4734 KİK Hizmet Alımı Aşırı düşük sorgulaması

[akvir]

Sizlere sormak istediğim;
Bir kamu dairesi Malzeme hariç temizlik elemanı Hizmet alımı ihalesi yapıyor. İhalede maliyet unsurları içerisinde piyasa ve üretim şartlarına bağlı olarak farklılık arz eden hiçbir fiyat unsuru yok. Tüm kalemler sabit
1) Asagari ücret,
2) prim oranları,
3) Belediyeden alınmış ve şartnamede standart olarak verilmiş yol ve yemek ücreti (nakdi) bedelleri,
3) % 3 sözleşme gideri
gibi tüm yaklaşık maliyette kullanılan unsurlar sabittir.
isteklilere göre farklılık arz etmemektedir.
isteklilerin tekliflerinin farklılık arz etmesi kar marjları ile artık gün hesabını yanlış yapmalarından kaynaklanmaktadır.

2008 KİK tebliğinde;Hizmet alım ihalelerinde 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi çerçevesinde aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması durumunda idarelerce açıklama talep yazılarında, "teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler belirtilerek" açıklama istenecektir. denilmektedir.
İhalede; komisyon yaptığı değerlendirme ile teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler olmadığı ve tüm bileşenlerin sabit olmasından dolayı aşırı düşük sorgulaması yapmadan yaklaşık maliyetin altında kalan firmaları ihale dışı bırakıyor. Ve yaklaşık maliyeti karşılayan ilk firmaya ihaleyi veriyor.

Tüm firmalara idare tarafından karara itiraz olması halinde KİK'e itiraz sürecinin bekleneceği bildirilmesine rağmen hiçbir istekli KİK'e itraz etmemekte ancak ihale kesinleştikten sonra Cumhuriyet Savcılığına İhaleye Fesat karıştırma gerekçesiyle şikayette bulunulmuştur.
Savcılık bunu bilirkişilere sormuş ilk bilirkişi yasalara uymayan suçlamalarla komisyonu suçlu bulmuş, komisyonun bu bilirkişiye itirazı sonucu ikinci bilirkişi heyeti olayı incelemiş ve komisyonu "Aşırı düşük sorgulaması yapmadan" karar aldığı için TCK 235 2.a.1:"a) Hileli davranışlarla; 1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek," suçunu işlediklerine hükmetmiştir.
Komisyonun buna yaptığı itirazı bilir kişi yeterli görmeyerek iddiasını tekrarlamış ve Savcılık Konuyu Ağır Ceza Mahkemesine taşımıştır.

Yukarıda kısaca izahı verilen konuda;
1) Bu ihalede değişkenlik arz eden hiçbir fiyat unsuru olmadığı ve yapılacak aşırı düşük sorgulamasının neticeyi değiştirme durumu olmaması nedeniyle sorgulamama yapılmaması suç olarak nitelendirilebilir mi?


2) Komisyonun aşırı düşük sorgulamasını yapmaması TCK 235 2.a.1 kapsamında değerlendirilir mi?
Zira bu madde de isteklilerin ihaleye veya sürece katılımını engellemekten bahsedilmektedir. Şikâyetçi istekli tüm sürece iştirak etmiştir.
Yapılan bir hata veya kusur var ise Kamu İhale Kurumuna itiraz etmesi gerekirken ihale sürecinde bu yolu denememiştir. ihale nihayetlenince Cumhuriyet Savcılığına şikayet dilekçesi vermiştir.
Bu konuda; Kamu İhale Kanunun ; Yargısal inceleme başlıklı MADDE 57. de – “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür. “ denilmekte emsal bir mahkeme kararında “itirazen şikayet dava açılması öncesinde kullanılması zorunlu bir başvuru yoludur denilmektedir.” Ancak bu aşamalar tüketilmeden kamu görevlilerin Ağır Cezada yargılanması doğru mudur?

