Fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulamaması ELEŞTİRİ

[Av.Ahmet Kezer]

İdari yargıda tam yargı davalarında "fazlaya ilişkin hak" danıştay içtihatları gereğince saklı tutulamıyor.Adli yargıda fazlaya ilişkin hak saklı tutuluyor, ek dava açılabiliyor,ıslah ile (anayasa mahkemesinin iptal kararından sonra) dava konusu arttırılabiliyor.Danıştayımızın bulabildiğim üç değişik kararında (1)İdari dava daireleri 12.01.2001 tarih ve 1999/1172 e. 2001/1 K. 2)6.Daire 11.05.2000 tarih ve 1999/2712 E. 2000/2819 K. 3)11 daire 27.02.2004 tarih ve 2001/4405 E. 2004/943 K.) "fazlaya ilişkin hakkın" saklı tutulamayacağı, genel gerekçe olarakta: İYUK da fazlaya ilişkin maddi hakların saklı tutularak tam yargı davası açabilecekleri yolunda bir hükme yer verilmemesini göstermişlerdir.
Asıl olanın özgürlük olduğu,yasaklanmamış tüm eylem ve işlemlerin serbest olduğu, şüpheden sanığın yararlandığı,idare karşısında bireyin korunacağı, işveren karşısında işçinin korunması gerektiği,kiralayanın karşısında kiracının korunacağı,güçlünün yanında zayıfı korumak gerektiği temel hukuk ilkelerindendir. Danıştayımızın içtihatları Anayasamızın 2,36,125 maddeleri ile
AİHM 6.maddesinde belirtilen "adil yargılanma" ilkelerine açıkça aykırı olduğu kanaatindeyim. Fazlaya ilişkin hakkı saklı tutup tutmamayı İYUK'ta aramaya gerek yok.Hak arama,adil yargılanma,dava açma özgürlüğü,mülkiyet hakkı vs temel hukuk ilkeleri gereği "fazlaya ilişkin hakkı saklı" tutmanın mümkün olması gerektiği açıktır. Adli yargıda açık olan bir yol,idari yargıda niçin kapalı olsun?!. İYUK'ta zaten kaç madde var ki... kanunda (İYUK) açıkça yasaklanmamışsa ki yasaklanmamış,fazlaya ilişkin hakkkın saklı tutulması gerekir. Özgürlüğü değil,yasağı kanunlarda aramalıyız...Fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmaması sebebiyle bireylerin karşılaşacağı kimi olumsuzluklar:
1)Zarar ve ziyanın tespit edilmesine rağmen istenememesi.hak kaybı.
2)Dava açarken tedirginlik.
3)fazla harç yatırma,yüksek vekalet ücreti ödeme.
4)Adil yargılamamanın sağlanamaması.
5)Çoğu zaman dava açıldığında mevcut zarar - ziyanı tespit edememe.
vs.vs.vs.
Not1:Fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmaması sebebiyle AHİM'e gidilen dosya var mıdır?AHİM'e gidilmesi halinde olumlu karar çıkacağını düşünüyorum.
Not2:Yukarıdaki yazılar anlamak,anlaşılmak,anlatılmak için yazılmıştır. Kimse başka amaç yüklemesin...
Saygılarımla...

[kumru]

Bir de böyle bir karar var

DANIŞTAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME GENEL KURULU
E. 1983/1 K. 1983/10 T. 29.12.1983
2577/m.3
ÖZET : Zarar miktarının tespitinin mümkün olmadığı hallerde dava dilekçesinde uyuşmazlık konusu miktar gösterilmeden tam yargı davası açılabileceği hakkında. dava ve karar:

[admin]

Sayın Av.Ahmet Kezer çok güzel bir konu açmışsınız tebrik ederiz.
Belirttiğiniz üzere yasalar bir prensip üzerine kurulur. Ve birbirleriyle uyum içinde olmalıdırlar.
Adli yargıda belirttiğiniz gibi fazlaya dair hak saklı tutulabiliyor ve hatta ıslahla arttırılabiliyorsa, idari yargı için de aynı şeyin sözkonusu olması lazım. Hele hele değerinin tespit edilememesi durumları en azından bu kuarldan ayrık tutulmalı.
Ben her zaman şuna benzetiyorum, vatandaş devlete borçluysa aylık % 7 faiz, devlet vatandaşa borçluysa yıllık %15 (yasal faiz) ... Büyük çelişki... Uyum sürecinde bu husuların da gözetilmesini temenni ediyoruz.

