Sürekli haftada 48 saat çalıştırılan işçinin kıdem tazminatı hesabında fazla çalışma ücretleri dikkate alınmalı mı?

[gokselvarol]

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu aşağıdaki kararında devamlılık arzetmeyen, arızi nitelikteki ücret eklerinin kıdem tazminatının hesabında dikkate alınmayacağını belirtmiş ve bu öedemelere örnek verirken ilk başa fazla mesai'yi almıştır.
Yargıtayın bu kararını, devamlılık arzetmeyen ödemelerin kıdem tazminatı hesabında dkkate alnmayacağına ilişkin önceki kararlarla uyumlu olması ve yerleşmiş içtihat kararlarına uygun olması bakımından isabetli buluyorum.
Fazla çalışma da iş yaşamının olağan süreci içinde devamlılık arzetmeyen, zaman zaman ortaya çıkan bir çalışma biçimidir ve ücretinin de İş Kanununda belirlenen esaslar çerçevesinde ödenmesi gerekir. Ancak uygulamada karşılaştığımız bir gerçek vardır ki, bazı işkollarında ve işyerlerinde işçiler kanunla belirlenmiş olan haftalık (ya da günlük) iş süresinin üzerinde sürelerle çalıştırılmaktadırlar ve çoğu zaman bu çalışma süreleri normal çalışma süresi imiş gibi yerleşmektedir. Ücret ödenirken de işçiye ücreti kanuni sürelerin üzerinde olan çalışma süresini dikkate alarak değil, örneğin yasal asgari ücret üzerinden ödenmektedir. Yani bir işçi yıllarca yasal çalışma süresinin üzerinde çalıştırılıp, fazla çalışmalarının ücreti ödenmemektedir.
İş Müfettişleri bu gibi işyerlerinde yaptıkları denetimlerde, uygulanan çalışma sürelerinin yasal iş süresi olan haftalık 45 saatin üzerinde olduğunu tespit ettikleri takdirde, bu uygulamanın 4857 sayılı İş kanununun 63. maddesine aykırı olduğunu, bu nedenle işyerindeki çalışma saatlerinin yasal haftalık çalışma süresi olan 45 saat dikkate alınarak yeniden düzenlenmesini ve işçilerin çalıştıkları sürece haftalık 45 saatin üzerinde yaptıkları fazla çalışmadan doğan fazla çalışma ücreti alacaklarının ödenmesini istemektedirler. Ayrıca, İş Kanununun 41. ve 63. maddelerine aykırılık nedeniyle işverenlere idari para cezası uygulamaktadırlar.
Yukarıda anlatılan şekilde çalışma süresinin yasal çalışma süresi olan 45 saatin üzerinde uygulanması nedeniyle çalıştıkları sürece aralıksız olarak fazla çalışma yapan ve bu çalışmaların ücreti daha sonra işyerinde denetim yapan Müfettişin tespitlerine göre İş Kanunu hükümleri doğrultusunda ödenen işçilerin yaptıkları fazla çalışmalaların devamlılık arzeden niteliğinin, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun kararında sözü edilen fazla çalışmanın arızi niteliği ile ilgisinin bulunmadığı açıktır.
Bana göre yukarıda belirttiğim şekilde fazla çalışma yapan işçilerin sürekli olarak yaptıkları bu fazla çalışmaların ücretinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gerekmektedir.
Bazı meslektaşlarımın, somut durumu dikkate almadan Yagıtay Hukuk Genel Kurulu'nun yukarıdaki ve benzeri kararlarına üstü açık ya da örtülü atıfta bulunarak fazla mesai ücretlerinin hiçbir şekilde kıdem tazminatı hesabında dikkate alınamayacağı yönündeki görüşlerine katılmıyorum.
Hukukçu arkadaşlarımızın bu konudaki görüşlerini bekliyorum.
Saygılar.

__________________________________________________ ________
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu
Esas No:2004/9-86
Karar No:2004/124
Tarihi :3.3.2004
Özü:Arızi nitelikte ücret ekleri kıdem tazminatının hesabında nazara alınmaz. Örneğin fazla mesai, mamul yardımı, tahsil yardımı, işyerinde giyilmek ve kullanılmak üzere verilen iş eşyaları, primler, ücretli izin parası, çalışılan hafta tatili ücreti, yolluk, otel ve ev gideri olarak ödenen paralar, gezici görev ödencesi, belirli sürelerde verilen özendirme ikramiyesi (teşvik ikramiyesi), avans ödemesi gibi daimilik arz etmeyen ödemeler geniş anlamdaki ücret kavramına dahil olmadıkları için kıdem tazminatının hesabında dikkate alınmazlar.