TCK 235 2.a fıkrasının gerekçesi; Adalet Bakanlığı sitesinde
http://www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/100.doc
adresinde ;” 1.) Hileli davranışlarla ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek ( m. 235, 2, a, 1 ).
İhaleye katılma konusunda istekli ve yeterli olanların teklif veya pazarlık imkanlarını ortadan kaldıracak veya kullanılamaz derecede kısıtlayacak tarzda hareketlerde bulunmak, örneğin söz konusu ihaleye ilişkin ilanların hiç veya zamanında çıkmamasını sağlamak veya ihalenin yapılacağı yer ve/veya zaman konusunda yanıltıcı eylemlerde bulunmak veya ihale konusu mal veya hizmeti gözden düşürücü yalanlar söylemek suretiyle bu suçun işlenebileceği kuşkusuzdur.” Şeklinde açıklanmıştır.


Konu hakkında cevabınızı bekliyor. Şimdiden teşekkürlerimi sunuyorum.

[Av.Bingöl Zekeriya Bengier]

Sorunuzu çok net sorduğunuz için cevaplarım kısa olacak.

Cevap vermeden önce kısa bir bilgi paylaşımında bulunmak istiyorum. Ne yazıkki mahkemelerde görev yapan bilirkişiler özellikle KİK mevzuatını bilmemekte hatta kamu ihaleleri sözleşmeleri yasasından da bi haber bulunmaktalar. Hala eski mevzuata göre bilir bilmez raporlar verildiğine tanık olmaktayız.

1. Sorunuzun cevabı suç oluşturmamalı. Çünkü hizmetin fiyatları belli asgari ücret altında işçi çalıştırılması mümkün olmadığı için bunun sorgusunu istemekte abesle iştigaldir.

2. Sorunuzun cevabı da bu madde kapsamında olayınız değerlendirilemez. Çünkü ihalede yarışma koşulları engellenmiş durumda değildir. Hatta Kamu İhale Kurumu kararlarında çokça rastlanan ihalede rekabeti engelleyici uygulamalar cümlesinden bile sayılamayacak hususlardır.

Ayrıca; teamül ve olması gerekende yaklaşık maliyete yakınlık ölçütü olmalıdır.

Davanızın sürecini merakla beklemekteyim.

[akvir]

Sayın Av.Bingöl Zekeriya Bengier (Hukukçu Üye),

Öncelikle cevabınız için çok teşekkür ederim. Beni çok rahatlattı. Davanın seyirinden tarafınıza bilgi vermeyi bir borç bilirim.
İlginiz için canı gönülden Teşekkür ederim.

[elpida]

Sayın Akvir, kanunda belirtildiği üzere yasal olarak itirazı olan aday, istekli veya istekli olabilecek durumdakiler şikayet edilen durumun farkına vardıkları veya farkına varmış olması gerektikleri tarihi izleyen 15 gün içerisinde, (eğer ihale yetkilisi tarafından ivedilik kararı alınmışsa 3 gün içerisinde) Kamu İhale Kurumu'na başvurmaları gerekmektedir. Kamu İhale Kurumu'na itiraz yasal olarak tüketilmesi gereken bir yoludur. İhaleye fesat karıştırıldığı gerekçesiyle Cumhuriyet Başsavcılığı'na değil, Kamu İhale Kurumu'na başvurabilirler.
Sizin hatanıza gelince, ne olursa olsun bir başvuruyu aşırı düşük olduğu gerekçesiyle reddetmeden önce mutlaka aşırı düşük fiyat sorgulaması yapmanız gerekmektedir. Trilyonluk ihaleye bir YTL fiyat verilse bile bunu yapmanız gerekmektedir. komisyonun bu yönde bir kararı olmadan elemeniz düzeltici işlem tesis edilmesini gerektiren bir işlemdir. Bu kararı verecek veya vermeyecek olanda Kamu İhale Kurumu'dur. Kamu İhale Kurumu'nun kararlarına karşıda her zaman için Yargıtay 13. Dairesinde itiraz yolu açıktır. (Kamu İhale Kurumu'nun zaman zaman verdiği kararlar ortadadır) Yargıtay'a sadece istekliler değil, Kamu İhale Kurumu'nun kararını beğenmeyen idarelerde başvurabilir. Ortada suç unsuru varsa gereği yapılmak üzere Cumhuriyet Savcılığı'na Kamu İhale Kurumu ihbar yazısı yazacaktır. Ama bahsettiğiniz ihalede bir suç unsuru olduğunu düşünmüyorum, uygulama hatası var, düzeltici kararla düzeltilebilir. Sözleşme imzalanmadıysa ancak ihale yetkilisi ihale komisyonunun kararını imzaladıysa ihaleyi iptal etmenizi öneriyorum.