[Av.Tayfun Eyilik]

"İYUK da fazlaya ilişkin maddi hakların saklı tutularak tam yargı davası açabilecekleri yolunda bir hükme yer verilmemesini göstermişlerdir"

anlamadıysam kusuruma bakmayın İYUK da hüküm olmayan hallerde HUMK uygulanmıyormuydu

[Av.Ahmet Kezer]

KAMU GÖREVLİLERİNE AİT MEVZUATTAN DOĞAN UYUŞMAZLIKLARDA, İDARİ İŞLEMİN NEDEN OLDUĞU ZARARIN MİKTAR OLARAK SAPTANMASININ MÜMKÜN OLMADIĞI HALLERDE, DAVA DİLEKÇESİNDE UYUŞMAZLIK KONUSU MİKTAR GÖSTERİLMEDEN TAM YARGI DAVASI AÇILABİLECEĞİ HK. (DANIŞTAY IBK-III SH:123 İLE 20.6.1984 GÜN VE 18437 SAYILI R.G.DE YAYIMLANMIŞTIR.)

Sayın Kumru ilginize teşekkürler.bahsettiğiniz kararı danıştayın web sayfasında buldum.Fakat İBK. sınırlı bir alan çizmiş."KAMU GÖREVLİLERİNE AİT MEVZUATTAN DOĞAN UYUŞMAZLIKLARDA, İDARİ İŞLEMİN NEDEN OLDUĞU ZARARIN MİKTARI" belirlenemiyorsa diyerek bizim sorduğumuz sorunun kapsamını içerecek şekilde verilmiş bir karar değil.kararın tamamı danıştayın web sayfasında da yok.İBK. kararı dururkende bahsettiğim kararlar verilemezdi
Sayın Admin,belirttiğiniz üzere, İdari yargının temel felsefesi güçlü olan idare karşısında,zayıf olan bireyleri korumak olmalıdır.vatandaşı dava açarken bir türlü hesap kitap içerisinde olmamalıdır. ...Saygılarımla...

[Av.Tayfun Eyilik]

Kararın tam metnini buldum aşağıya yazdım. Ancak yukardaki sorumu tekrar ediyorum

MADDE 31 - 1. Bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda; hâkimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adlî yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sukûnunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemlerde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygulanır.

2. Bu Kanun ve yukarıdaki fıkra uyarınca Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa atıfta bulunulan haller saklı kalmak üzere, vergi uyuşmazlıklarının çözümünde Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri uygulanır

DANIŞTAY
İÇTİHADI BİRLEŞTİRME GENEL KURULU
E. 1983/1 K. 1983/10 T. 29.12.1983

2577/m.3

ÖZET : Zarar miktarının tespitinin mümkün olmadığı hallerde dava dilekçesinde uyuşmazlık konusu miktar gösterilmeden tam yargı davası açılabileceği hakkında. dava ve karar:

Danıştay Üçüncü Dairesi, bir polis memurunun meslekten ihraç cezasına ilişkin kararın iptali ve bu karar nedeniyle yoksun kaldığı aylık, yan ödeme vs. haklarının tazminen ödenmesi istemiyle açtığı davada, 23.2.1982 günlü ve 120 sayılı kararı ile işlemin iptaline karar vermekle beraber uyuşmazlık konusu miktar dava dilekçesinde gösterilmediği ve bu miktar için nisbi ilam harcı yatırılmadığı gerekçesi ile tazminat talebini incelemeksizin reddetmiş; Danıştay mülga İkinci Mürettep Dairesi 14.12.1981 günlü ve 5092 sayılı, 18.11.1980 günlü ve 2033 sayılı, 26.2.1981 günlü 725 sayılı, Danıştay Beşinci Dairesi de 18.2.1975 günlü ve 832 sayılı, 12.5.1975 günlü ve 2663 sayılı kararları ile kamu görevlilerine ait mevzuattan doğan uyuşmazlıklarda uyuşmazlık konusu miktar gösterilmeden birlikte açılan iptal ve tam yargı davalarında işlemin iptaline ve işlemle bağlı olarak davacının aylıklarının, yan ödemelerinin, iş güçlüğü tazminatının, ders ücretinin davacılara ödenmesine karar vermişlerdir.

