Genelge ile Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun Hükmünü Yok Saymak?

[can1can]

Hukuki net sitesini uzun süredir takip ediyordum ancak yeni üye oldum. Burada bilgi ve tecrübelerini paylaşan herkese sonsuz teşekkürler.
Burada sizinle paylaşmak istediğim konu hakkında fikir ve yorumlarınızı da sabırsızlıkla bekliyorum.

5188 Sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun ve Bu Kanunun
Uygulamasına İlişkin Yönetmeliğin yürürlüğe girmesiyle 2495 sayılı Bazı Kurum ve Kuruluşların Korunması ve Güvenliklerinin Sağlanması Hakkında Kanun yürürlükten kaldırılmıştır. Aynı kanunun Geçici Madde 1-Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte 2495 sayılı Kanuna göre kurulmuş olan özel güvenlik
teşkilâtlarına özel güvenlik izni, özel güvenlik görevlilerine de beş yıl süreyle çalışma izni verilmiş sayılır denmektedir.
5188 sayılı Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik Özel Güvenlik Görevlisi Çalışma İzni Madde:17- son paragrafında 5 ve 6 fıkralarda belirtilen görevlilere,özel güvenlik temel eğitimi ile ilgili olarak sağlanan
beş yıllık istisna süresi içinde başvurmak şartıyla, beş yıl süreyle özel güvenlik çalışma izni verilir. Bu sürenin sonunda bu görevlilerden sadece yenileme eğitimi sertifikası istenir.
5188 Sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun ve Uygulamasına İlişkin Yönetmelikte süre 5 yıl süre ile uzatılmıştır. Aynı Yönetmeliğin Beşinci bölüm yenileme eğitimi madde: 34, Beş yıllık çalışma izninin bitmesi üzerine,çalışma izninin yenilenebilmesi için yenileme eğitimi sertifikası istenir denmesine rağmen, bu güne kadar yenileme eğitimleri yapılmamıştır. Ayrıca 5188 sayılı kanunu 19. maddesine göre çalışma izni verilmeyen kişileri özel güvenlik görevlisi olarak istihdam eden kişi, kurum, kuruluş veya şirketlere çalıştırdığı her kişi için 3 bin lira ağır para cezası, bu kişilerin silahlı olarak çalıştırılmış ise 6 aya kadar hapis ve çalıştıranların her kişi için 6 bin lira ağır para cezası verileceği hükmününde kanunca koyulduğu gözönüne alındığında ve Anayasa Madde:87 “kanun koymak, değiştirmek, kaldırmak” yetkilerini Türkiye Büyük Millet Meclisine verilmişken;

T.C İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğü’nün 16.06.2009 tarih ve B.05.1.EGM.0.11.08.01/(63191)4037-EGM GENELGE NO:2009/42 BAKANLIK GENELGE NO 2009/53 numarasıyla yayınlanan Genelge ile çalışma süresinin uzatıldığı bildirilmiştir.Müsteşarlığın yayınladığı genelgenin 5188 Sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun ve Bu Kanunun Uygulamasına İlişkin Yönetmeliğe ve Türkiye Büyük Millet Meclisi ve Bakanlar Kurulu’nun yerine geçerek; Anayasa hükümlerine, muhalefet ve aykırılık teşkil ettiğini düşünüyorum.
Bu konu ile ilgili olarak Emniyet Genel Müdürlüğü Bilgi Edinme birimine sorduğum soru ve aldığım cevap aşağıdadır:
BİLGİ EDİNME E.G.M. SORUYayınlanmış olan müsteşarlık genelgesi ile (emniyet genelge no 2009/42) 5188 sayılı kanunda öngörülenyenileme eğitimi bitiş süresinin 31.12.2009 a kadar uzatıldığı görülmektedir. 5188 sayılı kanunda açıkca şekil ve şartlar'ı yasal süresi çizilen yenileme eğitim süresinin genelge ile uzatılması mümkünmüdür. bu meclisin kanun çıkarma yetkisine muhalefet değilmidir? kanunun verdiği süre dolduğuna göre; bu tarihten sonra olası adli olaylarda özel güvenlik görevlisinin hukuki durumu ne olacaktır. mahkemeler kanun yerine bu yayınlanan genelgeyi kabul edeceklermidir?
iyi çalışmalar diliyor, saygılar sunuyorum.
ALDIĞIM CEVAP:
Talebinizle ilgili olarak; 5188 sayılı Kanunun geçici birinci maddesi gereğince beş yıl süreyle çalışma izni alan ve süreleri dolacak olan özel güvenlik görevlilerinin yenileme eğitimleri 16.06.2009 tarih ve 2009/53 sayılı Bakanlık Genelgemiz ile düzenlenmiştir. Bu genelge ile 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun ilgili maddesi değiştirilmemiş sadece düzenleyici bir tedbir uygulanması ile kişi, kurum ve kuruluşların mağduriyetlerinin önlenmesi için bir opsiyon tanınmıştır. Ayrıca genelge ile süreleri dolan özel güvenlik görevlilerinin çalışma süreleri 31.12.2009 tarihine kadar uzatılmış olup, belirtilen tarihe kadar özel güvenlik görevlileri 5188 sayılı Kanunda belirtilen esaslar çerçevesinde çalışmaya devam edebileceklerdir.