[akvir]

Sayın elpina;

Öncelikle cevap yazdığınız için teşekkür ediyorum.
"Sayın Akvir, kanunda belirtildiği üzere yasal olarak itirazı olan aday, istekli veya istekli olabilecek durumdakiler şikayet edilen durumun farkına vardıkları veya farkına varmış olması gerektikleri tarihi izleyen 15 gün içerisinde, (eğer ihale yetkilisi tarafından ivedilik kararı alınmışsa 3 gün içerisinde) Kamu İhale Kurumu'na başvurmaları gerekmektedir. Kamu İhale Kurumu'na itiraz yasal olarak tüketilmesi gereken bir yoludur. İhaleye fesat karıştırıldığı gerekçesiyle Cumhuriyet Başsavcılığı'na değil, Kamu İhale Kurumu'na başvurabilirler."
yukarıdaki yorumunuza gelince malasef istekliler şikayetlerini TCK 235 kapsamında yaparsa KİK'e başvurmalarına gerek kalmıyor. direk C.Savcılığı konuyu inceleyebiyor. Tabiiki uzmanlık gereği bilirkişilere soruyor. İşte burada iş çuvallıyor. Zira ülkemizde 4734 ve diğer mevzuatları pek bilen yok. Bilrkişiler ehil insanlardan olmalı özellikle Sayıştay emeklileri ve KİK uzmanlarının emeklilerinden. Bunun dışında piyasadan olursa bir sürü anlamsız şeylerle karşı karşıya kalabiliyorsunuz.
Siz başka bir sayfada bir kurumun satınalma biriminde çalıştığınızı belirtmişsiniz.
Şuana kadar yazdıklarınızı okudum genel olarak güzel buldum.
Ancak ne derece tehlikeli bir görevi yürttüğünüzün farkındamısınız bilmiyorum.
Özellikle İhale Komisyonlarında görev alıyorsanız.

"Avrupa’da İhaleye fesat karıştırma suçu istekliler arasında söz konusu olduğunda rekabet hukuku kurallarıyla düzenlenmiş idari para cezalarıyla yaptırımlara bağlanmıştır. Suç kamu ihaleleri ile ilgili olup da kamu görevlisi tarafından işlendiğinde cezası bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası olarak öngörülmüştür. Türkiye’de ise söz konusu cezanın asgari haddinin beş yıl, azami haddinin on yıl olduğu ve verilecek cezanın bir kamu zararı olması halinde %50 artırılacağı düzenlenmiş olması karşısında Türkiye’de ihaleye fesat karıştırma cezasının bu konuda dünya en ağır ceza olduğu bir gerçektir. .
Dahası bu suçun sanıkları, Türk Hukuk Sisteminde Kamu Görevlisi olmanın sağladığı güvenceden yararlanamamaktadır. Kamu hiyerarşisi içerisinde bir ön soruşturma, soruşturma izni ve buna karşı idare mahkemelerine başvurma hakları özel hükümlerle bu suç hakkında uygulanmamaktadır. Yani siz ihale komisyonunda devlet adına görev yapıyorsunuz. Birisi kalkıp sizi hiç yerine C.Savcılığına iftira ile şikayet ediyor. Ortada ap açık kalıyorsunuz. İşi bilmez bilirkişiler TCK 235 de israr ederse kendinizi Ağır Ceza Mahkemesinde buluyorsunuz. Avukat tutmaya kalksanız ağır ceza tarifesi 5.000 YTL. Bunu siz karşılayacaksınız ve geri alma imkanınız da yok. Tutmazsanız 20 yıllık devlet hizmetiniz , çoluğunuz çocuğunuz, gelecek, hedefleriniz hepsi risk altında....
Bu nedenle, bilirkişi seciminde ve yargılama aşamasında çok titiz davranılması hem temel insan hakları hem de kamu düzeni açısından önem taşımaktadır. Konunun kamu düzeni açısından önemi Devlete güven ve kamu hiyerarşisine saygı yönleriyle bir kat daha artmaktadır."