Dava : Taraflar arasındaki “kıdem tazminatı, işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; ( ) 1. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 18.12.2002 gün ve 367-693 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 24.3.2003 gün ve 4174-4894 sayılı ilamı ile;
(......1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacı dava dilekçesinde ödenmeyen 2001 Şubat ayı ikramiyesini talep ettiği halde sırf tanık beyanlarında bahsedilmesi nedeniyle teşvik ikramiyesi de kıdem tazminatına esas alınan ücrete dahil edilmiştir.
Davacının böyle bir iddiası ve talebi olmadığı halde ücretin hesabında teşvik ikramiyesinin dahil edilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Karar : Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, kıdem tazminatı ve işçilik alacaklarının tahsili isteğine ilişkindir.

Davacı, davalı işveren tarafından iş akdinin feshi nedeniyle kıdem tazminatı ve üç aylık ikramiye, ramazan ve kurban bayramı parası, ramazan ayı yemek parası, izin, yakacak parası gibi işçilik alacaklarının davalıdan alınmasını istemiş, davalı işveren davanın reddini savunmuş, yerel mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar, özel dairece teşvik ikramiyesi yönünden yukarıda yazılı gerekçe ile bozulmuştur.

Kıdem tazminatına esas ücret ile ilgili somut olaya uygulanması gereken 1475 sayılı İş Kanununun 14. maddesinin konuya ilişkin dokuz, on ve onbirinci fıkrası hükümleri aynen şöyledir;

“Kıdem tazminatının hesaplanması son ücret üzerinden yapılır. Parça başı, akort, götürü veya yüzde usulü gibi ücretin sabit olmadığı hallerde son bir yıllık süre içinde ödenen ücretin o süre içinde çalışılan günlere bölünmesi suretiyle bulunacak ortalama ücret bu tazminatın hesabına esas tutulur.

Ancak, son bir yıl içinde işçi ücretine zam yapıldığı takdirde, tazminata esas ücret, işçinin işten ayrılma tarihi ile zammın yapıldığı tarih arasında alınan ücretin aynı süre içinde çalışılan günlere bölünmesi suretiyle hesaplanır.

13’ncü maddenin (C) bendinde sözü geçen tazminat ile bu maddede yer alan kıdem tazminatına esas olacak ücretin hesabında 26. maddenin birinci fıkrasında yazılı ücrete ilaveten işçiye sağlanmış olan para ve para ile ölçülmesi mümkün akdi ve kanundan doğan menfaatler de gözönünde tutulur...”

Onbirinci fıkrada sözü edilen 26. maddenin değişik birinci fıkrasında ise “genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve nakden ödenen meblağı kapsar” hükmü yer almaktadır.

Anılan hükümlere göre kıdem tazminatına esas alınan ücret, iki ana unsurdan oluşmaktadır; 26. maddenin 1. fıkrasında yazılı asıl ücret; işçiye sağlanmış olan diğer menfaatler.

Genellikle ücret belirli bir miktar para olarak gözükür. Fakat para olarak verilen kısımdan ayrı, parayla ölçülmesi mümkün ayni ödemeler/e, temel ücret dışında yine para olarak işçiye sağlanan diğer ödemeler de ücrete dahildirler. Ücret ekleri ya da ücretin tamamlayıcısı niteliğinde olan ve ücret dışında ayrıca verilmesi gerekli ödemeler, işin, işyerinin özelliğinden doğabileceği gibi, sözleşmelerle (özellikle toplu iş sözleşmeleriyle) işçiye sağlanmış olabilir.

İş Kanunu’nun 14. maddesinin 11. fıkrasında belirtilen “para ve para ile ölçülmesi mümkün” menfaatlerin devamlı yada arızi nitelikte olmalarına ilişkin herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Konu Yargıtay uygulamasıyla çözümlenmiştir.

Kıdem tazminatının hesabında nazara alınacak ücret eklerinin niteliği yürürlükten kalkmış bulunan 3008 sayılı İş Kanunu döneminde verilen 15.5.1957 gün ve E:13, K. 10 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Karan ile tutar/ilik kazanmıştır. Anılan İçtihadı Birleştirme Kararının sonuç bölümü aynen “işçinin, gıda, mesken, sağlık, yakacak ve aydınlatma gibi zaruri ihtiyaçlarını karşılayacak kifayette olmak üzere iş karşılığında para veya ayın olarak yapılan ve arızi olmayan her türlü ödemelerin ve bu arada hususi surette iyi olan bir hizmetin karşılığı olarak ödenen primlerin veya bu mahiyetteki yıllık ikramiyelerin İş Kanununun 13’ncü (şimdi 14) maddesine göre hükmedilecek kıdem tazminatının hesabına esas olan ücret mefhumuna dahil bulunduğuna şeklindedir.