Bilgilerinize rica ederim.08.07.2009

Sanırım konuyu anlatabildim. Şimdi sormak istediğim, sizin yorumlarınızı almak istediğim konu şu;
Emniyet Genel Müdürlüğüne sorduğum sorudaki gibi şu anda adli bir olay olsa bu durumda bulunan 40.000' e yakın özel güvenlik görevlisi kanuna göre suçlu genelgeye göre suçsuzmu olacak?
Genelge ile, kanunun koyduğu(kanuni süre) uzatılabilirmi?
Mevcut genelgenin hukuka uygunluğu nedir?
İptali için bu genelgeyle mağdur duruma düşen biz özel güvenlik çalışanları (mağduriyet hukuksuz olarak kanuni süresi dolmuş olarak çalışmaktan bahsediyorum) idare mahkemelerine başvurabilirmiyiz?
Mahkemede geçen süre içinde kanunen kendimizi nasıl koruyabiliriz?
Şimdiden fikir bildiren herkese teşekkür ediyor saygılar sunuyorum.

[admin]

Genelgeler kanuna aykırı olamazlar.

[can1can]

Genelgeler kanuna aykırı olamazlar.

bunun için ne yapabilirim. idare mahkemesine yürütmenin durdurulması ve genelgenin iptali davası açabilirmiyim? Faydası olur mu?
teşekkürler.

[Av.Emrah Yavuzcan]

Elbette iptal davası açabilirsiniz.

[can1can]

Elbette iptal davası açabilirsiniz.

teşekkür ederim. hukukçu değilim ama hukuka ilgi duyuyorum. yürütmenin durdurulması ve genelgenin iptali davası açmak istiyorum bunun için aşağıda ki dava dilekçesini yazdım. Hukuk normlarına bağlı kalmaya çalıştım. avukat tutmamı tavsiye edermisiniz. bildiğim kadarıyla bu davalar duruşmasız yapılıyor.

[Av.Emrah Yavuzcan]

Sayın can1can,

Sitemizde dilekçe yayınlamadığımız üzere ilgili yazınızın dilekçe bölümü silinmiştir. Avukat tutmanızı değil, yazmış olduğunuz dilekçeyi avukatınıza götürüp, avukatınızdan bu metni incelemesini ve kendisinin bu davayı takip etmesini talep ediniz.

[can1can]

ilginiz için teşekkür ederim. umarım arzuladığım sonuca ulaşabilirim. saygılar.

[teknik_er]

Anayasa-Kanun-Tüzük-Yönetmelik-Genelge... hukuki normlardır.
Dolayısıyla alt bir norm olan Genelgenin Kanuna hükmetmesi hukuka aykırıdır.Genelgenin ve genelgeye dayalı işlemin Danıştayda Yürütmesinin Durdurulması ve İptali mümkündür.

Bu tür iptal davaların İdari Mahklemelerden ziyade Danıştayda görülmesi gerekir.



İlgili Emsal Danıştay Kararları
..............................................

Dairesi Karar Yılı Karar No Esas Yılı Esas No Karar Tarihi
BEŞİNCİ DAİRE 2004 3198 2003 2325 15/09/2004

KARAR METNİ
YÖNETMELİKLE BELİRLENEN YETKİNİN GENELGE İLE DEĞİŞTİRİLMESİNİN MÜMKÜN OLMADIĞI, İŞLEMİ TESİS EDEN KİŞİ İLE TEKLİFTE BULUNAN KİŞİNİN AYNI OLMASINDA PERSONEL HUKUKUNUN GENEL ESASLARINA UYARLIK BULUNMADIĞI HK.<

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) : ?

