Fail

[CeeK]

I
GENEL OLARAK FAİL

1.Fail veya suçlu kavramı
Fiilsiz suç mümkün değildir. Kanunda suç olarak öngörülen bir fiili işleyen kimse faildir. Elbette, failsiz suç da, mümkün değildir. Her fiil zorunlu olarak bir failin eseridir. Fail suçludur. Açıkçası, suçu işleyen kimseye, faile suçlu denmektedir. Doktrinde, fail veya suçlu terimleri yerine, suçtan etkilenen anlamında “ suçun pasif süjesi “ teriminin karşıtı olarak, “suçun aktif sujesi “ terimi de kullanılmaktadır.
Kanun “ ceza sorumluluğu şahsidir “ derken aynı zamanda suçun failine, yani suçlu denen kişiye işaret etmiş bulunmaktadır.
Suçun faili insandır. İnsan hukukta kişidir. Köle insandır ama, kişi değildir, efendisinin malvarlığını oluşturan şeylerden biridir. Kölelik kalkınca, köle insan, kişi olmuştur. Bugün suçun failinin sadece insan olması kuralının bir istisnası bulunmamaktadır.
Günümüzde bir özenti olarak hayvan haklarından söz edilmekle birlikte, hayvan, hukukun süjesi değildir, tersine diğer şeylerden farksız olarak sadece hukukun objesidir. Bundan ötürü, ne kadar çok seversek sevelim, hayvan, ceza hukukunda suçun ne faili ne mağduru olabilir.
Suçun faili olmak bakımından, erkek, kadın ve çocuk arasında bir fark bulunmamaktadır. Bunlar kanun önünde eşittirler ( Ay.m. , CK. m. ). Bununla birlikte, bugün, hukuk düzenleri, bu arada hukuk düzenimiz, yargılamada, özellikle cezanın verilmesinde ve infazında çocuklar ve kadınlar yararına “ pozitif ayırımcılık” yapmaktadır.
Suçun faili olmak bakımından normal insanla ör., “hilkat garibesi” arasında hiçbir fark gözetilmemiştir. Bize göre normal görünümü olmayan bir yaratık eğer “ insan “ sayılırsa, elbette ki o da suçun faili olur.
2. Cezaî ehliyet
Bir kısım doktrinde, her insanın suçun faili olamayacağı, insanın fail olabilmesi için bazı koşullara sahip olması gerektiği ileri sürülmüş, bundan cezaî ehliyet (capacita’ penale ) ceza ehliyeti veya suç işlemeye ehil olmak kavramı ortaya çıkarılmıştır. Bununla, bir kimsenin ceza hukukunun öznesi olabilmesi için aranan koşulların tümü, yani ceza hukuku bakımından önemi olan bir fiili gerçekleştirmeye ehliyet ifade edilmek istenmiştir. Bu düşüncede olanlar, iki grup insanda ceza ehliyetinin olmadığını söylemektedirler. Bunlar, sorumsuzluktan, dokunulmazlıktan yararlananlar ve inşat edilebilir olmadıkları için cezalandırılamayanlar, yani akıl hastaları ve benzeri kimselerdir. Bu kişiler ceza hukukunun dışında sayılmaktadırlar.
Özel hukuktan öykünerek ortaya atılmış olan cezaî ehliyet kavramı ceza hukukunda inandırıcı bir esasa dayanmamaktadır. Bir kere sorumsuzluk nedeniyle kişinin cezalandırılmaması veya dokunulmazlık nedeniyle hakkında kovuşturma yapılamaması, o kişinin ceza kanununun öznesi olmadığı anlamına gelmez, aksine bu kimsenin kanunu ihlal etmeyecek kadar yüksek bir kamusal kişiliğe sahip olduğu veya kovuşturmamada kamusal yararın bulunduğu anlamına gelir. Gerçekten, sorumsuzluk halinde kişinin cezalandırılmamasının veya kişiye dokunulmamasının esası tamamen siyasidir. Bu nedenledir ki, sorumsuz veya dokunulmaz olan kişiler bakımından ehliyetsizlikten söz etmek, pek tutarlı bir düşünce olamaz. Öte yandan, henüz gelişimini tamamlamamış olanların veya akıl hastaları ve benzeri kişilerin, ceza kanununun muhatabı olmadıkları doğru olamaz, çünkü bunlar, fiilleri bir suç teşkil ettiğinde, cezaya değil ama, emniyet tedbirlerine muhataptırlar. Öyleyse, bu grubu oluşturan insanlar da, ileri sürülenin tersine, ceza hukukunun dışında değildirler, içindedirler, yani suçun faili olabilmektedirler.
3. Tüzel kişi
Tüzel kişinin suçun faili, yanı suçlu olup olamayacağı hususu bugün de tartışmalı bir konudur. Özellikle örgütlü suçluluğun yaygınlaşması, uluslar arası suç örgütlerinin ortaya çıkması, tüzel kişiler hakkındaki tartışmaları giderek daha çok alevlendirmiştir.
Roma hukukunda tüzel kişilerin suçun faili olamayacakları esası kabul edilmiştir.Buna karşılık, Cermen hukukunda, tüzel kişinin suçun faili olabileceği kabul edilmiştir. İngiliz hukukunda tüzel kişi suçun faili sayılmaktadır. Avrupa Bakanlar Komitesinin 28. Ekim 1998 tarih ve 18 sayılı kararı tüzel kişilere karşı ceza müeyyidesinin uygulanmasını tavsiye etmiştir. 1994 tarihli Fransız Ceza Kanunu, 121/1. maddesi hükmünde, çok dikkatli ve sınırlı bir biçimde ticari kuruluşların ( enti ) ceza sorumluluklarının olduğunu kabul etmiştir ( Antolisei, 598-9 ).
Tüzel kişinin suçun failliği meselesi genellikle tüzel kişinin gerçekliği veya varsayımsallığı üzerinde yoğunlaşmaktadır. Tüzel kişiyi bir gerçeklik olarak algılayan düşünceler, onun suçun faili de olabileceğini kabul etmektedirler. Buna karşılık, tüzel kişiyi varsayımsal, fikrî bir birlik olarak algılayanlar, onun suçun faili olamayacağını kabul etmektedirler. Cezanın niteliklerinden hareket eden bir başka görüş, tüzel kişi üzerinde cezanın korkutuculuk, şahsilik ve uslandırıcılık etkilerinin doğal olarak mümkün olmadığını, dolayısıyla suçun faili olamayacağını ileri sürmektedir.
Tüzel kişiler “statüleri” ile kişilik kazanmaktadırlar ( MK. m. ). Tüzel kişi, kendine vücut veren statü ile sinirli olarak hak ve fiil ehliyetine sahip bulunmaktadır. Kuşkusuz, bunlar, vergi suçlarının, diğer idarî suçların faili olabilmektedirler. Tüzel kişilerin, genel ahlaka, kamu düzenine aykırı bir faaliyeti mümkün değildir, çünkü bu tür bir faaliyette bulunmayı amaçlayan tüzel kişi, kanundan ötürü kişilik kazanması mümkün değildir. Suç ve ceza koyan kurallar kamu düzenini kuran vazgeçilmez temel kuralıdırlar. Böyle olunca, zaten tüzel kişi, suç işleyemez. Suç ancak tüzel kişinin organı olan kişiler tarafından işlenebilir. Kuşkusuz, bunlar, diğer kişilerden farksız olarak suçun failidirler.
Kanun, 20/1. maddesi hükmünde, “ceza sorumluluğu şahsidir” demekte ve “ kimse başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz” hükmüne yer vermektedir. Bundan, açıkça, kanunun tüzel kişiyi suçun faili saymadığı sonucu çıkmaktadır. Zaten kanunun “ Tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirleri” madde başlığını taşıyan 60. maddesinin gerekçesi de bu sonucu doğrulamaktadır.
Kanun koyucu, kanunun 20. maddesinin gerekçesinde, “sadece gerçek kişiler suçun faili olabilir ve sadece gerçek kişiler hakkında ceza yaptırımına hükmedilebilir “ diyerek; kim hakkında ceza müeyyidesine hükmedilebiliyorsa, ancak o kimsenin fail olabileceğine işaret etmiş bulunmaktadır. Gerçekten, kanun, 20/2.maddesi hükmünde, “ Tüzel kişiler hakkında ceza yaptırımı uygulanmaz. Ancak, suç dolayısıyla kanunda öngörülen güvenlik tedbiri niteliğindeki yaptırımlar saklıdır “ hükmüne yer vererek tüzel kişiyi fail saymamıştır.
Ancak, Kanun, 60. maddenin metninde ve gerekçesinde, 20. maddenin sadece gerekçesinde, her nedense kamu tüzel kişileri ile özel hukuk tüzel kişileri arasında fark görmüş, güvenlik tedbirlerinin muhatabının sadece özel hukuk tüzel kişisi olduğunu kabul etmiştir.
Kanunun düzenlemesi çelişkilidir.
Kanun; 31, 32, 33, 34. maddelerinde yaşı küçük olanları, akıl hastalarını, sağır- dilsizleri, arızî sarhoşluk halinde bulunan kişileri suçun faili saymış, ceza verilemediğinden, bunlar haklarında güvenlik tedbirlerine hükmedilmesini öngörmüş; buna karşılık muhatap oldukları “yaptırımlar” bakımından aynı konumda olan “ özel hukuk tüzel kişilerini her nedense suçun faili sayılmamıştır. Böyle olunca, Kanunun kişiler hakkında “güvenlik tedbiri niteliğindeki yaptırımları” suç nedeni ile uygularken, tüzel kişiler hakkında “ suç dolayısıyla “ uygulaması ( 20/2) çelişkili bir düzenleme olmaktadır .
Gene bu bağlamda, kanunun gerçek kişilerle tüzel kişiler, kamu tüzel kişileri ile özel hukuk tüzel kişileri arasında ayırım yapması, kanun önünde eşitlik ilkesine aykırıdır, çünkü kamu hukuku tüzel kişilerinde de, tıpkı özel hukuk tüzel kişilerinde olduğu gibi ( m. 60 ), suçu ancak tüzel kişinin organı veya temsilcisi olan kişiler işleyebilmektedirler. Gerçekten, organ veya temsilcisinin, kamu tüzel kişisi yararına suç işlemesi de imkansız değildir.
Öte yandan, ceza hükmü bulunduran bazı kanunlar, ör. Çek Kanunu, Sendikalar Kanunu, İş Kanunu, Grev ve Lokavt Kanunu, vs., tüzel kişiyi suçun faili saymaktadır. Ceza hükmü taşıyan bu kanunların akıbetinin ne olduğu hususu kanunun 5. maddesi hükmü karşısında ayrı bir tartışma konusudur, çünkü 5. madde, kanunun genel hükümlerinin “… ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır “ hükmüne yer vermektedir. Yürürlük kanununda, izleyebildiğimiz kadarıyla, konuya açıklık getiren bir hüküm bulunmamaktadır. (?????? )
3.Tabiatçı bakış açısından fail
Fail, suçlu, sadece salt hukukî bir bakış açıdan değil, ama aynı zamanda tabiatçı bir bakış açısından, yani organik ve psişik nitelikleri göz önüne alınarak da incelenebilir. İncelemenin amacı, bir “suçlu tipini” ortaya çıkarmaya çalışılmaktır.
Tabiatçı bakış açısından faille ( delinquente ), hukuki bakış açısından fail (reo ) çakışmamaktadır. Gerçekten, önemsiz suçların, belli bir devletin siyasal veya etik anlayışının ürünü olan, yahut istisnai hallerden kaynaklanan, çoğu kez zamandan zamana, yerden yere değişen suçların failleri, tabiatçı bakış açısından fail, suçlu kavramı içinde yer almamaktadırlar.
Suçluluk tamamen doğal bir olgu olarak da ele alınabilir. Suçu ve suçluluğu doğal bir olgu olarak görenler, nedenlerini ve tezahürlerini inceleyenler, sadece uzun ömürlü ve düzenli toplumsal oluşumların temel çıkarlarını zedeleyen, açıkçası çağlar boyunca, tüm uygar toplumlarda toplumsal düzeni bozduğu kabul edilen, dolayısıyla suç sayılan fiilleri göz önüne almaktadırlar. Gerçekten, klasik ceza hukukçularının “doğal suçlar” dedikleri söz konusu bu suçlar, genelde tarihi olaylardan etkilenmeyen, bireye, malla, genel ahlaka karşı suçlar, sahtecilik, dolandırıcılık ve benzer diğer suçlarıdırlar.
Doğal bir olgu olarak suç ve suçluluğu ilk kez Cesare Lombroso incelenmiştir . Lombroso, suçun doğuştan geldiğini, dolayısıyla psişik ve somatik belirleyici özellikleri bakımından suçun failinin anormal bir varlık olduğunu ileri sürmüştür. Lombroso, daha sonra, yaradılıştan geldiğini kabul ettiği suçluluğun, kalıtımsal ( atavismo ) olduğunu, bir tür ahlaki çılgınlık arz ettiğini, saranın bir türünü oluşturduğunu illeri sürmüştür.