Maalesef diyorum ne kadar dürüst bir devlet memuru olursanız olun, insanlar kamu ihalelerine hep ön yargı ile bakıyorlar. Ülkemizde binlerce ihale yapılmasına rağmen bazı ihalelerde art niyetli iş ve işlemler dürüst insanları da zan altında bırakmaktadır.
Ben aslında hiçbir ihalede komisyon üyesi olarak görev almak istemiyorum. Ancak İhale yetklisi tarafından sürekli ihalelere yazılıyorum. Biliyorsunuz görevden kaçmakta suç.
Bazen haftanın 5 günü ihale yapmak zorunda kalıyoruz. hatta bir günde iki ihaleye girdiğim bile oluyor. Herşeyin uzmanı değilim. Teknik şartnamelerde yapılan bir hata direkt olarak komisyonu zor duruma sokuyor. ihale iptali; ilan masrafları işin ivediliği gibi unsurlar dikkate alındığında bende devletini seven birisi olarak mide kasılması ve gastrit yapıyor.
Geceleri uyku uyumayamaz olmaya başladım.
Gördüğünüz gibi, saat gecenin 00.45 'i ve bilgisayar başında formlarda ihale mevzuatı hakkında neler var onlara bakıyorum.
Çünkü gündüz rütin işlerden çoğu zaman masamdaki bilgisayarı dahi açamıyorum.
Ben yine yineliyorum Allah İhale işleri ile uğraşanlara kolaylık versin.
Zor dostum zor:o

[elpida]

Sayın Akvir;

Bildiğiniz gibi 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 56. maddesi "İtirazen şikayet, dava açılması öncesinde kullanılması zorunlu bir başvuru yoludur" ifadesine yer vermiştir. Bu ifadeden anlaşılacağı üzere sizi neyle suçluyor olurlarsa olsunlar öncelikle K.İ.K. na başvurmaları lazım. Aksi halde kanunsuz bir başvuru yapılmış olur. Kaldı ki, size isnat edilen suç ile hiö bir alakanız bulunmamaktadır. bu durumda tuttuğunuz avukat ve mahkeme masraflarını davacı firmalardan aynen tahsil etmenin yanısıra kurumunuzun ve sizin ayrı ayrı davacı firmaya iftira suçundan dolayı dava açma hakkınız olur. Ayrıca TCK 235. madde uygulansa bile sizin bu olayınızda o kanun maddesine uygun bir durum söz konusu değil. Olsa olsa 235. maddenin 4. bendi kapsamında değerlendirilebilir. bu durumda sizin menfaat temin ettiğinizi ispatlamak davacı firmanın işidir. Eğer bunu ispatlayamazsa (siz bir menfaat temin etmediyseniz zaten ispatlayamaz), o zaman davacı firma yandı ki ne yandı. Tabii sizin bu dava sonbucunda karşı dava açıp, hakkınızı artamanız gerekir.
Cebir ve şiddet uygulanmadığı sürece, sadece idari işlemler üzerindeki itirazlar için Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikayet başvurusunda bulunmak dava öncesi tüketilmesi gereken ZORUNLU bir başvuru yoludur. Bunu bilmeyen, bilmiyorsa da öğrenmeyen yargıç olmaz sanırım.

Yazınızda değindiğiniz diğer konuların tamamına katılıyorum. Maalesef "devletin malı deniz yemeyen domuz" mantığı yüzünden yıllardır sıka sıka bu noktaya kadar gelindi. Suç bizim kanunlarımızda değil, insanlarımızın bakış açısında. Sizinde dediğiniz gibi hala daha ihale denilince akla fesat geliyor. insanları caydırmak içinde cezalar yüksek tutuluyor. Bu durumda olan en çok mevzuatla alakasız olan Harcama Yetkililerine (İhale Yetkililerine) oluyor. Özellikle Devlet Hastanelerindeki başhekimlere. Sen yıllarca tıp oku, kalifiye bir doktor ol, sonra bütün ihale mevzuatı üzerinde kalsın. en az iki sene de ihale mevzuatı okuması lazım. Öyle sanıyorum ki bu konulara kafa yormaktan hasta tedavi edemeyen pek çok doktor vardır.