Vekili : Av. ?

Karşı Taraf : 1- İçişleri Bakanlığı

2- Ankara Valiliği

İsteğin Özeti : Ankara 4. İdare Mahkemesi'nin 18.12.2002 günlü, E:2001/1058, K:2002/1491 sayılı kararının dilekçede yazılı nedenlerle temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

Cevabın Özeti : Temyizi istenen kararın usul ve kanuna uygun olduğu, ileri sürülen nedenlerin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesine uymadığı, bu nedenle istemin reddi gerekeceği yolundadır.

Danıştay Tetkik Hakimi : Işın Aka Delice
Düşüncesi : Dava dosyasındaki belgelerden dava konusu işlemin Yönetmelikte belirtilen kişiler tarafından tesis edilmediği anlaşıldığından İdare Mahkemesi'nce davanın reddi yolunda verilen kararın bozulması gerektiği düşünülmüştür.

Danıştay Savcısı : Mehmet Akkaya
Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp, İdare Mahkemesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin reddiyle İdare Mahkemesi kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesi'nce işin gereği düşünüldü:
? Emniyet Müdürlüğü Özel Harekat Şube Müdürlüğünde polis memuru olarak görev yapan davacı, Emniyet Genel Müdürlüğünün 20.6.1996 günlü işleminin, kendisinin Özel Harekat Biriminden çıkartılarak Genel Hizmet Kadrosuna atanmasına ilişkin kısmının iptali, bu nedenle mahrum kaldığı özlük haklarının yasal faiziyle birlikte tazminine hükmedilmesi istemiyle dava açmıştır.
Ankara 4. İdare Mahkemesi'nin Danıştay Beşinci Dairesi'nin 10.4.2001 günlü, E:1998/2277, K:2001/1149 sayılı bozma kararına uyarak verdiği 18.12.2002 günlü, E:2001/1058, K:2002/1491 sayılı kararıyla; bozma kararına uyularak yapılan ara kararları üzerine davalı idarece gönderilen cevabi yazıdan Genel Müdürlük tarafından özel harekattan genel kadrolara geçme onaylarının daire başkanlarına verildiği, buna göre dava konusu işlemin yönetmelikte aranan yetkili kişilerce tesis edildiği, öte yandan yapılan test sonucunda davacının özel hareket timi personelinde aranılan nitelikleri kaybettiğinin saptanması üzerine kurulan işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir.
Davacı, işlemin hukuka aykırı olduğunu öne sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.
Polis Özel Harekat Birimleri Yönetmeliğinin 39. maddesinde, "Özel Harekat Personelinin 36. maddede belirtilen niteliklerden birini kaybetmesi veya hizmette verimli olamayacağının anlaşılması veya yetkili amirlerce bu görevlerde başarısız sayılması halinde, Emniyet Müdürlüğünün gerekçeli teklifi üzerine Özel Harekat Dairesi Başkanının görüşü alınarak Genel Müdürün onayı ile Başkanlık Personeli ise Daire Başkanının teklifi Genel Müdür onayı ile, illerde görevli özel harekat personeli ayrıca Daire Başkanının teklifi Genel Müdür onayı ile o ilde başka bir birime aktarılabilir.
Özel Harekat Birimlerinde görevli personel altı ayda bir Daire Başkanlığınca görevlendirilecek komisyon tarafından "ALTINCI BÖLÜM MADDE 60-61-63" deki standartlara personelin uygunluğu değerlendirilir. Yapılacak testte başarısız görülen Personel Daire Başkanının teklifi Genel Müdürün onayı ile Özel Harekat Biriminden çıkartılarak aynı ilde başka bir birime aktarılır." hükmüne yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden, yapılan test sınavında davacının başarısız olması üzerine Özel Harekat Personeli vasıflarını kaybettiği belirtilerek Özel Harekat Birimleri Yönetmeliğinin 39. maddesi gereğince Özel Harekat Biriminden çıkartılarak Genel Hizmet kadrosuna aktarılmasının Emniyet Müdürü Daire Başkan Vekili ? tarafından teklif edildiği, bu teklifin yine aynı kişi, yani Daire Başkan Vekili ? tarafından Emniyet Genel Müdürü adına imzalanan dava konusu 20.6.1996 tarihli olurla kabul edildiği anlaşılmıştır.
Davalı idare tarafından imza yetki devrine ilişkin 1.6.1996 günlü, 135 sayılı Genelge uyarınca personelin özel harekattan genel kadrolara geçme onay yetkisinin daire başkanına devredildiği ileri sürülmekte ise de, Özel Harekat Birimleri Yönetmeliği'nin 39. maddesi ile bu konudaki yetkinin genel müdüre ait olduğu belirtildiğinden ve adı geçen Yönetmelik hükmünün genelge ile değiştirilmesi mümkün olmayıp bu konudaki yetki devrinin ise ancak Yönetmeliğin ilgili maddesinin değiştirilmesi ile sağlanabileceğinden, yetkisiz kişi tarafından kurulan işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Öte yandan, Daire Başkan Vekili sıfatıyla yapılan teklifin yine aynı kişi tarafından yetki devrinden bahisle onaylanarak işlem tesis edilmesi personel hukukunun genel esaslarına da aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulüyle, Ankara 4. İdare Mahkemesi'nce verilen 18.12.2002 günlü, E:2000/1058, K:2002/1491 sayılı kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1/b. fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Kanunla değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adıgeçen Mahkemeye gönderilmesine, 15.9.2004 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

