İletişimin Tespiti

[Av.Ulaş Değirmenci]

Sayın Yavuzcan,

Şüphelinin Anayasal hürriyetinin sınırları konusunda yukarıdaki iletimde detaylı açıklama yapmıştım, bir kişinin haberleşme hürriyetini korumaktansa mağdurun menfaatlerinin üstün tutulması gerektiğini yasal dayanaklarıyla ortaya koymuştum.O nedenle bu hususa bir tekrara düşmemek için yer vermiyorum.

Bir örnekseme yapacak olursak :

Mahkeme kararıyla telefonları dinlenen X kişisi ile konuşan Y kişisi hakkında dinleme kararı olmadığını varsayalım. Bu durumda Y kişisi hakkında yapılan dinlemenin hukuka aykırı olduğu sonucuna varabilir miyiz? Sizin söyledikleriniz dikkate alınırsa bu dinleme de hukuka aykırı olmalıdır. ben ise aynı kanaatte değilim,sizin de aynı kanaatte olmadığınızı düşünüyorum.Zira burada mahkeme kararı hukuka aykırılı ortadan kaldırmaktadır. Mahkeme kararları gibi rıza da hukuka aykırılığı bertaraf eder. O nedenle mağdurun rızası ile telefonunun dinlenmesi halinde onunla konuşan şüphelinin telefonunun dolaylı olarak dinlenilmesi de hukuka uygundur,rıza (az önceki mahkeme kararı gibi) burada hukuka aykırılığı ortadan kaldırmaktadır.

Sayın Şahin,

CMK 135/7 ' de "Bu Maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz." denilmektedir.
dikkat ederseniz 135. maddede belirtilen esas ve usullerin uygulanabilmesi için 135. maddenin uygulama alanına giren bir uyuşmazlığın söz konusu olması gerekmektedir. Oysa önek olayımızda CMK 135'in uygulanma olasılığı bulunmamaktadıt, çünkü mağdurun rızasının varlığı halinde CMK 135'e göre mahkeme kararına gerek yoktur.

[Av.Başak Şahin]

Sayın Şahin,

CMK 135/7 ' de "Bu Maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz." denilmektedir.
dikkat ederseniz 135. maddede belirtilen esas ve usullerin uygulanabilmesi için 135. maddenin uygulama alanına giren bir uyuşmazlığın söz konusu olması gerekmektedir. Oysa önek olayımızda CMK 135'in uygulanma olasılığı bulunmamaktadıt, çünkü mağdurun rızasının varlığı halinde CMK 135'e göre mahkeme kararına gerek yoktur.

Katılmıyorum. Yukarıda belirttiğim gibi md. 135 de önce esas, şart ve katalog suçları belirlenmiş; md. 135/7 de daha genel bir ifade kullanarak, şüpheliden, sanıktan, katalog suçtan vs ari bir şekilde "dinleme ve kayda alma" yasağının altı çizilmiştir. aksi takdirde bu fıkranın bir anlamı olmayacak, zaten 135. maddenin ilk 6 fıkrasında bu tedbirin esasları belirlenmiş olduğundan, kanun koyucunun "bundan başka kimse kimseyi dinleyemez" şeklindeki uyarısına gerek kalmayacaktır.

[Av.Ulaş Değirmenci]

Katılmıyorum. Yukarıda belirttiğim gibi md. 135 de önce esas, şart ve katalog suçları belirlenmiş; md. 135/7 de daha genel bir ifade kullanarak, şüpheliden, sanıktan, katalog suçtan vs ari bir şekilde "dinleme ve kayda alma" yasağının altı çizilmiştir. aksi takdirde bu fıkranın bir anlamı olmayacak, zaten 135. maddenin ilk 6 fıkrasında bu tedbirin esasları belirlenmiş olduğundan, kanun koyucunun "bundan başka kimse kimseyi dinleyemez" şeklindeki uyarısına gerek kalmayacaktır.

Sayın Şahin,

CMK 135/7 sizin dediğiniz şekilde genel bir ifade kullanmış olsaydı 444 lü hatları aradığınızda konuşma içeriğini kaydedenler yukarıda Sayın Yavuzcan tarafından anılan suçları işlemiş olmazlar mıydı? Ne de olsa kanun mutlak bir ifade kullanmış?