Doğuştan suçluluk düşüncesi, çok tartışılan ve çok taraftar bulan Ferinin kurucusu olduğu Pozitivist Ceza Hukuku Okulunun temelini oluşturmuştur. Bu düşünce, suçlu kişiyi belirleyen temel niteliğin “ anormallik “ olduğunu ileri sürmektedir. Ancak, suçlunun anormal bir kişi olduğu düşüncesi, deneysel olarak kanıtlanamamıştır. Üstelik, gerçek hayat, bununu yalanlamaktadır. Bu durum karşısında, okulun bazı mensupları, aynı çizgide kalarak, suçlu kişiliği belirleyen özelliğin ahlakî, duygusal anomali olduğunu, yahut suçun işlenmesi esnasında psişik bir anomalinin etken olduğunu ileri sürmektedir. Bu iddia da ispatlanamamıştır. Bugün, genel olarak, hatta birçok bu okul mensubu tarafından, normal suçlu kişinin var olabildiği de kabul edilmektedir.
4. Suçluların tasnifi
Suçluluğun doğal bir olgu olarak incelenmesi, insanlar arasında bir fail tipinin bulunmasına çalışılması, suçluların birçok tasnifinin yapılmasına yol açmıştır. Bunlardan en dikkate değerlerinden biri, Lombroso-Ferri çizgisinde olan düşüncedir. Bu düşüncede suçlular, doğuştan suçlular, akıl hastaları, suça alışkanlığı olanlar, ihtiras suçluları ve rastlantısal suçlular olmak üzere beş gruba ayrılmaktadır.
Bu düşünceden yana olan Florian , söz konusu tasnifi daha açık bir biçime sokmuştur.
a. Suçu işlemede bireysel nedenlerin etkili olduğu suçlular. Bunlar, suçlu doğanlar, doğuştan suça eğilimi olanlar, ahlakî deliler veya yapısal olarak ahlaksız olanlardır.
b. Akıl hastalığı yüzünden suçlular. Bunlar deli suçlular ( hastalıklarının etkisi altında bir suç işleyenler ), suçlu deliler ( hastalığı suçunun tipik belirtisini oluşturanlar ) ve deliren suçlular ( suç işledikten sonra delirenler ).
c. Suçu alışkanlık haline getirenler
d. İhtiras suçluları, ihtiras fırtınasının etkisi altında suç işleyenlerdir.
e. Rastlantısal suçlular. Bunlar, bir olaydan ötürü veya anlık koşullar yüzünden suça sürüklenenlerdir.
Başka bir kriminolog, Di Tullio , suç işlemeye yatkınlık, yahut genelde bütün insanlarda saklı bulunan, ancak dışsal etkiler neden olduğunda ortaya çıkan, daha çok ağır cürmî fiiller işleme eğilimi olarak bazı kimselerde mevcut bulunan “yapısal suçluluk” düşüncesinden hareketle suçluları üç grup altında toplamaktadır. Bunlar, rastlantısal suçlular, yapısal suçlular ve akıl hastalarıdır.
Son zamanlarda, kriminolojide, kiminin ekonomik çıkarlar, ideolojiler, ihtiraslar, cinsellik duygusu, antisosyal eğilimler vs. olmak üzere suçların saikini; kiminin normal veya anormal suçlular olarak patalojik durumu ve kimi toplumsal- çevresel nedenleri esas alarak, suçluların bir tasnifini yapmaya çalıştığı gözlenmektedir .
Ceza Kanunu, kriminolojik gerekleri de göz önüne alarak birçok suçlu kategorisine yer vermiş bulunmaktadır. Bu bağlamda olmak üzere, Kanun, suçta tekerrürü cezayı artıran bir neden saymakta (m.58), akıl hastası suçlulara farklı bir muamelede bulunmakta ( m. 32), kazanç hırsıyla işlenen suçların faillerini diğer suç faillerinden farklı bir biçimde cezalandırmakta (m. 55 ), suçlulukta dinî, fikrî, ideolojik, vs. her çeşit nedeni göz önüne almaktadır ( ör., m. 3, 76, 77, 82/1, i, j, vs. ).
5. Normatif fail tipi
Bio-psıkolojik nitelikleri göz önüne alınarak, yani doğal veya kriminolojik olarak belirlenmeye çalışılan fail tipi yanında, ayrıca, Alman doktrininde, bizzat normun belirlenmiş olduğu bir fail tipinden söz edilmektedir.Denmektedir ki, kimi zaman, ceza kanunu, belli bir beşeri davranışı cezalandırmak yerine, bizzat insanı, ne ise o olarak, yani kendi var oluş biçimi içinde, yani belli bir karakteristik göstermesinden ötürü cezalandırmayı istemektedir. Cezanın verilmesi ve ağılaştırılması, failin sergilediği suçlu kişilikle veya belli bir tip a sosyallikle bağıntılı kılınmıştır. Gerçekten, kanun koyucunun gözünde, kanunun gerçek anlamına ulaşılabilmesi için, kanunu yorumlayanın bulup ortaya çıkaracağı belli bir fail figürü canlanmaktadır. Ancak, bu, suç işleyen bireyin psiko-somatik niteliklerinden ortaya konulamamakta, sadece cürmî hükümden, yani suçu koyan normdan ortaya çıkmakta, dolayısıyla buna, normatif fail tipi denmektedir. Bir örnek vermek gerekirse, hırsızlık fiilini cezalandıran kanun hükmü, hırsız figürünü; yangın çıkartmayı cezalandıran kanun hükmü, kundakçıyı, vs. göz önünde tutmaktadır.
Bu bağlamda olmak üzere, ör., Dahm, fail tipini, hırsız, hain, sahtekar, vs. gibi belli suçlular hakkındaki toplumsal ortamın düşüncesi ile uyumlu olmak sartıyla, halkın hukukî vicdanı ile bütünleşen cürmî hükmün incelemesinden çıkarmaktadır. Bu tür bir fail tipi, cürmî kanun hükmünün tıpkı bir gölgesidir, ihtiyaca göre hükmün daraltılarak veya genişletilerek yorumlanmasına yarar. Gerçekten, fiil toplumsal ortamın istediği suçluluğun karakteristik bir ifadesi olmadığında, hüküm daraltılarak; buna karşılık fiil kanundaki tanımına uymadığında, ancak fail açıkça suçluluğun belirgin bir ifadesi olduğunda, hüküm genişletilerek yorumlanacaktır.
Bu düşüncede olan Mezger, normatif fail tipini, cürmi norma eşlik eden bir gölge olarak değil, ama cürmî normun ruhunu oluşturan bir şey olarak değerlendirmektedir. Demektedir ki, Fail tipi, kanun hükmünde saklıdır, dolayısıyla halkın hukukî vicdanından çıkmaz, tersine bizzat kanun hükmünden çıkarılır.
Normatif fail tipi düşüncesi eleştirilmiştir.
Bir kere bu düşünce, pek fazla açık, kesin olmaması bir yana, tümden bulanıktır. Bu niteliğinden ötürü, kanunun uygulanmasında işe yararlılığı bulunmamaktadır. Öte yandan, bu tipi sadece cürmî normdan çıkarmaya kalkışmak, bizzat normu şahsileştirmekten başka bir şey değildir. Böyle olursa, ör.,, hırsızlık yerine hırsız, dolandırıcılık yerine dolandırıcı, vs. denecektir. Ortada göz önüne alınabilecek bir ilerleme yoktur. Yeni bir şey bulunmuş değildir, sadece bir şey farklı ifade edilmiştir. Normatif fail tipi kanunun yorumunda da bir yarar sağlamamaktadır, çünkü bir bilinmeyeni başka bir bilinmeyenle açıklamak biçiminde bir mantık hatasına düşülmüştür.
Normatif fail tipini belirlemede toplumun veya halkın vicdanına gitmek fikri yeni bir unsur sayılabilir. Ancak, buna itibar edildiğinde, kanun sağlam zemini terkedilmiş, hukukta kesinliği gideren oldukça karanlık bir ortama gidilmiş olur. Burada “ halkın sağlam duygusu “ bir dogmadan öte bir anlam ifade etmemektedir.
Sonuç olarak, faili belirlemede, normatif fail tipi düşüncesinin kabul edilebilir bir yanı bulunmamaktadır.
6. Mevcut ceza hukuku düzeninde suçlunun kişiliği
Türk hukuk devriminin ürünü olan 1926 tarihli Türk Ceza Kanunun suçluya bakış açısı Aydınlanmanın suçluya bakış açısıdır. Gerçekten, kaynağını, “liberal- demokratik bir toplumun” ceza kanunun olma şerefi hâlâ tartışmasız kabul edilen Zanardelli Kanununda bulan 1926 tarihli Türk Ceza Kanunu, kuralın istisnası olarak objektif sorumluluğa yer vermiş olmasına rağmen, suçu değil ama, suçluyu öne çıkarmıştır. Ceza hukuku sisteminin sonraki yıllarda yapılan değişikliklerle “ üstü kaval altı şişhaneye “ dönüştürülmesi bu kanunun günahı değildir.
Gerek 1961, gerekse 1982 Anayasaları, “ suç ve ceza “ ile ilgili temel hükümlerinde ( m. 38 ) ve Cumhuriyetin niteliklerini belirleyen 2. maddeleriyle gönderme yaptıkları AİHS’ inde, kiminoloji biliminde meydana gelmiş olan ilerlemelere uygun olarak, suçu önemsemek yanında, ceza hukukunda özellikle suçlu kişinin baz alınmasına özen göstermiş bulunmaktadır.
5237 s. Türk Ceza Kanunun, mevcudu korumaya çalışmış, hakime özellikle özel hükümlerde gerekliliği hep tartışılacak olan çok geniş taktir yetkisi vermek dışında, önemli bir yenilik getirmemiştir. Kısacası, ceza hukuku, suçlukla etkin mücadelede, sadece suçu göz önüne almakla yetinmemekte, aynı zamanda suçluyu göz önüne almakta; gerçekten, onu yalnızca tehlikeli veya zararlı bir fiilin faili olarak görmemekte, aynı zamanda ileride bir suçun faili olabilme olasılığını da göz ardı etmemekte; failin cezasını belirlerken ( m. 50, 51, 61, 62, vs ) sadece geçmişe bakmamakta, geleceğe de bakmaktadır.
Böylece, 5237 s. Türk Ceza Kanunu, objektif sorumluluğu terk ettiği iddiasına da bakıldığında, “ Anayasada öngörülen kusur ilkesinin zorunlu sonucu olarak “ tamamen öznel bir ceza hukuku sistemine geçmiş olmaktadır. Bu dektir ki, bundan böyle, münferit her bir ceza normun yorumunda, sistemin ruhunu oluşturan kusursuz suç olmaz ilkesinin göz önüne alınması zorunlu olmaktadır.
Bir ceza hukuku sisteminde, sistemin esasını “kusursuz suç olmaz” ilkesi oluşturduğunda, o ceza hukuku sisteminde ceza sorumluluğu şahsidir, yani herkes kendi fiilinden sorumludur. Bunun sonucu olarak, bu sisteminde, ceza, genel olarak, ödetme ( castigo ) niteliğindedir (Antolisei, 606 ) ve ayrıca tümden önleme ( preventiva) işlevinde olan güvenlik tedbirleri ile bütünleştirilmiştir. Doktrinde, buna, “düalist sistem” denmektedir.Bugün, İtalyan Ceza Kanunu, Alman Ceza Kanunu düalist sistemi benimsemiş bulunmaktadır ( Fornasari, 527 ). 5237 s. TCK., “ müeyyide “ ve “tedbir“ ayırımının pek farkında olmamakla birlikte, ceza yanında güvenlik tedbirlerine de yer vermiştir.
Ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesi, cezanın verilmesini, failin isnat edilebilir durumda olması, yani fiili işlediği esnada isnat yeteneğine sahip bulunması ile bağıntılı kılmıştır. Klasik ceza hukukçularının “irade özerkliği” olarak nitelendirdiği bu bağıntı, doktrinde, “anlama ve isteme yeteneği “ olarak ifade edilmektedir. 765 s K., söz konusu bağıntıyı “ farik ve mümeyiz olmak” olarak nitelendirmiştir. İCK., “ anlama ve isteme yeteneği “ ifadesini kullanmaktadır ( m. 85 ). Farklı bir gelenekten gelen Alman Ceza Kanunu, aynı olguyu, yani bir kimsenin fiilinin sorumluluğunu üstlenebilmesi olgusunu “ kusurluluk ehliyet “ terimi ile ifade etmektedir. Ancak, kusur ehliyetinden, Alman doktrininde, genelde anlama ve isteme yeteneği anlaşılmaktadır ( Fornasari, 319 ). 5237 s K., herhalde Alman doktrininin etkisi altında, isnat yeteneğini kaldıran veya azaltan nedenleri düzenlediği maddelerin gerekçelerinde “ kusur yeteneği “ terimini kullanmaktadır.
Doktrinde, isnat yeteneği terimi yanında, kusur yeteneği teriminin de kullanıldığı görülmektedir. Biz, bir kimsenin fiilinin sorumluluğunu üstlenebilme erkini, geleneksel kalarak, “ isnat yeteneği “ olarak ifade etmek istiyoruz.
Aşağıda, inat yeteneği ve isnat yeteneğini azaltan ve kaldıran nedenler incelenecektir
II
İSNAT YETENEĞİ