Danıştay Üçüncü Dairesince verilen kararla ilgili davada davacı taraf olan H.D. Vekili Av. İ.Ç. tarafından 23.4.1982 günlü dilekçe ile, uyuşmazlık konusu miktar gösterilmeden açılan tam yargı davalarının esastan incelenip incelenmiyeceği konusunda Üçüncü Daire ile Beşinci ve İkinci Mürettep Daireler tarafından verilmiş olan kararlar arasındaki aykırılığın içtlhatların birleştirilmesi yolu ile giderilmesinin istenilmesi ve Danıştay Başkanlığınca isteğin yerinde görülerek İçtihatları Birleştirme Kuruluna havale edilmesi üzerine raportör üyenin raporu, aralarında aykırılığın giderilmesi istenilen kararlar ve konu ile ilgili mevzuat incelendikten, Danıştay Başsavcısının "Tam Yargı davasının iptal davası ile birlikte açılması halinde miktarın mutlaka dilekçede gösterilmesinin yasa buyruğu olduğu, ilgililer iptal ve tam yargı davalarını yasal süre içinde açtıklarına göre davanın bir bölümüne bakılarak işlemin iptaline, diğer bölümüne bakılmayarak iptal kararının tebliğinden itibaren davacının tam yargı davası açmakta muhtariyetine karar verilmesinin ilgililere yasanın öngörmediği yeni bir dava açma süresi tanımak anlamına geldiği, bu nedenlerle üçüncü ve beşinci daire kararlarına eğemen olan görüş ve yoruma katılmadığı" yolundaki düşüncesi dinlendikten sonra işin gereği düşünülüp görüşüldü:

II. İÇTİHADIN BİRLEŞTİRİLMESİ İSTEĞİNE KONU OLAN KARARLAR:

1 - Bir polis memurunun meslekten ihraç cezası ile tecziyesine ilişkin kararın iptali ile bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı aylık, yan ödeme vs. hakları tutarlarının tazminen ödenmesi isteği ile açtığı davada Danıştay Üçüncü Dairesi 23.2.1982 günlü, 120 sayılı kararı ile işlemin iptaline karar vermiş; davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 521 sayılı Danıştay Kanununun 63. ve 66. maddelerine göre tam yargı davalarında uyuşmazlık konusu meblağın dava dilekçesinde gösterilmesinin ve bu meblağ için gerekli nisbi ilam harcının ödenmesinin zorunlu olduğunu, bu usule uyulmaksızın açılan bir tam yargı davasının incelenmesinin mümkün olamıyacağını, davacının kararın tebliği üzerine 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 12. maddesinde yazılı süre içinde ve usulüne uygun olarak tam yargı davası açmakta muhtar olduğunu belirterek tazminat talebini incelemeksizin reddetmiştir.

2 - Danıştay Beşinci Dairesinin ve İkinci Mürettep Dairesinin Kararları şöyledir: a - Davacı görevinden çekilmiş sayılmasına ilişkin işlemin iptalini, bu işlem nedeniyle ödenmeyen aylık ve diğer ücretlerinin ödenmesini istemiş, İkinci Mürettep Daire 14.12.1981 günlü, E:1980/9749, K:1981/5092 sayılı kararı ile işlemin iptaline, bu nedenle yoksun kaldığı aylıklarının tazminen ödenmesine karar vermiştir.

b - Davacı görevden uzaklaştırılması işleminin iptalini ve yoksun kaldığı aylık ve yan ödemelerinin ödenmesini istemiş, İkinci Mürettep Daire 18.11.1980 günlü, E:1980/1288, K:1980/2033 sayılı kararı ile işlemin iptaline, ödenmeyen aylık ve yan ödemelerinin tarafına ödenmesine karar vermiştir.

c - Davacı görevden çekilmiş sayılmasına ilişkin işlemin iptalini ve bu işlem nedeniyle alamadığı maaş, işgüçlüğü ve ders ücretleri tutarının tazminini istemiş, İkinci Mürettep Daire 26.2.1981 günlü, E:1980/1402, K:1981/725 sayılı kararı ile işlemin iptaline, bu işlem nedeniyle davacının mahrum kaldığı maaş, işgüçlüğü ve ders ücreti tutarlarının tazminen ödenmesine karar vermiştir.

d - Üç ay kıdem tenzili cezası verilmesine dair işlemin Danıştay Beşinci Dairesince iptali nedeniyle mahrum kaldığı maaş farklarının tazminen ödenmesi talebiyle dava açılmış, Beşinci Daire 12.5.1975 günlü, E:1972/494, K:1975-2663 sayılı kararıyla davayı kabul etmiş ve maaş farklarının ödenmesine karar vermiştir.

e - Davacı görevine son verilmesine ilişkin işlemin iptalini, bu işlem nedeniyle açıkta geçen aylara ait net maaşları toplamının tazminat olarak ödenmesini istemiş, Beşinci Daire 18.2.1975 günlü, E:1973/5167, K:1975/832 sayılı kararı ile işlemin iptaline, açıkta geçen aylara ait net maaşları toplamının tazminat olarak ödenmesine karar vermiştir.