(DAN-KAR-DER; SAYI:6)

YÖ/ÖEK


.................................................. ..............






Dairesi Karar Yılı Karar No Esas Yılı Esas No Karar Tarihi
İDARİ DAVA DAİRELERİ 2002 951 2002 793 20/12/2002

KARAR METNİ
KANUNLA GENEL MÜDÜRE BAĞLI OLARAK DENETİM YAPILACAĞI BELİRTİLEN KURULUN STATÜSÜNÜN YÖNETMELİKLE DEĞİŞTİ-RİLEREK DAİRE BAŞKANLIĞI ŞEKLİNDE ÖRGÜTLENMESİNDE YASAYA UYARLIK BULUNMADIĞI HK.<

Temyiz İsteminde Bulunan (Davalılar) : 1-Radyo ve Televizyon Üst Kurulu
Vekili : Av. ...

2-Türkiye Radyo - Televizyon Kurumu Genel Müdürlüğü
Vekili : Av. ...

Karşı Taraf (Davacı) : ...

İstemin Özeti : Danıştay Beşinci Dairesinin 22.5.2002 günlü, E:1999/3566, K:2002/2429 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması davalı idareler tarafından istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçelerinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi Ahmet Arslan'ın Düşüncesi : Temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı Ahmet Salman'ın Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir.
Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin reddiyle Daire kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunca dosyanın tekemmül ettiği görülmekle davalı idarelerden Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu Genel Müdürlüğünün yürütmenin durdurulması istemi görüşülmeyerek dosya incelendi gereği görüşüldü:
Dava, 16.1.1999 günlü, 23585 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Türkiye Radyo Televizyon Kurumu Kuruluş ve Görev Yönetmeliğinin 17 nci ve 81 inci maddeleri ile bu Yönetmeliğe dayanılarak tesis edilen kadro değişikliklerine ilişkin 15.5.1999 günlü Genel Müdürlük işleminin davacıyla ilgili kısmının iptali istemiyle açılmıştır.
Danıştay Beşinci Dairesince, T.C. Anayasanın 123. maddesinde; idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve kanunla düzenleneceği ilkesinin getirildiği, 124. maddesiyle ise Başbakanlık, Bakanlıklar ve Kamu tüzel kişilerine kendi görev alanlarını ilgilendiren konularda yönetmelik çıkarma yetkisi verildiği, idarelerin bu yetki çerçevesinde yönetmelik çıkarabilecekleri gibi, kamu hizmetinin daha etkin ve verimli yürütülmesi amacıyla yönetmeliklerde değişiklikler de yapabilecekleri, Yönetmeliklerin Anayasa, yasa , tüzük ve hukukun genel ilkelerine aykırı hükümler içermemesi ve öngörülen biçim ve yetki koşullarına uyularak çıkarılması dışında, söz konusu düzenleme yetkisinin kullanılmasına kamu hukuku yönünden herhangi bir engel bulunmadığının açık olduğu, 2954 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon Kanununun 16. maddesinin 1. fıkrasında; "Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu Genel Müdürlüğü; Genel Müdür, dört Genel Müdür Yardımcısı (Yayın ve program, idari, teknik, mali) Hukuk Müşavirliği, Savunma Sekreterliği, Satın Alma Komisyonu Başkanlığı, Özel Kalem Müdürlüğü, Genel Sekreterlik, İnceleme Araştırma Kurulu Başkanlığı, Teftiş Kurulu Başkanlığı, Yayın Denetleme Kurulu Başkanlığı ile Yayın Planlama Koordinasyon ve Değerlendirme Dairesi Başkanlığı....... meydana gelir. Dairelerin Genel Müdür Yardımcılarına olan bağlantıları Genel Müdürün teklifi ile Yönetim Kurulu tarafından kararlaştırılır." hükmünün yer aldığı, aynı maddenin 3. fıkrasında ise; "Türkiye Radyo-Televizyon Kurumunun her seviyedeki teşkilatlanma değişikliği (Lağv, tensik, yeni kuruluş) Genel Müdürün teklifi, Yönetim Kurulunun tasvibi ve Televizyon Yüksek Kurulunun onayı ile yapılır." hükmüne yer verildiği, yine 2954 sayılı Kanunun "yayınların denetimi" başlıklı 31. maddesinde ise; "Türkiye Radyo Televizyon Kurumunun yayınlayacağı programların son