1. Genel olarak
Suçun faili insandır. İnsanın ayrıca etik bir değerdir. Bu konuda tartışma yoktur. Etik bir değer olduğu içindir ki, insanın davranışlarının sorumluluğunu üstlenme erkine sahip olduğu kabul edilmektedir. Uygar toplumlar, kendilerine vücut veren hukuk düzenlerinde, sürekli veya arızî olarak bu erkten yoksun olan kimseleri, isnat edilebilir nitelikte görmemektedirler.
O halde isnat yeteneği nedir ?
Kanun, 765 s K’ undan farksız olarak, Ceza Sorumluluğunu Kaldıran ve Azaltan Nedenler genel başlığı altında, 31, 32, 33 ve 34. maddelerinde isnat yeteneğini azaltan veya kaldıran nedenlere yer vermiş, ancak ayrıca özel bir hükümde isnat yeteneğini tanımlamamıştır.
İtalyan Ceza Kanunu, özel bir başlık altında, 85. maddesinde, isnat fiille sınırlı kılmış ve tanımlamıştır. Buna göre, “ Hiç kimse, işlediği esnada isnat yeteneği yoksa, kanunun suç olarak öngördüğü bir fiilden ötürü cezalandırılamaz / Anlama ve isteme yeteneği olan kimse isnat yeteneğine sahiptir “ . Öyleyse, isnat yeteneği, “anlama yeteneği” ve “isteme yeteneği” olmaktadır. Söz konusu bu tanım, genelde doktrinde kabul edilen bir tanımdır.
Anlama yeteneği, failin kendi dışında cereyan eden şeyleri sadece salt anlamsı yeteneği değildir, aynı zamanda yapılan davranışın toplumsal değerinin farkında olmasıdır. Failin davranışının mutlaka kanunla çatışır olduğunu bilmesi gerekmez; tersine, onun, genel olarak ortak hayatın gerekleri ile çatışır olduğunu bilebilir olması yeterlidir.
İsteme yeteneği, kişinin, içinden gelen isteklere direnerek, bağımsız bir biçimde davranabilmesi, kendini ortaya koyabilmesidir. Açıkçası, isteme yeteneği, yapılmak zorunda olunanı, isteme yeteneğidir. Gerçekten, öyle kişiler vardır ki, onlar, sağlıklı olarak iyiyi kötüden ayırt etmeyi bilmemekte, sonuçta kendilerini belirleyememekte, yani kararlarına uygun bir biçimde hareket edememektedirler. Söz konusu bu hallerde, isteme yeteneği ortadan kalkmaktadır.
Ancak, isnat yeteneği, ne tek başına anlama yeteneği, ne de tek başına isteme yeteneği bulunduğunda mevcut olmaktadır. İsnat yeteneği, hem anlama yeteneği hem de isteme yeteneği birlikte bulunduğunda mevcut olmaktadır.
Anlama ve isteme yeteneği iki kategori insanda bulunmamaktadır. Bunlar yeterli toplumsal gelişmişliğe ulaşmamış olan veya ağır psişik özürleri bulunan kişilerdir. Bu demektir ki, isnat yeteneği, ifadesini, kişinin psişik olgunluğunda ve akılsal sağlığında bulmaktadır.
Böyle olunca, isnat yeteneği, failin bir niteliğini, bireyin bir olmak biçimini, başka bir deyişle kişinin bir durumunu ifade etmektedir. Bunun bir sonucu olarak, isnat yeteneğinin, failin suçu işlendiği esnada mevcut olması zorunludur, çünkü sorumlu olmasını gerektiren ihlal fiili, o esnada gerçekleşmiş olmaktadır.