[tanselaksit]

Merhaba,
benim bu konuya ilişkin olabileceğini düşündüğüm bir sorum var.... öyleki 5 gün içerisinde cevap vermezsem ihalelerden men ceza sı alacağım söyleniyor... sıkıntımız şöyleki;
11.09.2008 tarihinde hizmet alım işi ( organizasyon : konaklama,transfer yeme,içme v.s) ihalesine istekli olarak katıldım.Birim Fiyat Teklif cetvelinde işin konusu,kişi ve miktar kolonları bulunmakta ancak miktar kolunu "X" şeklinde kapatılmış bulunulmakta açıklamalar kısmında ise şöyle yazılmış tek kişilik odalarda tam pansiyon konaklama hemen altındaki satıra ama aynı kolon içerisine 13 şubat-18 şubat 2008 yazılı... yani aşağıdaki gibi soldan sağa bir tablo göndermiş

S.NO İŞİN AD KİŞİ MİKTAR B.FİYAT T.FİYat
1 ......... 195 x 100 500

bu cetvelden yola çıkark her nekadar idare sözlü olarak da birime yazacağınız rakamın 4 günlük olması gerektiğini sonra kişi ile çarpılması gerektiğini söylesede cetveli hazırlayan arkadaşım 1 günlük tam pansiyon konaklama fiyatını yazmış ve kişi ile çarparak toplamı bulmuş yani; 5 x 4 x 195 x100 = 390.000 ytl olması gerekiyormuş...
bu hata dosyalar ve teklifler açılana kadar fark edemedik ve dosyaların değerlendirilmesi aşamasında sözlü olarak birimin yanlış yapıldığını v e hesaplama şeklini açıkladık
SONUÇ : kurum ihaleyi üzerimizde bıraktı
KANIMCA : firmam Ankara 5 yıldızlı bir otelde tam pansiyon konaklamayı kişi başı 20 ytl olarak teklif etmiş durumda oldu,ancak kurum 36 madde kapsamında beni aşırı düşük inceleme almamış ve hatta ihale teklifinde %70 lik bir yer teşkil eden konaklama kalemi hakkında "bu nasıl olur gerçekçi bir teklif değildir gerekli evraklar ile bize izah edin gibi bir yola gitmemiş" ihalenin nasıl yapılacağınıda bilmediklerinden ve nasıl olsa bunlar ucuz firma yapın diretmesi gibi bir konu söz konusu olmuştur. sözlü olarak ve ilgili mevzuatların çıktısı ile komisyona gidip izah ettiğimde ise sizden sonraki firmanın bu işi yapabileceğinden nasıl eminsiniz gibi bir soru ile karşılaştım...
ben de sonraki firmanın yapıp yapamayacağını bilemiyeceğim kaldıkı bence onların bile hatta sonraki 4 firmanında aşırı düşük olabileceğini tahmin etmekteyim. vermiş olduğum fiyat 117.000 ytl 2. firma 135.000 ytl en sondaki firma ise 240.000 ytl diğer firmalar 145-170 000 ytl arasında...
Komisyonla yaptığım konuşmada açıkca nasıl aşırı düşük inceleme yapacaklarını bile bilmediklerini dolaylı yoldan su götürmez bir şekilde ifade ettiler.
yani ben yapılan bu yanlışlığı ki su götürmez bir şekilde oratada olmasına karşın kendimi anlatamama sebebi ile yasaklama ve teminat cezasımı alacağım nasıl bir kanun nasıl bir idare .....
İdare yaz dilekçeni gönder ama sonucu değiştiremeyeceksin diyede bilgi veriyor..
Lütfen izleme gerekn yolu bana detaylı bildirirseniz sevinirim..
Şimdiden okuduğunuz için teşekkür ederim

Saygılarımla,

[Av.Bingöl Zekeriya Bengier]

Sayın Tanselaksit;

Aşır düşük sorgulaması kural olarak, idarenin belirlemiş olduğu, ancak ihaleye katılacak firmalara bildirmediği rakamın çok altında olan teklifler için geçerlidir. Sizin konunuza gelince konaklamanın yapılacağı zaman olan şubat ayı düşünüldüğünde bir çok turizm firmasının maliyetlere çok yakın hatta maliyetlerin altında fiyat vermiş oldukları turizm sezonu dışında (kış turizmi hariç) olduğu için idare bunu gerekçe göstererek aşırı düşük fiyat sorgulaması yapmadığını gerekçelendirebileceğini düşünmekteyim.