III. ESASIN İNCELENMESİ :

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununda ve Harçlar Kanununda, tam yargı davasının açılmasına ve bu davalar nedeniyle verilecek kararlara ilişkin olarak getirilen kuralları şöylece özetlemek mümkündür:

1 - İlgililer haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyle Danıştaya, idare ve vergi mahkemelerine doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine de tam yargı davası açabilirler. Bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı da tam yargı davası açmak mümkündür ( İYUK, M-12 ).

2 - Tam yargı davalarında dava dilekçelerinde uyuşmazlık konusu miktar gösterilecektir ( İYUK, M-3/d ).

3 - İdari yargı yerleri, tazminat davalarında verdikleri kararlarda hükmettikleri tazminat miktarını belirteceklerdir ( İYUK, M-24/e ).

4 - Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda hüküm altına alınan miktar üzerinde ve ilgili tarifede gösterilen oranlarda nisbi harç alınacaktır ( Harçlar Kanunu ).

Yasalarla getirilen bu kuralların tümü de aslında usule ilişkin ve hukuki yönden aynı değerde olmakla beraber bunlardan tam yargı davasının açılış şekillerini belirleyen kural diğerlerine nazaran dikkati çeken bir özellik göstermektedir. Yasa muhtelif dava açma şekilleri yanında, iptal ve tam yargı davalarının birlikte açılabileceğini kabul ederken, yasaya aykırılığı tespit ve bu nedenle iptal edilmiş olan bir idari işlemden hakkı da ihlal edilmiş olan ilgilinin yeni bir dava açmasına lüzum kalmadan ve zaman kaybetmeden uğradığı zararın bir an önce giderilmesini amaçlamış bulunmaktadır. Yasa bu kurala istisna getirmemiş, her türlü idari işleme karşı açılacak davalarda bu yolu koşulsuz olarak açık tutmuştur. Kural bu hali ile hakkın özüne etkili bir nitelik taşımaktadır.

Tam yargı davasına ilişkin bu yasal kuralların kısaca açıklanmasından sonra, idari işlemler nedeniyle doğan zararlar yönünden bir farklılığa işaret etmek gerekecektir. Bazı idari işlemler nedeniyle doğan zararlar, işlemin yapıldığı anda kesinlikle tespit edilebilir. Örneğin bir yıkım işleminde, bir kamulaştırma işleminde veya bir ithal izni verilmemesi işleminde doğan zararın boyutları bellidir ve miktar olarak tespiti mümkündür. Bazı idari işlemlerden doğan zarar ise, işlemin yürürlükte kaldığı süre ile bağlantılı olduğundan, zararın miktarını işlemin yapıldığı tarihte belirleme olanağı yoktur. Bu işlemlerin tipik örneğini Danıştay Beşinci Dairesinin görev alanı içinde olan kamu görevlilerine ait idari işlemler oluşturmaktadır. Kamu görevlileri hakkında bu sıfatları nedeniyle alınan kararlardan ve yapılan işlemlerden doğan zararların hemen hemen tamamı, statüleri gereği kendilerine aydan aya verilen maaş ve sair ödemelerden ( yan ödemeler, ek ders ücreti, fazla çalışma ücreti, mahrumiyet yeri ödeneği, aile yardımı ödeneği vs. ) yoksun kalmak şeklinde ortaya çıkmaktadır. Ancak bu zararların miktarını işlem yapıldığı anda tespit imkanı yoktur; zararı doğuran idari işlem yürürlükte kaldığı sürece zarar da devam edecektir.

Bu nitelikte bir idari işleme maruz kalan ve bundan zarara uğrayan kişi tam yargı davasını hangi şekilde açacaktır? İşlemin yapıldığı ve iptal davasını açtığı tarihte zarar miktarı belli olmadığı, bu nedenle dava dilekçesinde uyuşmazlık konusu miktarı gösteremeyeceği için, yasanın koşulsuz ve istisnasız olarak tanıdığı iptal ve tam yargı davalarını birlikte açma hakkını kullanamıyacak mıdır? Yoksa tam yargı davasını ,iptal davası ile birlikte açabilecek, ancak yasanın bir diğer kuralını yerine getirmediği, zarar miktarını dilekçede gösteremediği gerekçesi ile dava dilekçesi kabul edilmiyecek midir? İşte içtihadı birleştirme isteğinin çözümü, bu soruların cevabında düğümlenmektedir.

Doğurduğu zarar miktar olarak tespit edilemeyen bir idari işleme karşı iptal ve tam yargı davalarını birlikte açmak isteyen ilgiliden zarar miktarını dilekçesinde mutlaka göstermesi istenirse, onun önünde iki olanak bulunmaktadır.