2. İsnat yeteneğinin esası
İnsan niçin davranışından sorumlu tutulmaktadır, bundan hiç mi vazgeçilemez sorusu, mutasavvıflardan filozoflara, ahlakçılardan hukukçulara kadar herkesi meşgul etmiştir.
Gerçekten, özünde kişinin davranışlarının sorumluluğunu üstlenmesi erki olan isnat yeteneğinin, yani kişinin ihlale tepki olarak ceza müeyyidesine çarptırılmasının esasının ne olduğu meselesi, ceza hukukçuları arasında da hep tartışma konusu olmuştur.
Klasik ceza hukuku okulu, isnat yeteneğinin esasını “ irade serbestisinde” bulmaktadır. Ceza, madem ödetmedir, insanın işlemiş olduğu fiilin bilinçli ve serbest bir nedeni olmasını gerektirmektedir. Suç iradi bir fiildir. İnsan iyiyi kötüden ayırt etme erkine sahiptir. Suç kötüdür. İyiyi seçme imkanı varken, kötüyü seçen insan, serbest seçiminden sorumludur. Ancak, henüz yeterli erginliğe ulaşmamış olan veya ağır psişik özrü bulunan kimseler iradesi serbestisine sahip değildirler. Dolayısıyla, bunlara ceza verilemez. İrade serbestisinden kısman yoksun kimselere, belli yaşlardaki küçüklere gelince, adalet gereği olarak, bunların cezalarının indirilmesi zorunlu olmaktadır.
İrade serbestisi, ilk çağlardan beri, tartışıla gelen felsefi bir sorundur. İrade serbestisinin karşıtı, determinizmdir. Gerçekten irademiz serbest mi, yoksa bir aldatmaca içinde mi bulunuyoruz, hala bugün, kesin olarak kanıtlanmış değildir. Aynı biçimde, doğruluk payı olsa bile, toplumsal-psişik varlığımız mutlak olarak determinizmin eseridir de diyemiyoruz. Öteki kadar bu da henüz kanıtlanmış bir düşünce değildir.
Bununla birlikte, Pozitivist ceza hukuku okulu, Klasik ceza hukuku okulunun tam karşıtı olarak ortaya çıkmıştır. Bu okul insanın iradesinin serbest olduğunu kabul etmez. İrade, sıkı sıkıya, içinde cereyan ettiği psişik ve toplumsal nedenlerle bağımlıdır. Böyle olunca, artık bireysel sorumluluktan söz etmemek, ama toplumsal veya kanuni sorumluluktan söz etmek gerekmektedir. Öyleyse, isnat yeteneği olan insan ve olmayan insan ayırımı yapılamaz. Her insan, suç işlediğinde, hiçbir ayırıma tabi tutulmaksızın, mutlaka topluma hesap vermelidir. Toplum, kim olursa olsun, suç işleyene karşı, kendisini, ceza, yani ödetici olan bir tedbirlerle değil, ama iyileştirici ve güven sağlayıcı tedbirlerle, yani güvenlik tedbiri denen tedbirlerle savunmalıdır.
İsnat yeteneğinin esasının ne olduğu konusunda, gerek irade serbestisinin, gerekse determinizmin felsefi platformda kalması, birinin ötekinden mutlak olarak üstün olduğunun hala kanıtlanamamış olması ceza hukukçularını başka çözümler aramaya yöneltmiştir.
Gerçekten, bir düşünce, isnat yeteneğini, normal karar verme erki olarak tanımlamakta; normalliğin olmadığı bir yerde, cezalandırmanın mantığının olmayacağını ileri sürmektedir ( teoria della normalita’ ). Başka bir düşünce, isnat yeteneğinin esasının, failine uyan davranışta, açıkçası davranışın bizzat failin kişiliğini yansıtmasında bulmaktadır ( teoria dell’ identita’ personale). Son olarak, bir düşünce, isnat yeteneğinin, ifadesini, cezanın kendine özgü korkutucu etkisi ile insanları suç işlemekten alıkoymasında bulduğu kanaatindedir. Böyle olunca, henüz yeterli olgunluğa erişmemiş kimselere, akıl hastalarına ceza verilemez, çünkü bunlar, psikolojik olarak zorlanmaya uygun kişiler değildirler ( teoria dell’ intimidabilita’ ).
Bu düşünceler çeşitli yönlerden eleştirilmiştir.
Kanun, açıkça güvenlik tedbirlerine yer vermiş olmakla birlikte, ceza sorumluluğunun şahsiliği, kusursuz suç olmaz ilkesini, ihlale tepki olarak yegane yaptırımın ceza müeyyidesi olduğunu kabul etmiş olmakla, 657 s. Kanundan farksız olarak, isnat yeteneğinin esasının irade serbestisi olduğunu kabul etmiş olmaktadır. Bu, kanun yorumlanırken, 657 s. Kanun döneminde oluşmuş olan doktrin ve uygulamaların, sorunları çözmede, halen geçerli olduğu anlamına gelmektedir.

