Asıl işverenim kimdir ? Tazminat hakkımı almada nasıl bir yol izlemeliyim

[ceceli341]

Sn. Erdoğan KIRCALI,
Bu site; öyledir, böyledir, değildir gibi tek cümle ile konulara cevap verilen bir site mi ? Yoksa konuların ayrıntılı şekilde tartışılıp yorumlandığı bir site mi ? Ben bu durumu şuna benzetiyorum : küçük bir kasaba hastanesindeki doktorun kabaca bir muayene yaparak hastaya hemen ilaç vermesi ve hastalığı nedir söylemeden sıradaki diye diğer hastayı çağırması.
Sitede yazılanlar doğru yada yanlış diye yorumlanarak tartışılmayacak ise boş bir deftere yazmak daha isabetli olur diye düşünüyorum. Bu sitede yazılanların hepsi cevap bekler nitelikte karar değil.

http://www.dailymotion.com/video/xni...kine-nedir_fun

[CAHİT BALCI]

Bu konuda yardımı olan Sn Ceceli341 ve diğer ziyaretçi arkadaşlar, bu gün bilirkişi raporu geldi.
Rapor şu şekilde;
1-Davalıların kendi ve davacı ile aralarındaki hukuki ilişki: Davacı, davalılar arasındaki acentecilik ilişkisinin muvazaalı olduğunu, asıl ve gerçek işverenin .........otobüs firması olduğunu, davalılar arasında alt-üst işveren ilişkisi kabul edilse dahi 4857/2 maddesi uyarınca işçilik alacaklarından her iki davalının da birlikte sorumlu olacağını iddia etmektedir.
Yüksek mahkemenin kararına göre ticari anlamda gerçek tacir ve acente ilişkisinin varlığından söz edebilmek için
a- Acentenin kendi faaliyet düzenini, çalışma saatlerini serbestçe tayin edebilmesi, tacire bağımlı olmaması,
b- Bağımsızlık ilkesi gereği işletmenin masraf ve rizikosunu bizzat kendisinin üstlenmesi, işletme giderlerinin ve rizikonun tacir tarafından kısmen veya tamamen üstlenilmemesi,
c- personelin alıp, çıkarılmasında, çalışma zamanının tayininde, ücretinin belirlenmesinde, izin kullanma zamanının tayininde, personelin cezalandırılmasına ilişkin disiplin hükümlerinin uygulanmasında, ödüllendirilmesinde, kısaca işin yürütümüne ilişkin hertürlü hak ve yetkinin kullanılmasında acentanın tamamen bağımsız olması,
d- 3. kişiler nezdinde yanlış anlamaya mahal vermeyecek şekilde kendi alet ve edavatlarıyla, kendi amblem ve logoları ile faaliyet göstermesi, işçi çalıştırması,
gerekmektedir. Bu kriterlerden birinin olmaması halinde gerçek anlamda bağımsız bir acenteden söz edilemeyeceği ileri sürülebilir. Günümüz uygulamalarında benzer işi yapanlarda 4857 sayılı İş Yasasının 2. maddesindeki alt-üst işveren ilişkisini gizleme amacıyla yasanın tanımladığı anlamda olmayan tacir-acente ilişkisinin kurulmasına yöneldiği, bu suretle işçilik alacaklarından kurtulmaya veya daha ucuz iş gücü sağlamaya çalıştığı görülmektedir. Kanımızca olayımızda taraflar arasında 4857 sayılı iş Yasasının 2. maddesinde tanımı yapılan şekilde asıl-alt işveren ilişkisi bulunmaktadır. Zira;
* Davacı yargılama aşamasına gelinceye kadar acente-tacir ilişkisinin bulunmadığı, bunun muvazaalı olduğu yönünde herhangi bir davranıi ve işlemde bulunmamıştır. Dava öncesi ihtar teatilerinde işvereni olarak acenteyi muhatap almıştır.
* Bilet satışı ve rezervasyon işlemi, yolcu taşımacılığı olan asıl işin yanında onun yardımcı işi sayılabilecek nitelikte iştir. asıl işten bağımsız şekilde icra edilmemiştir.
* Acentenin faaliyeti ve ekonomik yönden varlığı, tacirin verdiği iş ve izne bağımlı bulunmaktadır.
* Dışarıdan bakıldığında çalışan personelin tacirin personeli görüntüsü içinde istihdam edilmiştir.
* İşyerinin tacirin kendi çalışma düzeni içinde faaliyet göstermesi denetim hak ve yetkisi çerçevesinde sağlanmıştır.

