www.hukuki.net

B. Radyo Yayınlarının Denetimi

1. Divan’ın Kesin Hükümleri

10. maddede düzenlenen düşünceyi açıklama ve haberleşme özgürlüğü, diğer özgürlükler yanında düşünceleri ve haberleri radyo yayını yoluyla yayma özgürlüğünü de kapsar.[1] Radyo yayını, sinema ve televizyon alanında, 10. maddenin 1. paragrafının üçüncü cümlesi, "Bu madde, devletlerin radyo, sinema veya televizyon işletmelerini bir izin rejimine tabi kılmalarına engel değildir" hükmüne yer vermektedir. [2]

Divan, 1990 Mart ayında, ilk kez, Divan, bu davada, özellikle, programların içeriğine veya eğilimine yönelik bir tür sansür uygulama anlamına gelmediği ölçüde, resmi makamların düşünceyi açıklama özgürlüğünün kullanımına müdahale etmeye ilişkin sahip oldukları takdir hakkını aşmadığına ve fakat bu yasağın, İsviçre’deki yürürlükte bulunan telekomünikasyon yasal sisteminden kaçmak maksadıyla sınır ötesinde faaliyet gösteren ve İsviçre makamlarınca, gerçek bir İsviçre radyo istasyonu olarak nitelendirebilecek bir istasyona yönelik olduğu kanaatine vardı.[3]

Divan, Mayıs 1990’da, Autronic A.G. davasında, 10. maddenin ihlal edildiği yönünde sonuçlanan kararını verdi. Bu dava, Sovyetler’e ait telekomünikasyon uydusu ile özel kullanım amaçlı şifreli olmayan yayınları almak isteyen uydu antenleri konusunda uzmanlaşmış bir şirketin izin talebinin İsviçre makamlarınca, yayınlayan devletin yayını almaya iznini vermediği gerekçesiyle reddine ilişkindi.

Divan, bu ret kararının, telekomünikasyon düzeninin korunması ve gizli (kişiye özel) haberlerin açıklanmasının engellenmesi yönünde yasal bir amacı olduğunu belirledikten sonra, İsviçre makamlarının düşünceyi açıklama özgürlüğünün uygulamasına müdahalede takdir hakkını aştıkları sonucuna vardı.

Divan, söz konusu yayınların niteliğinin bunları kamu yararlanmasına yönelik olmadığı yönünde nitlendirilmesini engellediğini ve ayrıca uydu antenleriyle telekomünikasyon uydularından gizli haberleri alma riskinin mevcut olmadığını ortaya çıkardı. Divan, bu vesileyle özellikle  Sınır Ötesi Televizyonlara İlişkin Avrupa Sözleşmesine ve uydular aracılığıyla yapılan yayınlar konusundaki teknik ve hukuki gelişmelere atıfta bulundu. [4]

Divan, Kasım 1993’de verdiği bir kararda, Avusturya’ya ilişkin Informationsverein Lentia ve diğerleri davasında, ilk kez, radyo yayıncılığı ile ilgili kamu tekelini inceleyerek 10. maddenin ihlal edildiği sonucuna vardı.

Bu davada Divan, gerçi Avusturya’daki mevcut tekelin, ulusal düzenleme (tanzim) makamlarına verdiği denetim yetkisi sayesinde programların düzeyine ve dengesine katkıda bulunduğunu kabul etti ; bu nedenle, amacı 10. maddenin 1. paragrafının üçüncü cümlesine uygundu. Buna karşılık, Divan, tekel nedeniyle başvuranlara uygulanan müdahalenin "demokratik bir toplumda gerekli" olmadığı sonucuna vardı :

   Divan, öncelikle, demokratik bir toplumda düşünceyi açıklama özgürlüğünün temel işlevinin, toplumun almaya yetenekli kılındığı kamu yararı olan düşünce ve haberleri, özellikle basın kanalıyla,  yaymak olduğunu hatırlattı ;

    Ardından, devletin en önemli güvenceyi oluşturduğu çoğulculuğa atıfta bulunarak bu prensibin görsel basın bakımından çok daha büyük önem taşıdığını, zira programlarını çok daha geniş bir alana yaydığını vurgulamıştır ;

     Sonuç olarak, Divan,  kamu tekelinin, düşünceyi açıklama özgürlüğüne uyguladığı sert sınırlamaların ancak mutlak bir zorunluluk olması halinde haklı olabileceğini belirtmiştir. Oysa son dönemlerdeki teknik gelişme sayesinde benzer sınırlamaların günümüzde frekans ve kanal sayısına bağlı gerekçelerle yapılması mümkün değildir. Divan,  ayrıca Avusturya halkına dönük yabancı yayınların artması ve idare mahkemesinin kablo ile bunların yayınlanmasının yasal olduğunu kabul eden kararı karşısında bunların değerini yitirdiğini de vurgulamıştır. Son olarak ve özellikle,  daha az sınırlayıcı çözüm yollarının bulunmadığını ileri sürmek mümkün değildir ; örnek olarak ya ulusal kurumun faaliyetlerine özel katılım şekilleri öngörerek ya da bazı alanlarda katılım izni vererek bazı devletler bunu yumuşatmışlardır. Böylece, Avusturya pazarının, özel tekeller oluşmasını önleyecek kadar yeterli sayıda özel istasyonları kaldıracak nitelikte olmadığı yönündeki endişeler Divan tarafından kabul edilmemiştir. Zira bu gerekçelerin, Avusturya ile aynı büyüklükte olan diğer birçok Avrupa devletinde yaşanan devlet istasyonları ile özel istasyonların bir arada faaliyet göstermesine dayalı deneyim nedeniyle ve özel tekeller oluşmasını önleyecek önlemler alınmasından dolayı  doğru olmadığı kanıtlanmıştır. [5]