[Av.Başak Şahin]

444 lü hatlarda kayda alınacağı konusunda bilgilendiriliyoruz, kabul ediyor konuşuyoruz, kabul etmezsek konuşmayız. İki taraf kabul ediyor, sorun yok. Yani bizim özgürlüğümüz iki tarafın da rızasıyla etkilenmiş oluyor.

[Av.Ulaş Değirmenci]

444 lü hatlarda kayda alınacağı konusunda bilgilendiriliyoruz, kabul ediyor konuşuyoruz, kabul etmezsek konuşmayız. İki taraf kabul ediyor, sorun yok. Yani bizim özgürlüğümüz iki tarafın da rızasıyla etkilenmiş oluyor.

Burada rıza ile hukuka aykırılığın bertaraf edildiğini kabul ediyorsunuz da örnek olayda neden CMK 135/7'nin genel bir ifade getirdiğini ve bu nedenle mağdurun rızası ile kendi telefonunun dinlenilemeyeceğini iddia ediyorsunuz? Bence isabetli Yargıtay kararındaki gibi mağdurun rızası ile telefonu dinlenilerek delil elde edilmesi mümkündür.

[Av.Başak Şahin]

Burada rıza ile hukuka aykırılığın bertaraf edildiğini kabul ediyorsunuz da örnek olayda neden CMK 135/7'nin genel bir ifade getirdiğini ve bu nedenle mağdurun rızası ile kendi telefonunun dinlenilemeyeceğini iddia ediyorsunuz? Bence isabetli Yargıtay kararındaki gibi mağdurun rızası ile telefonu dinlenilerek delil elde edilmesi mümkündür.

Anlaşılan siz sadece mağdurun rızasına önem verip, mağdur ile konuşan karşı taraftaki kişinin rızasını önemsemiyorsunuz. Yukarıda yazdığım gibi 44 lü hatlarda iki tarafında rızası var. bunlar farklı konular.

Sizin görüşünüzle mağdurun rızası ile mağdurla yapılan tüm görüşmelerin dinlenebileceği sonucuna varabiliriz, bu da çok hatalı olur.

[Av.Emrah Yavuzcan]

1982 T.C. Anayasası'nın 22. maddesi şu şekildedir:
MADDE 22 - Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir.
Haberleşmenin gizliliği esastır.
Kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz.
İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.

AİHS md. 8 şu şekildedir:
1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.

Haberleşmenin dinlenmesine ilişkin ilk yasal düzenleme, 01.08.1999 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Yasası'nda yer almıştır.

Telefonla haberleşmenin dinlenmesine ilişkin son düzenleme ise 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası'nda yapılmış, 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasa'nın 18. maddesi ile de 4422 sayılı Yasa yürürlükten kaldırılmıştır.

14.02.2007 tarihinde yürürlüğe giren CEZA MUHAKEMESİ KANUNUNDA ÖNGÖRÜLEN TELEKOMÜNİKASYON YOLUYLA YAPILAN İLETİŞİMİN DENETLENMESİ, GİZLİ SORUŞTURMACI VE TEKNİK ARAÇLARLA İZLEME TEDBİRLERİNİN UYGULANMASINA İLİŞKİN YÖNETMELİK ise CMK 135, 136, 137, 138, 139 ve 140 ıncı maddelerine dayanılarak hazırlanmıştır.

Söze konu olan içtihatta ve uygulamada göz önüne alınan madde;
BİR SUÇUN İŞLENDİĞİNİ ÖĞRENEN CUMHURİYET SAVCISININ GÖREVİ
Madde 160 - (1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.
(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.
CUMHURİYET SAVCISININ GÖREV VE YETKİLERİ
Madde 161 - (1) Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki Maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir. Cumhuriyet savcısı, adlî görevi gereğince nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını ister.
(2) Adlî kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.
(3) Cumhuriyet savcısı, adlî kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hâllerde, sözlü olarak verir. Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir.
(4) Diğer kamu görevlileri de, yürütülmekte olan soruşturma kapsamında ihtiyaç duyulan bilgi ve belgeleri, talep eden Cumhuriyet savcısına vakit geçirmeksizin temin etmekle yükümlüdür.
(5) Kanun tarafından kendilerine verilen veya kanun dairesinde kendilerinden istenen adliye ile ilgili görev veya işlerde kötüye kullanma veya ihmalleri görülen kamu görevlileri ile Cumhuriyet savcılarının sözlü veya yazılı istem ve emirlerini yapmakta kötüye kullanma veya ihmalleri görülen kolluk âmir ve memurları hakkında Cumhuriyet savcılarınca doğrudan doğruya soruşturma yapılır. Vali ve kaymakamlar hakkında 2.12.1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri , en üst dereceli kolluk amirleri hakkında ise, hâkimlerin görevlerinden dolayı tâbi oldukları yargılama usulü uygulanır.
(6) Ağır cezayı gerektiren suçüstü hâllerinde, bu Kanunun hükümleri uygulanmak koşuluyla, vali ve kaymakamların kişisel suçlarından dolayı haklarında genel hükümlere göre soruşturma yapılması kaymakamların mensup oldukları il ve valilerin bulundukları ile en yakın il Cumhuriyet başsavcısına aittir. Bu suçlarda kovuşturma yapmaya, soruşturmanın yapıldığı yerin görevli mahkemesi yetkilidir.