Tüm bu hususlar taraflar arasında asıl-alt işveren ilişkisinin bulunduğu düşüncesine götürmektedir. 4857 sayılı İş Yasasının 2. maddesine göre işçilik alacaklarından asıl işveren sıfatıyla ..... otobüs firması, alt işveren sıfatıyla acente birlikte sorumlu olacağı sonuç ve kanısına varılmaktadır.

- - - Updated - - -

Sayın ceceli341; Size fazla mesailerimin hesaplanması hususunda sormak istediklerim var.

- - - Updated - - -

Dava sürecini yazmaya devam edeceğim. İnşallah, hak edilen, haklıyı bulur.

[ceceli341]

Bu konuda yardımı olan Sn Ceceli341 ve diğer ziyaretçi arkadaşlar, bu gün bilirkişi raporu geldi.
Rapor şu şekilde;
1-Davalıların kendi ve davacı ile aralarındaki hukuki ilişki: Davacı, davalılar arasındaki acentecilik ilişkisinin muvazaalı olduğunu, asıl ve gerçek işverenin .........otobüs firması olduğunu, davalılar arasında alt-üst işveren ilişkisi kabul edilse dahi 4857/2 maddesi uyarınca işçilik alacaklarından her iki davalının da birlikte sorumlu olacağını iddia etmektedir.
Yüksek mahkemenin kararına göre ticari anlamda gerçek tacir ve acente ilişkisinin varlığından söz edebilmek için
a- Acentenin kendi faaliyet düzenini, çalışma saatlerini serbestçe tayin edebilmesi, tacire bağımlı olmaması,
b- Bağımsızlık ilkesi gereği işletmenin masraf ve rizikosunu bizzat kendisinin üstlenmesi, işletme giderlerinin ve rizikonun tacir tarafından kısmen veya tamamen üstlenilmemesi,
c- personelin alıp, çıkarılmasında, çalışma zamanının tayininde, ücretinin belirlenmesinde, izin kullanma zamanının tayininde, personelin cezalandırılmasına ilişkin disiplin hükümlerinin uygulanmasında, ödüllendirilmesinde, kısaca işin yürütümüne ilişkin hertürlü hak ve yetkinin kullanılmasında acentanın tamamen bağımsız olması,
d- 3. kişiler nezdinde yanlış anlamaya mahal vermeyecek şekilde kendi alet ve edavatlarıyla, kendi amblem ve logoları ile faaliyet göstermesi, işçi çalıştırması,
gerekmektedir. Bu kriterlerden birinin olmaması halinde gerçek anlamda bağımsız bir acenteden söz edilemeyeceği ileri sürülebilir. Günümüz uygulamalarında benzer işi yapanlarda 4857 sayılı İş Yasasının 2. maddesindeki alt-üst işveren ilişkisini gizleme amacıyla yasanın tanımladığı anlamda olmayan tacir-acente ilişkisinin kurulmasına yöneldiği, bu suretle işçilik alacaklarından kurtulmaya veya daha ucuz iş gücü sağlamaya çalıştığı görülmektedir. Kanımızca olayımızda taraflar arasında 4857 sayılı iş Yasasının 2. maddesinde tanımı yapılan şekilde asıl-alt işveren ilişkisi bulunmaktadır. Zira;
* Davacı yargılama aşamasına gelinceye kadar acente-tacir ilişkisinin bulunmadığı, bunun muvazaalı olduğu yönünde herhangi bir davranıi ve işlemde bulunmamıştır. Dava öncesi ihtar teatilerinde işvereni olarak acenteyi muhatap almıştır.
* Bilet satışı ve rezervasyon işlemi, yolcu taşımacılığı olan asıl işin yanında onun yardımcı işi sayılabilecek nitelikte iştir. asıl işten bağımsız şekilde icra edilmemiştir.
* Acentenin faaliyeti ve ekonomik yönden varlığı, tacirin verdiği iş ve izne bağımlı bulunmaktadır.
* Dışarıdan bakıldığında çalışan personelin tacirin personeli görüntüsü içinde istihdam edilmiştir.
* İşyerinin tacirin kendi çalışma düzeni içinde faaliyet göstermesi denetim hak ve yetkisi çerçevesinde sağlanmıştır.