Bu durumda kıdem tazminatının hesabında nazara alınacak ücret eklerinin arızi nitelikte olmaması gerektiği açık bir şekilde ortaya konulmuştur. İşçiye sağlanan diğer bazı menfaatler daimilik arzetmemeleri ya da sosyal yardım vasfı taşımamaları gibi nedenlerle kıdem tazminatı hesabında nazara alınmazlar. Örneğin fazla mesai, mamul yardımı, tahsil yardımı, işyerinde giyilmek ve kullanılmak üzere verilen iş eşyaları, primler, ücretli izin parası, çalışılan hafta tatili ücreti, yolluk, otel ve ev gideri olarak ödenen paralar, gezici görev ödencesi, belirli sürelerde verilen özendirme ikramiyesi (teşvik ikramiyesi), avans ödemesi gibi.
Somut olayda yerel mahkemece diğer işçilik alacaklarına ilişkin olarak verilen karar onanmış olup, uyuşmazlık teşvik ikramiyesinin (özendirme ikramiyesi) kıdem tazminatına esas alınan ücrete dahil edilip edilmeyeceği noktasında toplanmaktadır. Davacı dava dilekçesinde teşvik ikramiyesi talebinde bulunmadığı gibi, teşvik ikramiyesi, İş Kanununun 14. maddesinin onbirinci fıkrasında yer alan geniş anlamdaki ücret kavramına dahil değildir. Bu nedenle hükme esas alınan bilirkişi raporunda nazara alınan teşvik ikramiyesinin, kıdem tazminatına esas alınan ücrete ilave edilmesi olanağı bulunmamaktadır.

O halde gerek bozma kararında gerekse yukarıda açıklanan nedenlerle direnme kararının bozulması gerekir.

Sonuç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 3.3.2004 gününde, oybirliği ile karar verildi.

[Erdoğan Kırcalı]

Cevabı açık:Hayır.

[gokselvarol]

Cevabı açık:Hayır.

Erdoğan bey, sadece başlığa mı yanıt yazdınız yoksa mesajı tamamen okudunuz mu bilmiyorum.

Dikkat ederseniz, işçinin sürekli olarak (çalıştığı sürece) günde yarım saat ve haftada 3 saat yaptığı fazla çalışmadan sözediyorum. Yargıtayın, fazla mesaininin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmayacağına ilişkin yukarıdaki mesajımda yer alan kararı, iş karşılığında para veya ayın olarak yapılan ve arızi olmayan her türlü ödemelerin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınacağı şeklindeki İçtihadı Birleştirme Kararına dayanılarak verilmiştir. Sayılan örnekler arasında yer alan Fazla Çalışma normal şartlar altında sürekli yapılmadığı düşünüldüğünden, arızi olarak değerlendirilmiş ve arızi niteliği dolayısıyla kıdem tazminatı hesabında dikkate alınamayacağı belirtilmiştir.

Fazla çalışmanın ücretinin bir iş karşılığı para olarak verildiği tartışmasızdır. Tartışmalı konumuz ise sürekli yapılan fazla çalışma karşılığı ödenen fazla çalışma ücretidir. Şimdi değerlendirelim, çalışma süresinin yasal çalışma süresi üzerinde uygulanması nedeniyle çalıştığı sürece hiç istisnasız tüm işgünlerinde yarım saat olmak üzere haftada 3 saat fazla çalışma yapan işçinin, buradan elde edeceği kazanç arızi bir kazanç olarak adlandırılabilir mi?

Yukarıda verdiğim örnekte, bu çalışmanın daha sonra Müfettişlerce tespit edilerek ücretinin ödenmesi durumundan bahsetmiştim. Ödemenin mutlaka böyle yapılması da şart değil. İşveren her türlü yasal prosedürü yerine getirerek işçiyi sürekli olarak günde yarım saat fazla çalıştırıp ücretini de yasada belirtilen şekilde zamlı olarak ödemiş de olabilir. İşçinin yıllık fazla çalışma süresi 270 saati aşmadığından yasalara aykırı bir durum da ortaya çıkmayacaktır bu durumda.

Konunun bu açıdan tekrar değerlendirilmesi gerektiğini düşünüyorum.

[Harun Gür]

Sn. gokselvarol,

Öncelikle savunduğunuz görüş ile "süreklilik arzeden" lafzından bu noktaya gelmek mantıksız görünmüyor. Ancak;

Yasal çalışma süresi olan 45 saatin üzerinde sürekli bir çalışma yapılıyorsa, bunu bir şekilde tespit ve men etmek Devletin yetkili organlarının görevidir.