3. Kanunda isnat yeteneği
Kanun, madde gerekçelerinde “kusur yeteneği” dediği isnat yeteneğini, 31. maddesinde “işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamaması “ , “davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olması “ şeklinde ifade etmektedir.
Alman Ceza hukukundan alındığını sandığımız bu ifadeler, aslında anlama yeteneği ve isteme yeteneği ifadelerinin kötü bir açılımından başka bir şey değildir. Gerçekten, denmektedir ki, Alman Ceza Kanununun kullandığı “ fiilin hukuka aykırılığının farkında olma yeteneği “ terimi özünde “anlama yeteneği” teriminin aynısıdır. Doktrinde yaygın kanaat, “ fiilin hukuka aykırılığının bilincinde olunması” ceza kanununu bilinmesine ve herhalde fiilin cezalandırılan bir fiil olduğunun farkında olunmasına kadar götürülmemeli; sadece, fiilin, somut olayda, maddeten hukuka aykırı bir fiil olduğunun anlamış olması yeterli sayılmalıdır şeklindedir ( Fornasari, 321, 322 ).
Bu demektir ki, failin fiilinin hukuka aykırılığının bilincinde olması, özünde, madde gerekçesinde ifade edilen failin “işlediği fiilin bir haksızlık oluşturduğunun bilincinde olması “ ile aynı şey değildir, çünkü fiilin hukuka aykırılığı içinde “ahlaka aykırılık” yoktur, oysa fiilin “haksızlık oluşturduğunun bilincinde olmanın içerisinde ahlaka aykırılık da vardır. Bundan ötürü, doktrin, failin fiilini bilmiş , yani “anlam ve sonuçlarını” algılamış olması için, fiilinin ahlaka aykırılığını bilmiş olmasına bakmamakta; yukarıda belirtildiği üzere, genel olarak, failin, fiilinin ortak hayatın gerekleri ile çatışır olduğunu bilmiş olmasını yeterli görülmektedir.
“Davranışını yönlendirme yeteneğinin bulunmaması“ herhalde isteme yeteneğinin yokluğu anlamındadır. Bunun ne olduğu yukarıda açıklamış bulunuyoruz. Gerçekten, Kanun, madde gerekçesinde açıkça kişinin “ iradesine yeterince hakim olamamasından “ söz etmektedir. Kişinin iradesine hakim olamaması, kuşkusuz isteme yeteneğinin yokluğu anlamındadır.
Kanunda, 31/2. maddede, isnat yeteneğini birbirini çelen iki farklı ifade ile tanımlamıştır. Birinci tanım, seçenekli olumsuz bir önermedir. Gerçekten, Kanun,“ işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamaması VEYA davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince GELİŞMEMİŞ OLMASI halinde “ isnat yeteneği yoktur demektedir. Olumsuz seçenekli önerme olumlu seçenekli önerme yapıldığında,“ işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılaması VEYA davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince GELİŞMİŞ OLMASI halinde “ isnat yeteneği vardır olmaktadır. Böyle olunca, isnat yeteneği, birlikte “anlama ve isteme yeteneğinden” oluşmamakta, tersine isnat yeteneğini varlığı için, tek başına anlama yeteneğinin veya tek başına isteme yeteneğinin bulunması yeterli sayılmaktadır. Bu mümkün olmayan bir sonuçtur. İfadenin doğrusunun, failin “işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını ALGILAYABİLİR OLMAMASI VE davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince GELİŞMİŞ OLMAMASI halinde “ isnat yeteneği yoktur biçiminde olması gerekir. Gerçekten, bir sonraki cümlede, Kanun, “ işlediği fiili algılama VE bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin varlığı halinde “ isnat yeteneğinin olduğunu kabul etmiştir. Yapılması gereken, seçenekli önerme yerine, Kanunun kullandığı doğru olan bu ikinci önermeyi olumsuz halinde ifade etmektir. Bu, isnat yeteneğinin, seçenekli önerme olarak ifade edilmeye elverişli olmaması demektir.
Böyle olunca, Kanunun, failin, fiilini işlediği esnada “işlediği fiili algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin bulunmaması halinde” isnat yeteneği yoktur ve bununa karşılık, failin, fiilini işlediği esnada “işlediği fiili algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin bulunması halinde” isnat yeteneği vardır biçiminde anlaşılması gerekmektedir. Kanun koyucunun hata yapmaması asıl olduğundan, normun doğru ifadesinin böyle olması gerekmektedir.
Kanun “ fiili işlediği sırada “ veya “ işlediği fiilin “ diyerek ( m. 31/1, 2, 3, 33, 32, 34 ) isnat yeteneğinin fiilin işlendiği esnada bulunmasını aramaktadır. Bu, fiilsiz suç olmaz kuralının zorunlu bir sonucudur.
Kanun, isnat yeteneği için, hem anlama hem de isteme yeteneğinin birlikte bulunmasını istemiştir. Esasen, Kanun, seçenekli önerme ile bu bağıntıya işaret etmiştir.
Kim ne derse desin, isnat yeteneği, Kanunda, failin bir niteliğini, bireyin bir olmak biçimini, başka bir deyişle, kişinin bir durumunu ifade etmektedir.