İlgili, ya davayı açtığı tarihe kadar geçen süre içinde belli olan zararının miktarını dilekçesinde gösterecek ve isteği de zorunlu olarak bu miktarla sınırlı kalacaktır. Bilindiği üzere bu süre, dava açma süresine bağlı olarak, en çok 60 gün ile 120 gün arasında değişmektedir. Zararının bir kısmını iptal davası ile birlikte isteyen ve elde eden davacının iptal davasının sonuçlanmasından sonra zararının kalan kısmı için yeni bir tam yargı davası açıp açamayacağı hususu tartışmalıdır. Başka bir deyimle yasa tam yargı davasının iki aşamalı olarak açılabileceği konusunda bir açıklık getirmediğinden bu husus içtihatla çözümlenecek niteliktedir.

Ya da önce iptal davasını açacak, dava dilekçesinde istediği tazminat mikarını gösterebilmek için iptal davasının sonuçlanmasını bekleyecektir.

Her iki halde de ilgili, biçimsel bir kural nedeniyle yasanın kendisi için tanıdığı esaslı bir hakkı, tam yargı davasını iptal davası ile birlikte açmak hakkını kullanamamış olacaktır. Bunun doğal sonucu, ilgilinin idari işlemden doğan zararının giderilmesi için uzun süre beklemek zorunda kalmasıdır. Yargı yerlerinin bilinen iş çokluğu nedeniyle açılan davaların sonuçlanması uzun zaman almaktadır. İptal davasından sonra açacağı tam yargı davasının sonuçlanması içinde de beklemesi halinde dava olumlu sonuçlanmış olsa dahi davacının gerçek zararının giderilmiş olduğu söylenemez. Ödenecek tazminatla birlikte faize de hükmedilmiş olması, yargı kararlarında kabul edilen faiz oranlarının gerçek oranlara göre çok düşük düzeyde kalması nedeniyle, geçen uzun sürenin istenen tazminattan alıp götürdüğü değeri karşılamaya yetmemektedir. Bu durum özellikle memurlar tarafından açılan davalarda ve enflasyon oranının yüksek olduğu dönemlerde daha belirgin olarak görülmektedir.

Tam yargı davalarında uyuşmazlık konusu miktarın, buna ilişkin kararlarda da hükmedilen tazminatın miktarının gösterileceğine ilişkin kuralların katı bir biçimde ve mutlak olarak yorumlanması halinde, bazı işlemler karşısında yasanın tam yargı davası için açtığı yollar işlerlik kazanmamaktadır. Örneğin yasanın iptal ve tam yargı davalarının birlikte açılabilmesi çin tanıdığı imkan, memurlarla ilgili idari işlemler söz konusu olduğunda kullanılamaz hale gelmektedir.

Her türlü idari işlemler nedeniyle ,iptal ve tam yargı davasının birlikte açılabilmesini mümkün kılmak ve yasaya işlerlik kazandırmak için, uyuşmazlık konusu miktarın dava dilekçesinde, hükmedilen tazminat miktarının ilamda gösterileceğine ilişkin hükümleri daha yumuşak yorumlamak, yani bu hükümlerin zarar miktarının davanın açıldığı tarihte tespit edilebildiği halleri kapsadığını kabul etmek gerekir.