İhale yasağının gelmesi muhtemel gibi görünmekte.

[tanselaksit]

Sayın Bingöl,

Öncelikle yazımı okuduğunuz için çok teşekkür ederim...
Ancak organizasyonun tarihi Ekim olacaktı sanırım diğer dosyamın tarihini yazmışım (haftada 2 ihaleye gidiğimden dolayı o gün 2 ihale vardı ve diğerinin tarihi Şubattı yanlışlıktan ötürü özür dilerim)

Organizasyonumuz Ekim ayında yapılacak olmasına karşın 5 yıldızlı bir otelin tam pansiyon hele hele Ankara da teklif edilebilmesi mümkün değil.
Ankara ili sınırları içerisinde ki buna Kızılcahamam daki termal tesisler de dahil böyle bir fiyatın verilebilmesi mümkün değil.
Kaldıki bizimde teklifimiz de yer alan otel termal bir tesis.
Bu durumda ki düşüncelerinizi almak isterim
çok teşekkür ederim....

Saygılarımla,

[elpida]

Sayın tanselaksit,

Bahsetmiş olduğunuz durum fazlasıyla karışık değil. Aşırı düşük teklif sorgulaması yapıp yapmamak idarenin takdirine kalmıştır. Ancak yapılmaması sonucu red edilen firmalar K.İ.K. na başvurdukları zaman düzeltici işlem tesis edilmesi yönünde kararlar çıkıyor.
Sizin durumunuza çok benzeyen kararlar K.İ.K.'ndan çıkmaktadır. En son hatırladığımda basiretli bir tüccarın vereceği teklifi bilerek vermesi gerektiği yönündeydi. Kararın tam metnini bulursam buraya yazarım. Ancak şu anda szie sözleşmeye davet yazısı yazıldıktan sonra 10 gün içerisinde gerekli evrakları tamamlayarak idare ile sözleşme imzalamanız gerekmektedir. Aksi halde 4734 sayılı kanun uyarınca 6 ay ile 1 yıl arasında ihalelere katılmaktan yasaklanacaksınız.
Bunun yanında her ne kadar çelişkili bir durumda olsa Kamu İhale Kurumu'nun düzenleyici bir kararı vardır. Kamu İhale Kanunu usulune uygun sözleşme yapmayanların yasaklanmasını öngörüyor. Ancak Kamu İhale kurumu aldığı bir kararla sözleşme yapmak için başvuran ancak 10. maddede sayılan durumlarda bulunmadığını tevsik edemeyen isteklilerin geçici teminatlarına el koyularak haklarında yasaklama karaı VERİLMEMESİNİ ön görüyor. Her ne kadar Kanun'a aykırı bir karar olsa da şansınızı deneyip kesin teminatı yatırarak vergi borcu yoktur yazısı getirmezseniz sadece geçici teminatı kaybedip yasaklamadan kurtulabilirsiniz. Ancak bu da muammadır. Ben olsam kanunu dinler ve firmayı yasaklarım.
Bu arada ihaleye giren diğer firmalarla görüşüp, onların K.İ.K.'e başvurmalarını sağlayabilirsiniz. Eğer onlar itiraz ederlerse, düzeltici işlem tesis edilir ve ihale sizin üzerinize kalmaz. çıkış yolları bunlar. Eğer bu yolu deneyecekseniz, En avantajlı ikinci teklifi veren firmayla görüşün. Zira diğer firmalar her halukarda ihaleyi alamayacakları için sizden yüksek miktarda avanta isteyebilirler. Ama siz elenirseniz ikinci firma ihaleyi alacağı için pazarlıkta eliniz güçlenir.