Tüm bu hususlar taraflar arasında asıl-alt işveren ilişkisinin bulunduğu düşüncesine götürmektedir. 4857 sayılı İş Yasasının 2. maddesine göre işçilik alacaklarından asıl işveren sıfatıyla ..... otobüs firması, alt işveren sıfatıyla acente birlikte sorumlu olacağı sonuç ve kanısına varılmaktadır.

- - - Updated - - -

Sayın ceceli341; Size fazla mesailerimin hesaplanması hususunda sormak istediklerim var.

Karşı taraf bilirkişiye itiraz etmez ve yeni bir bilirkişi kararı çıkmaz ise Sizin adınıza sevindirici bir karar. Bunun temyiz aşamasında da sizin lehinize karar verilmesini dilerim.
Temyiz aşamasında da lehinize karar verildiği taktirde pek çok işyeri asıl işveren durumunda kalacaktır.

Bu konu ile igili olarak, bir kargo firması bayilerinin her ne kadar ayrı vergi mükellefiyetine tabi bir işletme olsa dahi bütün çalışma kurallarını kargo şirketi koymakta olup bizde bu şirketin elemanı gibi çalıştığımızdan dolayı iş kanunu hükümlerine tabiyiz diyerek açılan dava bayi lehine sonuçlandığını öğrendim. Bununla ilgili kararı araştırın bence.

[CAHİT BALCI]

Sn. ceceli341, teşekkür ederim. Bahsettiğiniz davanın linki var ise paylaşır mısınız?

Fazla mesai hesaplamada ise tacir elinde dökümanlar olmasına rağmen hiç bir şekilde vardiya açılış ve kapanış saatlerini vermiyor. Bilir kişi de bu şekilde çalışmanın ( bazı günler 08:00/01:00 saatleri arası) olamayacağını en fazla 12 saat olacağını ve bu saatler arası 1,5 saat dinlenme molası verdiğim konusunda diretiyor.
Dava açıldığı tarihten itibaren geriye dönük beş yıllık dönemde işyerinde çalışan kişilerin sgk giriş ve çıkışlarının dönemsel olarak incelenmesi, ve işyerinin işin gereğei olarak açılış kapanış saatleri arasında sigortalı çalışanın harici başka birinin gelip çalışamayacağı göz önünde bulundurularak, (örneğin 2010 yılı Ocak ayı, çalışan sigortalı 3 kişi, yazıhaneler 1 Otogar 08:00 açılış/19:00 kapanış = 11 saat ve Şehir merkezi yazıhanesi açılış 08:00/01:00 kapanış = 17 saat. Toplamda 28 saat 3 kişiye düşen ortalama mesai = 9,33 saat) yeniden değerlendirilmesini isteyeceğim. Ayrıca Bankaya yatırılan asgari ücret harici elden verilen ücretin de olduğu ki bunu söyleyen davalı tanığı, göz önünde bulundurulmasını istemem doğru olur mu?

[ceceli341]

Bununla ilgili kararı araştırın dememin sebebi bende kararı olmamasıdır. Bir mali müşavir arakadaşımın kargo şireketinin bayisi olan mükellefinin bu tür bir davayı kazandığını biliyorum sadece.

Mesai ile ilgili olarak; Bilirkişi tahminde bulunamaz. Sizde iddianızı isbat etmek durumundasınız. Yazılı belge yok ise şahitler ile.

Aşağıdaki cümleyi anlamadım?
Ayrıca Bankaya yatırılan asgari ücret harici elden verilen ücretin de olduğu ki bunu söyleyen davalı tanığı, göz önünde bulundurulmasını istemem doğru olur mu?