Memur işlerinin yukarıda sunmaya çalıştığımız özelliklerini ve memurun idarenin işlemi nedeniyle uğradığı maddi kayıpları dikkate alarak yasadaki "tazminat miktarının dava dilekçesinde gösterileceği" yolundaki kurala mutlak bir anlam vermemek ve bu kural nedeniyle, iptal ve tam yargı davalarının birlikte açılabileceğine ilişkin bir yasal hakkın kullanılmasının engellenemeyeceğini, kuralın ancak tam yargı davası açıldığı tarihte zarar miktarının saptanabildiği durumlar için bağlayıcı nitelikte olduğunu kabul etmek ve uygulamayı bu yoruma dayandırmak zorunludur. Bu yorumun gerekliliğini örneklerle açıklamaya çalışalım; İdari işlemle görevine son verilen memur bu işlemin iptali ile birlikte açıkta geçen sürenin terfi süresinden ve emeklilik fiili hizmet süresinden sayılmasını, dolayısıyle bu işlem nedeniyle uğradığı zararın giderilmesini tam yargı davası ile isteyebilir. Ancak açıkta geçen sürenin memuriyet ve emeklilik kıdeminden sayılmamasının doğurduğu zararın boyutu ve sonuçta miktarı davavanın açıldığı tarihte belli olmadığı gibi iptal kararından sonra kendisi göreve iade edildiği tarihte dahi tam olarak belli edilemez. Bu nedene bağlı olarak doğacak zarar her ay eksik maaş veya emekli maaşı almak suretiyle yinelenecektir. Maaş ve emekli maaşı miktarının her sene bütçe kanunlarıyla belirlenen katsayıya bağlı olması, yan ödemelerin ve diğer hakların Bakanlar Kurulu kararıyla veya bütçe kanunu ile saptanması da bu tür zararların önceden miktar olarak gösterilebilmesini imkansız hale getirmektedir. Bu durumlarda Beşinci Dairenin verdiği kararlarda olduğu gibi miktar gösterilmeden ve nisbi harç alınmadan açılan tam yargı davalarını kabul etmek ve açıkta geçen süreyi memurun kıdeminde değerlendirerek eski durumun ihyasını, ihyadan sonra da doğmuş olan zararın bir defada ödenip durdurulmasına olanak sağlamak en uygun çözüm yolu olacaktır. İdari işlem nedeniyle miktar zikredilmeden yoksun kaldığı maaş, yan ödeme ve buna benzer hakların ödenmesi isteğiyle açılan davalarda da durum bundan farklı değildir. Çünkü memurun ne zaman görevine iade edileceği, görevine iade edileceği tarihe kadar geçecek sürede maaş ve sair haklarının tutarı, dolayısıyle doğacak zararın miktarı belli değildir.

Bu tip davalarda da ödenecek olan hakları ismen belirtmek, başka bir deyimle tam yargı isteğine ilişkin hükmün hukuki çerçevesini açıklamak yeterlidir. İdarenin Beşinci Daire tarafından verilen bu şekildeki kararlardan sonra davacının yoksun kaldığı haklarını hesaplayarak kendisine ödediği ve bu uygulamanın sağlıklı olarak yürüdüğü gözlenmektedir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle içtihadın, kamu görevlilerine ilişkin mevzuattan doğan uyuşmazlıklarda, İdari Yargılama Usulü Kanununun 3/d maddesinde yer alan "tam yargı davalarında uyuşmazlık konusu miktarın dava dilekçesinde gösterileceği" yolundaki hükmün, ancak bunun mümkün olduğu, yani zarar miktarının hesaplanabileceği durumlar için uygulama alanı bulunduğu, kamu görevlilerini ilgilendiren mevzuat dolayısıyla zararın tespit edilememesi nedeniyle uyuşmazlık konusu miktarın dilekçede gösterilmemiş olmasının iptal ve tam yargı davalarının birlikte açılmasını engellemeyeceği, dolayısıyla zarar miktarının tespitinin mümkün olmadığı hallerde dava dilekçesinde uyuşmazlık konusu miktar gösterilmeden tam yargı davası açılabileceği görüşüne dayanan Beşinci ve İkinci Mürettep Daire kararları doğrultusunda birleştirilmesine 29.12.1983 arihinde oyçokluğuyla karar verildi.

AZLIK OYU

X - "2577 sayılı yasanın 12 nci maddesi, İdari işlemlerden zarar gören, başka bir deyişle hakları ,ihlal edilen kişilerin üç yolla tam yargı davası açabileceklerini hükme bağlamıştır. İlgili, doğrudan doğruya veya iptal davasıyla yahut iptal davası sonuçlandıktan sonra tam yargı davası açma hakkına sahiptir. İncelenen dosyalarda, ilgililer, yasanın kendilerine tanıdığı bu olanaklardan, iptal davası ile birlikte tam yargı davası açma yolunu seçmişlerdir. İptal davasının sonuçlanması üzerine ilgililerin tazminat isteminde bulunabilmeleri, daha önce aynı işlem nedeniyle tazminat davası açmamış olmaları koşuluna bağlıdır. İptal davası ile birlikte tam yargı davası açıldığına göre bir bütün olan dava dilekçesindeki kimi istemler hakkında işin esasına girilerek karar verilip kimi istemler hakkında da, dilekçesinin yöntemlerine uygun olarak düzenlenmemiş olması gerekçe gösterilmek suretiyle ilgilinin iptal davası sonunda tam yargı davası açmakta muhtariyetine karar verilmesi mümkün değildir. Bilindiği gibi, idari işlemlerden doğan zararın bölümlere ayrılarak bir bölümünün iptal davası ile birlikte; saklı tutulan diğer bölümünün ise iptal davasının sonuçlanması üzerine dava konusu edilmesi mümkün değildir. Nitekim Dava Daireleri Kurulumuzun 24.5.1968 günlü, E:1968/95, K:1968/442 sayılı kararında "davacı, görevine son verilmesi hakkındaki işlemin iptali talebiyle açtığı dava zımmında tazminat talebinde de bulunmuş ve mahrum kaldığı yevmiyeleri isteyerek mezkur hükmün ( 2577 sayılı Yasanın 12 nci maddesi hükmünün ) kendisine tanıdığı hakkı bu süretle ve önceden kullanmış bulunduğundan inceleme kabiliyeti olmayan davanın reddine" denilmek suretiyle yukarıdaki görüşümüzün yargı içtihatlarıyla da doğrulandığı söylenebilir. İptal ve tam yargı davalarının birlikte açılabilmesi için iptal davasına konu yapılan işlemle tam yargı uyuşmazlığına neden olan işlemin aynı olması gerekir. Aralarında aykırılık bulunduğu ileri sürülen bütün kararlarda, zararın iptal davasına konu edilen işlemden ileri geldiği görülmektedir. O halde; dava dilekçelerinin yöntemlerine uygun olarak düzenlenip düzenlenmediği, dava harcının eksiksiz alınıp alınmadığı ve Üçüncü Dairemizin kararındaki görüşün dava açma süresini etkileyip etkilemiyeceği hususları üzerinde özenle durulmalıdır.