4. Suç ve isnat yeteneği
Failin bir durumunu ifade eden isnat yeteneği, suçun bir unsuru mudur, yoksa değil midir meselesi, doktrinde tartışılan bir konudur.
Gerçekten, kusurluluğun genelde normatif anlayışını kabul edenler, isnat yeteneğinin veya onların ifadesi ile kusur ehliyetinin, suçun bir unsuru olan kusurluluğun içinde olduğunu, açıkçası kusurluluğun ön şartını oluşturduğunu ileri sürmektedirler ( Bettiol, ). Bu düşünce eleştirilmiştir. Denmektedir ki, madem anlama ve isteme yeteneğinden yoksun bir kimse de kast ve taksirle hareket edebilmektedir, isnat yeteneği, kusurluluğun bir unsuru veya bir ön şartı değildir.
Kusurluluğu farklı anlayanlar, isnat yeteneğini, suçun unsurları arasında, özellikle kusurluluğun bir ön şartı olarak görmemekte, genellikle failin bir niteliği, bireyin bir olmak biçimi, başka bir deyişle kişinin bir durumu olarak algılamaktadırlar ( Antolisei, 609 ).
Bir fiilin bir kişiye isnat edilebilmesinin esasını “iradenin nedenselliği” kavramına dayandıran Manzini, her ne kadar kimilerince tek bir kavram sayılsa da, isnat edilebilirlik ile ceza sorumluluğun aynı şey olmadığı düşüncesindedir. Büyük hukukçuya göre, isnadiyet, ceza ehliyeti olan bir kimsenin kanunun bastırdığı bir fiilin hukuken nedeni sayılabilmesi için kanunun aradığı maddi ve psişik koşulların tümüdür. Buna karşılık, ceza sorumluluğu, bir kimsenin, bir suçun isnat edilebilir olmasının sonucu olarak, cezaya katlanma yükümlülüğüdür. Cezaya ehil olmak hem isnat edilebilir olmanın, hem de ceza sorumluluğunun zorunlu koşuludur. Bundan birincisi, bir kimsenin ceza hukukunun muhtemel süjesi olması için gereken koşullarla ilgiliyken; ikincisi, ceza hukukunun fil hal süjesi olabilmesi, yani o kişinin işlediği kanuna aykırı somut fiilin faili olabilmesi için gereken koşullarla ilgilidir ( Istituzioni, 68 ).
Leone ( L’imputabilita’, in Riv. it., 1937, 361 ) isnat yeteneğini “kusurlu iradeden” ayrı tutmakta, isnat yeteneğini suçun ön şartı saymaktadır.
657 s. Kanunun yürürlükte olduğu dönemde oluşan doktrinde, isnat yeteneğini, kusurluluğun bir ön şartı olarak görenler yanında ( Özek, İçel, Alacakaptan, vs. ) failin bir niteliği, bireyin bir olmak biçimi, kısacası kişinin bir durumu olarak görenler de bulunmaktadır ( Dönmezer-Erman, Erem, Toroslu, vs. ). Uygulamada, isnat yeteneği, genellikle failin bir durumu olarak algılanmıştır.
Kanun, isnat yeteneğini, 657 s Kanunun sisteminden farksız olarak, Ceza Sorumluluğunu Kaldıran ve Azaltan Nedenler arasında düzenlemiştir. Bu yüzden, İCK’ undan farklı olarak ( Antolisei, 324, 615 ), Kanunun sisteminden, Kanunun, isnat yeteneğini açıklayan şu veya bu düşünceyi benimsediğini iddia etmek olanağı bulunmamaktadır.
Kanunun sistemi esas olmakla birlikte, bu konuda, hazırlık çalışmalarında, madde gerekçelerinde, işe yarar bir işarete de rastlanmamaktadır. Bu, kanun koyucunun, akademik bir tartışmaya girmek istememesi, eskiden olduğu gibi, sorunun çözümünü, zaten oluşmuş bulunan doktrin ve uygulamanın yol göstericiliğinde, yeni oluşacak doktrine ve uygulamaya bırakmış olması demektir.
İsnat yeteneği, bizce, ceza müeyyidesinin muhatabı kılınabilmesi için, suçun failinde bulunması zorunlu niteliktir. Başka bir deyişle, isnat yeteneği, kanunun suç saydığı bir fiili işleyen bir kimseye ceza müeyyidesini uygulayabilmenin zorunlu koşuldur. Bundan ötürü, isnat yeteneğinin yokluğu, sadece ceza müeyyidesinden muafiyetin kişisel bin nedenini oluşturmaktadır.
Bu bağlamda, isnat yeteneğinin yokluğu halinde kişinin ceza müeyyidesinden muaf olması demek, isnat yeteneğinden yoksun kimselerin, küçükler, akıl hastaları vs., ceza kanununu ihlallerinin, ihlale tepki olarak bir ceza müeyyidesi ile karşılanmamasına rağmen, fiilin suç oluşturması, dolayısıyla bu kişilerin suçun faili olmaları demektir ( Antolisei, 616 ). Bizce pek tutarlı olmamakla birlikte, kanunun dizaynı, isnat yeteneğini failin bir durumu olarak algılamaya engel değildir. Gerçekten, sistemine bakıldığında Kanunun, isnat yeteneğinden yoksun kimseleri cezadan muaf tuttuğu( m. 20, 31, 32, 33, 45, 56, 57 ), ancak fiillerini suç, kendilerini suçun faili saydığı görülmektedir.