Bu tarz çalışmalara muvaffakat edip etmemek zorunlu nedenler ve sınırlı süreler dışında işçiye bırakılmıştır. İşçinin bu şekilde sürekli çalışmaya muvaffakat etmesi uygulamada örnekleri olsa da hayatın olağan akışına aykırı görünmektedir. Yargıtay da birçok kararında sürekli fazla mesai yaptığını , hafta tatili ve bayramlarda çalıştığını iddiaları karşısında takdiri bir indirime gidilmesini uygun görmektedir.

Ayrıca bu tarz çalışmaların, eğer işveren aklını peynir ekmekle yemedi ise iş sözleşmelerine konulması, konulsa da geçerli olması da mümkün olmadığı gibi, sürekli bu şekilde çalışmanın şahit ifadeleri dışında belgeli bir şekilde ortaya konulabilmesinin de güçlüğü aşikardır.

Yıllık 270 saat üzerindeki çalışmalar da belirttiğiniz gibi İş Kanunu'na göre yasak olmakla birlikte, Yargıtay bir anlamda bu sürenin üzerinde çalışmaların yapıldığını kabul ederek, bu sürenin üzerinde çalışmaların tespit edilmesi halinde , bu konuda ortada geçerli bir ibraname bulunsa dahi 270 saat üzeri fazla çalışmaların ücretinin ayrıca ödenmesini emretmektedir.

Ücret ve ücretin ödenmesi
MADDE 32. - Genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır.

Ayrıca ortada yasal olmasa da sürekli 48 saatlik bir çalışma varsa , bu çalışmanın en azından 1 yıl devam ettiği sonucuna varılmalıdır, daha kısa bir süre için bu çalışmanın yapılmış olması doğal olarak "süreklilik" olgusuna halel getirecektir. İşçinin bu kadar uzun bir süre bu duruma sessiz kalması ve itirazda bulunmaması da bir çelişki olarak ortaya çıkacaktır.

Sonuç olarak; İş Kanunu'nun lafzı ile yorum yapmak bizi doğru sonuçlara götürmeyebilir, Yargıtay'ın süreklilik arzeden kararları ve bugünkü bakış açısı ile iş hayatının gerçekleri karşısında savınızın kabul görmesinin mümkün olmadığını düşünüyorum.

[Av.Abbas Bilgili]

Fazla çalışma ücreti, kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaz. İşçi sürekli olarak fazla mesai yapmış olsa dahi kıdem hesabına dahil edilmez. Çünkü fazla mesai, mahiyet olarak devamlılığa elverişli bir ödeme değildir.

[gokselvarol]

Sayın Harun GÜR,
Her ne kadar konu dışına çıkmış olsa da konuya ekleyeceğim bir kaç şey var. 4857 sayılı İş Kanunu 1475 sayılı İş Kanunundan farklı olarak Fazla çalışmaya yıllık 270 saati aşmaması (ve günlük çalışma süresinini 11 saati geçmemesi) dışında bir sınırlama getirmiyor. Bu da demektir ki, işçinin rızasını almak koşuluyla işverenin işçiyi 1 yıl boyunca günde yarım saat fazla çalıştırmasına yasal bir engel yoktur ve haliyle menedilecek bir durum da sözkonusu değildir. Günde yarım saatlik fazla çalışmanın da hayatın olağan akışına aykırı olduğunu iddia etmek pek mümkün görünmüyor. Haydi 3 saat- 5 saat olsa anlaşılabilirdi.
1475 sayılı yasada fazla çalışma yapılacak günler 90 işgünü olarak sınırlanmıştı, bu nedenle işçinin günde yarım saat bile olsa 1 yıl boyunca sürekli olarak fazla çalışma yapması yasal olarak mümkün değildi.

Fazla çalışma süresine ilişkin olarak getirilen sınırlamalara aykırı olarak çalıştırılan işçinin, fazla çalıştırıldığı bu sürelere ilişkin ücretinin ödenmesi gerektiğine ilişkin her hangi bir tereddütüm de yoktur zaten.

Bu konuyu açıklığa kavuşturduktan sonra, asıl meseleye dönebiliriz. Doğal olarak yasalarda meydana gelen değişikler, İş hukukunda farklı yorumları da beraberinde getirir. Yeni yasal düzenlemelerin özünü anlamadığımız sürece eski anlayışlara göre verilmiş kararlara takılıp kalırız. İş hayatını düzenleyen bugünkü kurallar, eski kararların yeniden yorumlanmasını zorunlu kılmaktadır.

Sürekli olarak yapılan fazla çalışmanın bu gelişmeler dikkate alınarak kıdem tazminatı açısından yeniden değerlendirilmesi gerektiğini düşünüyorum.