1 - 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 3 üncü maddesinde, dava dilekçelerinin neleri içereceği bir bir sayılmış ve tazminat davalarında uyuşmazlık konusu miktarın dilekçede gösterileceği kuralına yer verilerek bu kurala uygun düşmeyen dava dilekçeleri hakkında da ne yolda işlem yapılıp karar verileceği aynı yasanın 15 inci maddesinde belirtilmiştir. Hiç kuşku yoktur ki miktar gösterilmeyen hallerde, dava harcının tahakkuk ettirilip tahsili de mümkün olmayacaktır. Herhangi bir sebeple harcı verilmeden veya eksik harç ile dava açılması halinde ise nasıl bir yöntem izleneceği sözü geçen yasanın 6 ıncı maddesinde kurala bağlanmıştır. Demek oluyor ki iptal ve tam yargı davasına ilişkin dilekçenin bir bütün olarak incelenip yöntemlerine uygun biçimde düzenlenmemiş olduğunun gerek ilk inceleme ve gerekse davanın her aşamasında saptanması halinde, reddine karar verilmelidir. Kaldı ki hükmedilecek miktarın karar yerinde gösterileceği hakkındaki 24 üncü madde hükmünün uygulanabilmesi, talep edilen tazminat miktarının dilekçede behemahal gösterilmesi koşuluna bağlıdır.

Davacının duçar olduğu veya olacağı zararın önceden tesbitinin mümkün olmadığı varsayımından hareket edilerek, miktar belirtilmeyen tam yargı davalarına bakılamıyacağı kanısındayız. İlgili iptal davası ile birlikte tam yargı davası açtığına göre, dava tarihine kadar doğmuş olan zararın tazminini istediği kabul edilmelidir. Çünkü, tazminat davası açılabilmesi için dava tarihinde belirli bir zararın gerçekleşmiş bulunması şarttır. İşlemden dolayı dava tarihine kadar bir zarar domamış ise açılacak tam yargı davası mesmu olamaz. O halde tam yargı davasının iptal davasıyla birlikte açılması halinde "miktarın" mutlaka dilekçede gösterilmesi bir yasa buyruğudur. Davaya bakan yargı yeri, hükmedeceği miktarı karar yerinde belirtmek mecburiyetinde bulunduğundan zararının ne olduğunu, talepten fazlaya hüküm caiz olmadığı cihetle, kendiliğinden saptama yetkisine de sahip değildir.

2 - İlgililer iptal ve tam yargı davalarını yasal süreler içinde açtıklarına göre "davanın bir bölümüne bakılarak işlemin iptaline, diğer bölümüne bakılmayarak, iptal kararının tebliğinden itibaren davacının tam yargı davası açmakta muhtariyetine" şeklinde karar verilmesi, ilgililere yasanın öngörmediği yeni bir dava açma süresi tanımak anlamına gelecektir. Oysa davacı yasal süre, içinde davasını açmış bulunduğundan ikinci kez dava açamayacağı gibi açmış olsa dahi işbu dava, süre aşımı nedeniyle red edilecektir.

Bu nedenlerle Üçüncü ve Beşinci Daire kararlarına egemen olan görüş ve yorum tarzına katılma olanağı bulamadığımızdan içtihatların yukarıda açıklanan doğrultuda birleştirilmesi gerektiği görüşü ile çoğunluk kararına katılmıyoruz.

