başka bir deyişle 6 ayın dolmasına 10 gün kala yapılan haksız fesih için art niyet davası konusunda ne düşünürsünüz?

(Bu konu benim için gerçekten çok önemlidir.)

İlginize şimdiden çok teşekkür eder çalışmalarınızda başarılar dilerim.

Selamlar,

NOT: Sn. Fırat BAYINDIR beyin konunun KM ortamından forumda tartışılması önerisi için ayrıca çok teşekür ederim.