Mağdurun telefonu dinlenirken aynı zamanda "şüphelinin/sanığın da konuşmalarının kayıt altına alınması, ayrıca konu ile ilgili olmayan üçüncü kişilerin de konuşmalarının dinlenilmesi ve kayıt altına alınması" kanunda açıkça gösterilmemiş bir hal olmakla birlikte aynı zamanda orantılı bir delil tespiti tekniği olmadığı kanaatinde olup, mağdur ile avukatının konuşmalarının dinlenilmesinin, yine bu şekilde kayıt altına alınan konuşmaların hangi şekilde yok edileceğinin ve yok edilme zorunluluğunun ayrıca değerlendirilmesini arz ederim.

[hukukçu_1789]

CMK 135 hükümlerince iletişimin tespiti koruma tedbirinin yalnızca katolog suçları açısından geçerli olduğu aşikardır.Fakat örnekte belirtilen tehdit suçuna ilişkin iletişimin tespiti dışında başka türlü delil elde edilemediği durumlarda, farzı misal mağdurun tehditlerden dolayı hayati tehlikesi sözkonusuysa CMK 135hükmü biraz da olsa başka türlü uygulanamaz mı? Katalog suçları olarak ayrıca maddede belirtildiğinden kıyas yapılamayacağının da farkındayım..

[Av.Ulaş Değirmenci]

CMK 135 hükümlerince iletişimin tespiti koruma tedbirinin yalnızca katolog suçları açısından geçerli olduğu aşikardır.Fakat örnekte belirtilen tehdit suçuna ilişkin iletişimin tespiti dışında başka türlü delil elde edilemediği durumlarda, farzı misal mağdurun tehditlerden dolayı hayati tehlikesi sözkonusuysa CMK 135hükmü biraz da olsa başka türlü uygulanamaz mı? Katalog suçları olarak ayrıca maddede belirtildiğinden kıyas yapılamayacağının da farkındayım..

Yukarıda da belirttiğim şekilde CMK 135 sadece sanık ve şüphelinin iletişiminin dinlenip kayda alınması bakımından uygulanacaktır. Mağdurun iletişiminin dinlenip kayda alınması ise farklı bir konudur, bu konuda katalog suçlar yoktur. Mağdurun rızası ile delil elde edilebilmesi için telefonu dinlenebilir, yukarıda paylaştığım Yargıtay kararı da bu yöndedir.

[Av.Başak Şahin]

Yukarıda da belirttiğim şekilde CMK 135 sadece sanık ve şüphelinin iletişiminin dinlenip kayda alınması bakımından uygulanacaktır. Mağdurun iletişiminin dinlenip kayda alınması ise farklı bir konudur, bu konuda katalog suçlar yoktur. Mağdurun rızası ile delil elde edilebilmesi için telefonu dinlenebilir, yukarıda paylaştığım Yargıtay kararı da bu yöndedir.

Yukarıda açıklamaya çalıştığım şekilde, benim fikrime göre paylaştığınız Yargıtay kararı hatalıdır. Yargıtay kararına göre, mağdurun rızası mevcut olacağı takdirde mağdur ile telefon görüşmesi yapan herkesin haberleşme özgürlüğünün ihlal edilmesinin önü açılmış olacaktır. Çünkü telefon görüşmesini bir kişi tek başına yapmamaktadır. Mektuplaşma gibi düşünelim, mağdur mektup yazıyor, karşı taraf cevaben mektup yazıyor, iki kişi arasında sürekli mektuplaşma oluyor. Mağdurun rızası ile karşı tarafın mektupları da mı okunabilecektir? Mağdur rıza veriyor ama şüpheli-sanık rıza vermiyor.