XX - 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 3. maddesinin 2 numaralı bendinde; dilekçelerde gösterilecek hususlar belirtilmiş, ( d ) fıkrasında, tam yargı davalarında uyuşmazlık konusu miktarın gösterilmesinin gereği hükme bağlanmıştır.

Sözü edilen Kanunun dava dilekçeleri üzerinde yapılacak ilk inceleme esaslarıyla ilgili hüküm vazeden 14 üncü maddesinde de; dilekçelerin 3 üncü maddeye uygun olup olmadığının incelenmesinin yapılacağı, 15 inci maddede de: 3 üncü maddeye uygun bulunmayan dilekçelerin yeniden düzenlenmek veya noksanları 30 gün içinde tamamlanmakta muhtar kılınmak suretiyle reddedileceği açıklanmıştır.

Aynı kanunun, kararlarda bulunacak hususları belirten 24 üncü maddesinin ( c ) bendinde; tazminat davalarında hükmedilecek tazminat miktarının gösterileceği vurgulanmış; Harçlar Kanununda da; konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde, hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden kanuna ekli I sayılı tarifede belirtilen nisbette karar ve ilam harcının alınmasına hükmedilmesinin gereği belirtilmiştir.

Bu hükümler göstermektedir ki 2597 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 12. maddesinde yer alan hükme dayanarak hakkını ihlal eden bir işlemin iptali dileğiyle hakkı ihlal edilmiş kimse tarafından açılan iptal davasıyla birlikte bu işlemden uğranılan zararın tazminen telafisi gayesine matuf açılan tam yargı davalarında; uyuşmazlık konusu edilen tazminen ödenmesi istenen miktarın, dilekçede gösterilmesi lazım gelmektedir.

Bu yolda açılan davalarda, uyuşmazlık konusu edilen meblağın dilekçede gösterilmemesi halinde; bu dava dilekçesi, kanun koyucunun tam yargı davalarına ilişkin dilekçelerde öngördüğü esaslara uygun dilekçe niteliğinde bulunmamakla dolayısıyle dava, yukarda sözü edilen 3 üncü madde hükmüne uygun dilekçe ile açılmış bir dava durumunda olmamaktadır.

İdari Yargılama Usulü Kanununun yukarda açıklanan hükümleri kesin, açık ve emredici usul hükümleridir. Özellikle tam yargı davalarında uyuşmazlık konusu miktarın gösterilmesl zorunluluğunu getiren hüküm davanın incelenmeye alınabilmesi için gerekli esaslı ön şartlardan biridir. Zarar miktarının tesbit edilemediği veya kamu görevlilerine ilişkin mevzuatın uygulanmasında doğan zararların tazmini için açılan tam yargı davalarında bu ön şartın aranmamasını sağlayan herhangi bir istisna hükmü kanunda yer olmadığı gibi böyle bir yorum tarzına yönelebilmeye imkan sağlayan bir kanun boşluğu da mevcut değildir. Hal böyle olunca bu açık, kesin ve emredici ( bağlayıcı ) usul hükümlerini yorumla yumuşatarak uygulamağa hukuki olanak yoktur.

Dava dilekçesinde bulunması zorunlu hususlar açısından kanunda farklı hükümler mevcut olmadığına göre bir idari işlemden doğan zararın tazmini talebiyle dorudan doğruya tam yargı davası açılması halinde uyuşmazlık konusu miktar dava dilekçesinde gösterilmediği takdirde davanın esastan incelenmesi mümkün müdür ki aynı tam yargı davasının iptal davası i1e birlikte açılması halinde mümkün olabilsin.

Öte yandan iptal davası ile birlikte tam yargı davası açılması halinde, mahkemelerin işlerinin çokluğu sebebiyle aradan uzun zaman geçmiş olması ve iptal davasının incelenmesine de bir engel bulunmaması takdirinde, hak ve menfaat ihlalerinin bir an önce sona erdirilmesi, idarenin de bir an evvel hukuka uygun işlemler yapmasını sağlamak bakımından iptal davasının esastan incelenerek karara bağlanması, tam yargı davasının ise, dilekçede miktar gösterilmemiş olması nedeniyle dilekçenin reddedilmesi sonucunu doğurabilecek şekilde süre vermek suretiyle reddedilmesi kanunun gerek lafzına gerek amacına uygun düşmektedir.

Açıklanan nedenlerle içtihatların Üçüncü Daire Kararı doğrultusunda birleştirilmesi gerektiği görüşü ile çoğunluk kararına katılmıyoruz.