denetimi, Genel Müdür adına ve Genel Müdüre doğrudan bağlı Yayın Denetleme Kurulu Başkanlığı tarafından yapılır." hükmünün getirildiği, maddenin bu haliyle Yayın Denetleme biriminin şeklini doğrudan Genel Müdüre bağlı bir kurul olarak çizdiği, 2954 sayılı Kanunun 16. maddesinin 1. fıkrasında, TRT Kurumunun Genel Müdürlük teşkilatını oluşturan Daire Başkanlığı dışındaki birimleri fıkranın birinci kısmında tek tek sayıldığı, bu kısımda yayınların denetimi ile ilgili birimin "Kurul" olarak örğütlendiği belirtildikten sonra, Daire Başkanlıklarının fıkranın devamında sıralandığı, Kanunun bununla da yetinmeyerek 31. maddesinde de programların son denetimini Genel Müdür adına yapacak birimin Genel Müdüre doğrudan bağlı Yayın Denetleme Kurulu olduğununun bir kez daha yinelediği, yukarıda belirtilen 2954 sayılı Kanunun 16. maddesinin 3. fıkrasında, "lağv, tensik, yeniden yapılanma" konusunda düzenleme yapma konusunda idareye tanınan yetkinin 2954 sayılı Kanunun 31. maddesinde Kurul için çizilen çerçeveyi değiştirmek suretiyle kullanılması mümkün olmadığı gibi, Anayasanın 123. maddesindeki idarelerin Kanunla kurulacağı ilkesine aykırı düzenleme getirilmesi şeklinde de kullanılamayacağının açık olduğu, öte yandan bir kamu kuruluşunda "Kurul" olarak örgütlenme ile "Daire Başkanlığı" olarak örgütlenmenin gerek kamu hizmetinin yürütülmesi, gerekse bu birimde görev yapan kamu görevlilerinin hukuki statüleri yönünden farklı hükümler ve fiili sonuçlarının bulunduğunu ayrıca belirtmenin gerekeceği, buna göre, yukarıdan beri yapılan açıklamalar karşısında kanunla, Genel Müdüre bağlı olarak denetim yapacağı belirtilen Kurulun statüsünün yönetmelikle değiştirilerek Daire Başkanlığı şeklinde örğütlenmesinde yasaya uyarlık bulunmadığı, keza Daire Başkanlığı şeklindeki yeniden oluşturulan denetim biriminin görevlerinin ve kuruluş yapısının düzenlendiği 81 inci maddede de yasaya uyarlık bulunmadığı, her ne kadar Yönetmeliğin 81 inci maddesi 8.7.1999 günlü, 23749 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan değişiklikle yeniden değiştirilmiş ise de, bu değişiklik (Kurul'un) Daire Başkanlığının görevleriyle ilgili olup, Yasanın 31 inci maddesine uygunluk yönünden, herhangi bir düzenleme getirmediğinden, davacılar yönünden lehe bir durum oluşmadığı, davacının "üye" olan görev unvanının "uzman denetçi" olarak değiştirilmesine ilişkin işlem yukarıda yer alan gerekçelerle yasaya aykırı olduğu belirlenen Yönetmeliğe dayanılarak yapılmış olduğundan, dava konusu söz konusu işlemde de hukuka uyarlık bulunmadığının açık olduğu gerekçesiyle, 16.1.1999 günlü, 23585 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Türkiye Radyo Televizyon Kurumu Kuruluş ve Teşkilat Yönetmeliğinin yasaya aykırı düzenlemeler getiren 17 nci ve 81 inci maddeleri ile davacının görev unvanının değiştirilmesi yolundaki 15.5.1999 günlü, 218 sayılı işlemin iptaline karar verilmiştir.
Davalı idareler 22.5.2002 günlü, E:1999/3566, K:2002/2429 sayılı kararı temyiz etmekte ve davalı idarelerden Radyo ve Televizyon Üst Kurulu, TRT Kurumunun teşkilatında herhangi bir değişikliğin idarelerinin tasarrufunda bulunmadığı, bundan dolayı idarelerinin husumet mevkiinden çıkarılması gerektiği, davalı idarelerden Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu ise; yapılan kısmi yapılanma gereği bazı birimlerin lağvedildiği, bazılarının hizmette fonksiyonel önemi nedeniyle genişletildiği ve Yayın Denetleme Kurulunun da "Yayın Denetleme Dairesi Başkanlığı" olarak değiştirildiği, davacının kadro ve unvan değişikliği nedeniyle herhangi bir mağduriyetinin bulunmadığı iddialarıyla bozulmasını istemektedirler.

Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davalı idarelerin temyiz istemlerinin reddine, Danıştay Beşinci Dairesinin 22.5.2002 günlü, E:1999/3566, K:2002/2429 sayılı kararının ONANMASINA, 20.12.2002 günü oybirliği ile karar verildi.

(DAN-KAR-DER; SAYI:1)
YÖ/ÖEK



.................................................. .........






Dairesi Karar Yılı Karar No Esas Yılı Esas No Karar Tarihi
BEŞİNCİ DAİRE 2005 5075 2002 3255 10/11/2005

KARAR METNİ
ÜST HUKUK NORMUNA AYKIRI BULUNAN YÖNETMELİK HÜKMÜNE HUKUKİ BİR DEĞER YÜKLEMEK SURETİYLE HÜKÜM KURULMASINDA İSABET BULUNMADIĞI HK.<
Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı): ?
Karşı Taraf : İçişleri Bakanlığı - ANKARA
İsteğin Özeti : Adana 1. İdare Mahkemesi'nin 28.12.2001 günlü, E:2001/249, K:2001/2048 sayılı kararının dilekçede yazılı nedenlerle temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.
Cevabın Özeti : Cevap verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hakimi : Mehmet Aydın
Düşüncesi : Davacının, görevde yükselme sınavında başarılı olmasına rağmen memur kadrosuna atamasının yapılmamasına ilişkin 1.2.2001 günlü işlemin dayanağı olan Yönetmeliğin 6/c. maddesinin, 657 sayılı Yasa'nın 132/4. maddesine aykırı olduğu açık bulunduğundan, İdare Mahkemesi'nce anılan Yönetmelik hükmü ihmal edilmek suretiyle dava konusu işlemin iptaline hükmedilmesi gerekirken, davanın reddine karar verilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulüyle İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmüştür.
Danıştay Savcısı : Turan Karakaya
Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesi'nce işin gereği düşünüldü:
Adana Emniyet Müdürlüğü'nde Teknisyen Yardımcısı olarak görev yapan davacı, başarılı olduğu görevde yükselme sınavı sonrasında genel idare hizmetleri sınıfında memur kadrosuna atanmak için yaptığı başvurunun reddine ilişkin 1.2.2001 günlü, 31315 sayılı işlemin iptali istemiyle dava açmıştır.
Adana 1. İdare Mahkemesi'nin 28.12.2001 günlü, E:2001/249, K:2001/2048 sayılı kararıyla; dosyanın incelenmesinden, Adana Emniyet Müdürlüğü kadrosunda Teknisyen Yardımcısı olarak görev yapan davacının, başarılı olduğu görevde yükselme sınavı sonrası genel idare hizmetleri sınıfında memur olarak atanması için yaptığı 9.1.2001 günlü başvurunun; 10.10.2000 tarihinde "2 günlük aylık kesimi" cezası ile tecziye edildiği ve bu cezasının Emniyet Teşkilatında Görevli Memurların Nitelikleri ve Atanma Usulleri ile Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmeliğin 6/c. maddesi kapsamında değerlendirildiğinden bahisle 1.2.2001 günlü, 31315 sayılı davalı idare işlemiyle reddi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığının anlaşıldığı; olayda 2 günlük maaş kesim cezası aldığı ve söz konusu cezanın kesinleştiği gerek kendi ifadesi ile, gerekse davalı idarenin savunma ekinde sunduğu 7.12.2000 günlü, 980 sayılı belgeyle sabit olan davacının, kazanmış olduğu görevde yükselme sınavı sonrası genel idare hizmetleri sınıfında memur olarak atanması isteminin reddine ilişkin dava konusu işlemde yukarıda adı geçen Yönetmelik hükmüne ve hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir.
Davacı, Emniyet Genel Müdürlüğü'nün açmış olduğu tüm sınav ve terfi atamalarında aranan şartlar yönünden, son yıllarda "kıdeme müessir ceza almamış olmak" şartı aranırken, kendisinin aldığı "2 günlük yevmiye kesim cezası" nedeniyle atamasının yapılmamasının Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu öne sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.
Anayasa'nın 124. maddesiyle Başbakanlık, Bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerine kendi görev alanlarını ilgilendiren konularda yönetmelik çıkarma yetkisi verilmiştir. İdareler bu yetki çerçevesinde yönetmelik çıkarabilecekleri gibi, kamu hizmetinin daha etkin ve verimli yürütülmesi amacıyla yönetmeliklerde değişiklikler de yapabilirler. Yönetmeliklerin Anayasa, Yasa, Tüzük ve hukukun genel ilkelerine aykırı hükümler içermemesi ve öngörülen şekil şartına uyularak çıkarılması dışında; söz konusu düzenleme yetkisinin kullanılmasına kamu hukuku yönünden herhangi bir engel bulunmadığı açıktır.