İlgili hükümet ile başvuran arasındaki dostane çözüm nedeniyle Telesystem Tyrol Kabeltelevision davası Divan’ın kayıtlarından düşüldü. Komisyon, 10. maddenin ihlal edildiğine ilişkin bir rapor hazırlamıştı. Somut olayda, televizyon programlarını (uydudan) alıp, kablo şebekesi ile dağıtmak için başvuruyu yapan (davacı) şirket, yayınları aktif bir şekilde dağıtma hakkının reddedildiğine tanık olmuştu. Komisyonun raporundan beri, Avusturya Anayasa Mahkemesi bu tür dağıtımı yasal hale getirdi.[6]

Divan, yeniden ABC Radyo davasında, Avusturya’ya radyo yayıncılığı ile ilgili kamu tekeli konusuna eğildi ve Ekim 1997’de Informationsverein Lentia davasına benzer şekilde hükme bağladı. Divan, 1997’de yürürlüğe giren ve Avusturya’da tekele son veren bölgesel radyo yayıncılığı hakkında kanun ile "Avusturya’nın uluslararası yükümlülüklerini yerine getirmek için  mevzuatına bir kanun eklediğini memnuniyetle" kaydettiğini  beyan etti.[7] 

Eylül 2000’de, Tele 1 Privatfernsehgesellschaft mbH davasında, bir özel şirkete, Viyana bölgesinde kara televizyon vericisi kurup işletme izninin verilmemesinin yargılaması yapıldı.

Divan, 1993 ile 1996 yılları arasındaki dönemde kanunun ulusal istasyon dışında hiçbir istasyona televizyon yayın izni vermemesi nedeniyle 10. maddenin ihlal edildiği sonucuna vardı.

Buna karşılık, 1996 ile 1997 yılları arasında, 10. maddenin ihlal edilmediği sonucuna varıldı. Divan, 27 Eylül 1995 tarihli Avusturya Anayasa Mahkemesi kararından  sonra özel yayın şirketlerinin, programlarını kablo ile yapıp yayınlamada serbest olduklarını, buna karşılık, kara radyo yayınlarının ulusal radyo yayın kurumuna ait olduğunu vurgaladı. Başvuruyu yapan (davacı) şirket bu durumu eleştirmiştir, zira ona göre, kablolu yayın, tevizyon izleyicilerine ulaşım bakımından kara televizyon vericisi ile yapılanla mukayese edilemezdi.  Divan, bu tezi Viyana’da bütün evlerde kablolu yayın şebekesine bağlanma olanağı bulunduğu gerekçesiyle reddetti. Sonuç olarak, Divan, başvuruyu yapan (davacı) şirketin haberleri yayma hakkına yapılan müdahalenin radyo yayıncılığına ilişkin anayasal kanunla izlenen amaçlarla oranlı olmadığına karar verdi.[8]

Haziran 2001’de, Divan, «açıkça siyasi nitelikli» olması nedeniyle, İsviçre radyo yayın şirketi tarafından bir televizyon reklamının yayınını, yetkili makamların reddetmesine ilişkin  VgT Verein gegen Tierfabriken davasında kararını verdi. Dava konusu spot (televizyon reklamı), bazı hayvanların fabrikasyon üretimini şikayet ediyordu.

Divan, siyasi nitelikli reklamının yasaklanmasının mali yönden güçlü işletme gruplarına siyasi açıdan rekabet avantajı sağlamalarını engelleme amacı taşıdığını kabul etti. Bununla birlikte, söz konusu yasaklama sadece belli bir medyaya uygulanmıştı ve Divan’a göre,  yetkili makam çok özel zorunluluğu olan bir gereksinime dayanmıyordu. Üstelik, başvuran dernek (davacı), yayıncının bağımsızlığını sınırlamayı, kamuoyunu yanlış şekilde etkilemeyi veya çeşitli sosyal sınıflar arasındaki fırsat eşitliğini  tehlikeye sokmayı amaçlamıyordu. Divan, ulusal makamlar tarafından açıklanan gerekçeleri, kararlarını haklı kılmak için  « yeterli ve uygun » bulmadı.

Ayrıca, spot (televizyon reklamı) içinde kullanılan deyimler ret kararını haklı kılacak, karıştırıcı bir özelliğe de sahip değildi. Bundan başka, bu dernek için tüm İsviçre kamuoyuna ulaşmanın tek yolu, İsviçre radyo yayın şirketinin ulusal televizyon programlarına yönelmekti. Bu nedenle, dava konusu önlemin, «demokratik bir toplumda» zorunlu olmadığı ve 10. maddenin ihlalini oluşturduğu kanaatine varıldı.[9]