[CAHİT BALCI]

Bilirkişinin yapmış olduğu fazla mesai hesabı, asgari ücret üzerinden. Asgari ücret farkı olarak elden aldığımız ücretler de söz konusudur. Bunu da söyleyen davalının tanığı. Eğer elden aldığım tutar da mesai hesaplamada kullanılır ise, hak ettiğim gerçek rakama ulaşılacak. Benim, işyerinde çalıştığım tanıklarımı, benzer bir husumet oluşabilir diye yanlı şahitlik edebileceği, komşu işyeri tanıklarımın da komşuluk nedeni ile yanlı tanıklık edebileceği göz önünde bulundurarak tahmini çalışma saatleri değerlendirmesiyle hesaplanan bir fazla mesai alacağı söz konusu. Mahkemeye kendi hesapladığım bir mesai çizelgesiyle gitsem bu da yeniden, bilirkişiye davacı iddiası diye gönderilir mi? Çünkü bir gerçektir ki hiç bir yazıhane bu gün haftalık izindeyim diye o gün kapatılmamıştır. Yada en fazla 12 saat çalışabilirim diye hareket saati gelen otobüs ve yazıhane boş bırakılmamıştır. Dönemsel olarak araştırılacak SGK kayıtlarında zaten çıkacak olan bu çalışan kişi sayısı gerçek bir yazılı belge niteliği taşır mı?

[CAHİT BALCI]

Sn. ceceli341, bahsettiğiniz kargo firması-bayi davası ile ilgili bir bilgiye ulaşamadım. Otobüs firmasından, mahkeme tarafından istenilen, ancak ellerinde böyle bir kaydın olmadığını ısrarla reddettiği, vardiya açılış kapanış saatleri dökümüne benzer nitelikte, Acente sahibinin elinde vardiya çizelgeleri ve geçmiş tarihlerdeki günlük personel satış raporları var. Bahsettiğiniz Kargo firması-bayi davasının, bayi lehine sonuçlanması, acente sahibini de kapsar nitelikte ise( acente sahibinin aynı şekilde Otobüs firmasına dava açması ) belkide acente sahibinden bu dökümleri almam hususunda bana yardımcı olacak. Yoksa alacağım fazla mesai ücreti 30.000 TL'den 5.000TL'ye hatta şahitler baz alınarak hesaplandığı ve belgelere dayanmadığı için %30 indirim ile 3.500TL'ye düşecek.
Yapılan 17 saatlik gerçek çalışma, kanunlara aykırı diye 12 saattir denilebilir mi?

[CAHİT BALCI]

Fazla çalışma saatlerimi; İşyeri açılış ve kapanış saatlerinin, SGK'dan alacağım, o dönemde çalışan sigortalı işçi sayısına bölünerek hesaplanması, geçerli bir belge olduğu anlamına gelir mi? Bu hesaplamada, benim fazla çalışma saatlerim, kanunda belirtilen fazla çalışma saatleri üzerine çıkar ise, belgeye tabi durum söz konusu olduğundan, asıl hakkım mı yoksa, yine bu kadar çalışma kanuna aykırı diye, diğer hesaplamadan mı işlem görmeli?

[Erdoğan Kırcalı]

Fazla çalışma saatlerimi; İşyeri açılış ve kapanış saatlerinin, SGK'dan alacağım, o dönemde çalışan sigortalı işçi sayısına bölünerek hesaplanması, geçerli bir belge olduğu anlamına gelir mi? Bu hesaplamada, benim fazla çalışma saatlerim, kanunda belirtilen fazla çalışma saatleri üzerine çıkar ise, belgeye tabi durum söz konusu olduğundan, asıl hakkım mı yoksa, yine bu kadar çalışma kanuna aykırı diye, diğer hesaplamadan mı işlem görmeli?

Aslında kanuna aykırı diyerek değil, hayatın olağan akışına aykırı denilerek o tarz kararlar çıkmakta.
17 saat boyunca hiç yemek tuvalet vs molası verilmeden çalışılması hayatın olağan akışına aykırı olarak değerlendirlir.

[ceceli341]

Kanunen 11 saatten fazla çalışma yasağı var diye bundan fazlası olmaz diye bir karar olmaz. Ama mahkeme makül süre üzerinde ise fazla çalışma bundan hakkaniyet indirimi yapabilir.
Sgk dan alacağınız belgenin fazla çalışmaya karine teşkil edeceğini düşünmüyorum. önemli olan siz fazla çalışma yaptınızmı? ve ne kadar yaptınız. Bunun isbatının en kısa ve etkili yolu elinizde geçerli bir belge yok ise şahit delilidir.

Fazla çalışma isbatı için şahit bildrimedinizmi?