Özel kanunlarındaki hükümler saklı kalmak kaydıyla genel ve katma bütçeli kurumlar, il özel idareleri, belediyeler, il özel idare ve belediyelerin kurdukları birlik, müessese ve işletmeler ile döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na tabi olarak çalışan Devlet memurlarından müdür (başmüdür, il ve bölge müdürleri ve bunların yardımcıları ile Dışişleri Bakanlığı kadrolarında bulunan uzmanlar hariç) ve daha alt görevlere görevde yükselme suretiyle atanmalarına ilişkin usul ve esasları belirlemek amacıyla çıkarılan Devlet Memurlarının Görevde Yükselme Esaslarına Dair Genel Yönetmelik; görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda liyakat ve kariyer ilkesini esas alıp; bu ilkelere uygun bir sistem oluşturmayı amaçlamaktadır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na ve yukarıda adı geçen Genel Yönetmeliğe dayanılarak çıkarılan Emniyet Teşkilatında Görevli Memurların Nitelikleri ve Atanma Usulleri İle Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmeliğin "Genel Şartlar" başlıklı 6. maddesinde, bu Yönetmelik'te belirtilen görevlere aynı veya başka hizmet gruplarından görevde yükselme suretiyle atanacak personelde bulunması gereken şartlar sayılmış ve maddenin (c) bendinde; "657 sayılı Yasa'nın 125. maddesinin (C) ve (D) bentlerine göre ve Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün, kınama ve uyarma dışındaki suçlardan dolayı disiplin cezası almamış olmak" şartı yer almıştır.
Bu Yönetmeliğin dayanaklarından birisi olan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125/C maddesinde, memurun brüt aylığından 1/30-1/8 arasında kesinti yapılmasını gerektiren fiil ve haller; aynı Kanun'un 125/D maddesinde ise, fiilin ağırlık derecesine göre memurun, bulunduğu kademede ilerlemesinin 1-3 yıl durdurulmasını gerektiren fiil ve haller sayılmış; anılan Kanun'un "Uygulama" başlıklı 132. maddesinin 4. fıkrasında da, kendilerine disiplin cezası olarak aylıktan kesme veya kademe ilerlemesini durdurma cezası verilenlerin, valilik, büyükelçilik, müsteşar, müsteşar yardımcılığı, genel müdürlük, genel müdür yardımcılığı ve daire başkanlığı görevlerine atanamayacakları öngörülmüştür.
Öte yandan, Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 3. maddesinde "uyarma", 4. maddesinde "kınama", 5. maddesinde de "aylık kesimi" cezası verilmesini gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar sayılmıştır.
657 sayılı Yasa'nın 132/4. maddesinde; aylıktan kesme cezası ve/veya kademe ilerlemesini durdurma cezası alanların hangi görevlere atanamayacakları sınırlı olarak sayılmış bulunmaktadır.
Ne var ki, yukarıda adı geçen Yönetmeliğin 6/c maddesiyle getirilmiş olan "657 sayılı Yasa'nın 125. maddesinin (C) ve (D) bentlerine göre ve Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün kınama ve uyarma dışındaki suçlardan dolayı disiplin cezası almamış olmak" koşulu, "memur" unvanlı kadroya yapılacak atamalar için de geçerli sayılarak, Yasa ile getirilen düzenleme adı geçen Yönetmelik ile genişletilmiş olup; Yasa'da açıkça sayılan görevler dışında başka görevler için de bu koşulun getirilmesi suretiyle yasaya aykırı düzenleme yapıldığı açıktır.
Dava konusu olayda, Teknisyen Yardımcısı olan davacının, genel idare hizmetleri sınıfındaki memur kadrosu için yapılan görevde yükselme sınavında başarılı olduğu konusunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmadığı tartışmasızdır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7/4. maddesinde yer alan "düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olmasının, bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olmayacağı" yolundaki hüküm karşısında; dava konusu 1.2.2001 günlü, 31315 sayılı işlemin dayanağı olan Emniyet Teşkilatında Görevli Memurların Nitelikleri ve Atanma Usulleri ile Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmeliğin 6/c maddesi 657 sayılı Yasa'ya aykırı olduğu halde, bu madde hükmü "ihmal edilmemek", bir başka anlatımla, bu madde hükmüne "hukuki bir değer yüklemek" suretiyle, anılan maddeye dayanılarak tesis edilmiş olan dava konusu işlemin iptali istemiyle açılan işbu davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Dairemizin işbu kararında yer alan gerekçe karşısında, davacının, başarılı olduğu görevde yükselme sınavı sonrasında genel idare hizmetleri sınıfında memur kadrosuna atanması gerektiğinde kuşkuya yer bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulüyle Adana 1. İdare Mahkemesi'nce verilen 28.12.2001 günlü, E:2001/249, K:2001/2048 sayılı kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1/b. fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Kanun'la değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkeme'ye gönderilmesine, 10.11.2005 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
(DAN-DER; SAYI : 112)
BŞ/Aİ

[can1can]

göndermiş olduğunuz danıştay kararları için teşekkür ederim. sanırım bu davada %100 haklıyım. Genelge ile kanun hükümlerinin yok sayıldığı valiliklere kanunen yapma zorunluluğu olan cezai müeyyideleri yapmamaları yolunda emir verildiği açık. Ama şunuda günlerdir yaptığım çalışmalar sonunda gördüm ki bu durumda bulunan 40000 özel güvenlik personeli var ve bunların çok büyük çoğunluğu kamu sektöründe çalışıyor. Bu çalışanları mağdur etmeyecek bir çözüm bulmak için ise gerçekten geç kalınmış. Kamu da özel güvenlik şirketlerinden hizmet alımı şeklinde bir düzenlemede yok. Bu durumda ciddi güvenlik zaafiyetleri olacağı aşikar.İdarenin burada büyük kusuru var. Kanunun çıkmasından bugüne geçen beş yıl boyunca bir düzenlemenin yapılmaması akıl alır şey değil. Bu genelgenin iptal edilebileceğini düşünüyorum fakat hiç kusuru olmayan insanların bu iptalden zarar göreceğini düşünerek bu davayı açmaktan vazgeçtiğimi üzülerek bildiriyorum. Bu başlık altında bana değerli fikirlerini veren herkese sonsuz teşekkür ediyorum.
saygılar...

[teknik_er]

genelge iptal edilmiş olsa bile önceden ''kazanılmış haklar'' geri alınamaz aksi durum anayasaya aykırı bir uygulama olur.