5. Sebebinde serbest hareketler
İsnat yeteneğinin fiilini işlediği esnada failde bulunması zorunludur. Kuralın istisnası yoktur. Ancak, burada, bir suçu işlemeden önce kendisini isnat yeteneğinden yoksun kılan, bu durumda bulunurken suç işleyen fail, fiilinden sorumlu olacak mıdır, olacaksa neye göre sorumlu olacaktır meselesi ortaya çıkmaktadır.
Bu konuda ne 657 s. Kanunda, ne de bu kanunda bir açıklık bulunmaktadır. Gerçekten, Kanun, sadece bir kimseye cebir ve şiddet, korkutma ve tehdit altında suç işleten kişiyi ( m.28 ), suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişiyi ( m. 37/2 ) fail sayarken; kanunun suç saydığı bir fiili işlemek için kendisini isnat yeteneğinden yoksun kılarak bir suç aracı haline getiren ve bu yolla işlemeyi amaçladığı suçu işleyen kimse hakkında bir düzenleme yapmamıştır.
Gerçekten, ör., isnat yeteneğine sahipken işlemeyi düşündüğü bir suçu işlemek cesaretini kendinde bulamayan bir kimse, alkol veya uyuşturucu alarak kendisini isnat yeteneğinden yoksun kılar, o durumda bulunurken suçu işlerse, fiilinden sorumlu olacak midir, olacaksa neye göre sorumlu olacaktır? Bu konuyla ilgili olarak, doktrinde, ayrıca, kendisinde makas değiştirmemek cesaretini bulamayan, cesaretlenmek için bilerek ve isteyerek kendisini sarhoş eden, dolayısıyla bu durumda bulunurken yolda olan bir trenin yoldan çıkmasına neden olan tren memuru; uykusunun derin olduğunu bildiği halde bebeğini yatağına alan annenin uykudayken bebeği havasız bırakarak öldürmesi; direksiyon başında bir an için uyuyarak bir kazaya neden olan sürücü örnek gösterilmektedir.
Buradan, sebebinde serbest hareketlerde, sorumluluğun esasının ne olduğu sorunu ortaya çıkmaktadır. Açıkçası, böyle bir durumda olan bir kimse, fiilinden sorumlu olacak mıdır; eğer olacaksa, ortada kuralın bir istisnası mı vardır; kuralın istisnası yoksa, suçtan sorumluluğunun esası ne olmaktadır ?
Bir kimse başka bir kimse tarafından bir suçta araç olarak kullanıldığında, kanun, kullananı cezalandırmaktadır. Böyle olunca, bir kimse kendisini isnat yeteneğinden yoksun kılarak bu durumdayken bir suçun işlerse, kendini bir suç aleti konumuna soktuğundan, o kimsenin cezalandırılması kuralın istisnası olmaz; çünkü suçta bir başkasını kullanmaktan farksız olarak, fail, burada, bir başkası yerine kendisini bir suç aleti konumuna sokarak suç işlemektedir. Kısacası, fail, sonunda, doğrudan kendi şahsını cürmî planının aracı kılmaktadır. Doktrin, failin cezalandırılması hakkında, kanunda açık bir düzenlemenin bulunmasına gerek olmadığı kanaatindedir. Sebebinde serbest hareketlerin özelliği; failin isnat yeteneğinin olduğu bir esnada, bir suç işlemek için kendisini isnat yeteneğinden mahrum etmesi, böylece suçu işlemeye başlamış olması, isnat yeteneğinin yokluğunda, suçu işlemeyi sürdürmüş olmasıdır. Bir düzenleme ister olsun ister olmasın, bu nitelikteki bir fiili, herhalde kanunun cezasız bırakmaması düşünülemez

III
İSNAT YETENEĞINI KALDIRAN
VE AZALTAN NEDENLER

1. Genel olarak
Kanunda isnat yeteneğini kaldıran ve azaltan nedenler, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı, sağır ve dilsizlik, arızi nedenlerdir. Kanun, arızi nedenleri, geçici nedenler, irade dışı alınan alkol veya uyuşturucu madde etkisinde suç işlemek olarak ifade etmiştir.
Kanun; korku, heyecan ve tutkulara, akıl hastalığı niteliğini kazanmış olmadıkça, isnat yeteneğini kaldıran veya azaltan bir etki tanımamıştır.
İraddî sarhoşluk, yani bilerek ve isteyerek sarhoş olmak, uyuşturucu kullanmak, psikolojik gerçeklere aykırı düşmekle birlikte, isnat yeteneğini ne ortadan kaldırır ne de azaltır. Kanun, iradî olarak alınan alkol ve uyuşturucu madde etkisinde suç olan bir fiili işleyen kimsenin, fiilinden tamamen sorumlu olduğunu kabul etmiştir( m. 34/2 ).
Fail, bu haldeyken, fiilinden kastına veya taksirine göre sorumlu olur.
Alkol, uyuşturucu kullanma alışkanlığı, tıbben akıl hastalığı ( m. 32) olarak değerlendirilmediği sürece isnat yeteneğini üzerine etkili değildir. Kanun, 57/7. maddede “ Akıl hastalarına özgü güvenlik tedbiri” maddede başlığı altında tıbben akıl hastası sayılan “alkol, uyuşturucu veya uyarıcı madde bağımlıları” hakkında onlara özgü güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını emretmiştir.
Bazı kanunlardan farklı olarak , Kanun özel bir düzenleme yapmamış, 765 s. Kanunun izlediği yola benzer bir yol izlemiş olmakla birlikte, Manzini ( Istituzioni, 100 ), bu tür bir düzenlemenin, önemli bir eksiklik doğurmadığı, sorunun akıl hastalığı kavramı içerisinde çözümlenebildiği kanaatindedir.

2. Yaş küçüklüğü
Doğanın bir canlı türü olan insan, doğumla birlikte, büyüme ve gelişme, kısacası ergenleşme ve erginleşme sürecine girmektedir. Ergenleşme, insanın bir yandan anlama yeteneğinin oluşmasıyken, öte yandan isteme yeteneğinin oluşmasıdır. Ancak, anlama yeteneğine karşın, isteme yeteneği, insanda, daha uzun bir sürede oluşumunu sağlamaktadır. Bundan ötürü, tüm uygarlıklar, yaşı ile kişinin ergenlik döneminden çıkması ve erginlik dönemini idrak etmesi arasında bir bağıntı kurmuş bulunmaktadır. Erginlik dönemi, kişinin, akıl hastası değilse, artık tüm davranışlarından, tam sorumlu olmasıdır.
Kanun, bu çağlarda, failinin fiilinden sorumluluğunu, “yaş küçüklüğü” adı altında ( m. 33 ) üç döneme ayırmıştır. Bunlar; fiili işlediği sırada henüz oniki yaşını doldurmamış olanlar, fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş olup ancak onbeş yaşını doldurmamış olanlar, onbeş yaşını doldurmuş ama onsekiz yaşını henüz doldurmamış olanlardır.

a. Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmamış olan çocuklar
Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmamış olan çocukların ceza sorumluluğu yoktur ( m. 33/1 ). Ceza sorumluluğunun yokluğu, kanunun bir hükmünü ihlal eden fiilinden ötürü, çocuk faile, ihlale tepki olarak ceza müeyyidesinin uygulanamamasıdır. Oysa, bu, madde gerekçesinde ifade edilenin tersine, fiilin suç olmamasından ötürü ceza sorumluluğunun yokluğu anlamında değildir.
Gerekçede, oniki yaşından küçük olmak, “ kusurluluğu mutlak surette ortadan kaldıran bir neden “ sayılmıştır. Bu doğru değildir. Gerçekten, ör. 11 yaşını doldurmuş ama oniki yaşını henüz doldurmamış olan bir çocuk, okulda kavga ettiği arkadaşını, yanında taşıdığı sustalı bıçakla bilerek ve isteyerek ağır bir biçimde yaralasa, yahut arkadaşının bir eşyasının onun rızası hilafına almış olsa, çocuğun isnat yeteneği mutlak surette yoktur. Elbette, bu doğrudur, ancak “ kusurluluğu mutlak surette “ yoktur denemez, çünkü fiilini, bilerek ve isteyerek işlemiştir. Böyle olunca, fiil yaralama, yahut hırsızlık suçunu oluşturmakta, ancak isnat yeteneğinin yokluğundan ötürü faile ceza verilememekte, işlediği bu suç vesilesi ile, fail hakkında güvenlik tedbiri uygulanabilmektedir.
Kanun, 33/1. madde hükmünün ikinci cümlesinde düşüncemizi doğrulamaktadır. Gerçekten, kanun, bu kişiler hakkında, “suç kovuşturması yapılmaz” demiyor, açıkça “ ceza kovuşturması yapılmaz “ diyor. Kuşkusuz, kovuşturma yapmaksızın, çocuğa güvenlik tedbiri uygulanması mümkün değildir, çünkü bir kimse hakkında bir güvenlik tedbiri uygulanıyorsa, o kimse hakkında mutlaka bir kovuşturma yapılmış olmaktadır. Aksi mümkün değildir. Bu, güvenlik tedbiri kovuşturmasıdır. Bununla, çocuğun fiilinin sabit olup olmadığı, sabitse bir suç oluşturup oluşturmadığı, eğer suç oluşturuyorsa bir güvenlik tedbirinin uygulanıp uygulanmayacağına karar verilmesi gerekmektedir.
Gerçekten, eğer çocuk, fiilini ihtiyaç için, yahut kendini savunmak zorunda kaldığından orada eline geçirdiği herhangi bir şeyle işlemişse, herhalde fiili suç oluşturmadığından, kendisine bir güvenlik tedbiri uygulanamayacaktır, çünkü suçun olmadığı yerde ne ceza ne de güvenlik tedbiri olur. Ortada bir suçun olup olmadığı da ancak bir yargılamayla mümkündür. Yargılamasız güvenlik tedbiri olmaz. Bu, Anayasanın ( m. 38 ), AİHS’ in ( m. 6 ), CK’ un ( m. ), mutlak emridir. Güvenlik tedbirini hakim uygular. Hakimin uygulayabileceği güvenlik tedbirleri ve bunların ne suretle uygulanacakları kanunda gösterilmiştir ( m. 56/1 ).

b. fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş olup ancak onbeş yaşını doldurmamış olan çocuklar
Kanun, 31/2. maddesinde, fiili işlediği sırada Oniki yaşını doldurmuş ve henüz onbeş yaşını doldurmamış olan çocuk faillerin, kural olarak anlama ve isteme yeteneklerinin olmadığını kabul etmektedir.
Ancak, bunların işledikleri fiillerin bir suç olup olmadığının, fiillerini işledikleri esnada anlama ve isteme yeteneklerinin bulunup bulunmadığının saptanması gerekmektedir. Anlama ve isteme yeteneğinin failde birlikte olması gerekmektedir. Bunlardan birinin yokluğu halinde failin isnat yeteneği yoktur.
Fiili işlediği esnada isnat yeteneğinin bulunmadığı sonucuna varılan çocuk fail, cezadan sorumlu değildir, hakkında sadece çocuklara özgü güvenlik tedbirleri uygulanır. Kuşkusuz yukarıda belirtilen hususlar burada da geçerlidir.
Kanun, fiilinin suç olduğu ve fiili işlediği esnada isnat yeteneğinin bulunduğu saptanan çocuk failin ceza sorumluluğunun bulunduğunu kabul etmektedir. Bu halde, o suç için kanunun koyduğu ceza, kendisine indirilerek verilir. Gerçekten, işlenen suç ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirdiği taktirde, dokuz yıldan oniki yıla; müebbet hapis cezasını gerektirdiği taktirde, yedi yıldan dokuz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur ve diğer cezaların üçte ikisi indirilir, ancak bu halde her fiil için verilecek hapis cezası altı yıldan fazla olamaz.
Fiili işlediği esnada oniki yaşını doldurmuş, henüz onbş yaşını doldurmamış olan çocuk faillerin isnat yeteneklerinin olup olmadığı, her somut olayda res’en araştırılacaktır. Bu konuda bir talebin olmasına gerek olmamakla birlikte, iddia makamı, kamusal savunma, sanığın kendisi ve varsa davaya katılan diğer taraflar, fiil anında failde isnat yeteneğinin bulunup bulunmadığının tespitini hakimden isteyebilirler.
Tabii, fiili işlediği esnada failin isnat yeteneğinin olup olmadığı hususu, sadece hakimin çözebileceği hukukî bir mesele değildir, aynı zamanda bilim ve fenni ilgilendiren bir meseledir. Hakim, isnat yeteneğini tespitte, uzman bilirkişiye gitmek zorundadır. Bilirkişi kanaati hakimi bağlamaz. Elbette kararı sonunda hakim verecektir.

c. Fiili işlediği esnada onbeş yaşını doldurmuş ama onsekiz yaşını henüz doldurmamış olanlardır.
Kanun, 31/3. maddede, bu yaş çocuklarının isnat yeteneklerinin tam olduğunu kabul etmekte, ancak bunlara, henüz ergin kişi olmadıklarından, işledikleri suçun karşılığı cezanın indirilerek verilmesini istemektedir. Gerçekten, Kanun, işlenen suç ağırlatılmış müebbet hapis cezasını gerektirdiği taktirde, ondört yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirdiği taktirde, dokuz yıldan oniki yıla kadar hapis cezası verilmesini; diğer cezaların yarısının indirilmesini, ancak her fiil için verilecek hapis cezasının sekiz yıldan fazla olmamasını emretmektedir.
Fiili işlediği esnada henüz onsekiz yaşını doldurmamış olan çocuk failin de isnat yeteneği olmayabilir. Ancak, böyle bir durumda, isnat yeteneğinin bulunup bulunmadığının artık res’en araştırması zorunluluğu bulunmamaktadır. İsnat yeteneğinin bulunmadığını iddia eden taraf, iddiasını ispatlamakla yükümlüdür.

d. Erginlik yaşı
Kanun, erginlik yaşını, yani cezaya tam ehil olma yaşını, onsekiz yaşını doldurmak olarak almaktadır. Bu yaşta olmak, hukuk düzenimizde reşit olmaktır. Reşit kişi artık ergin kişidir, davranışlarından sorumluluğu tamdır.
Bizatihi yaşlılık isnat yeteneğini kaldıran veya azaltan bir neden sayılmamıştır. Ancak, hukuk düzenimizde, cezanın verilmesinde ve infazında, bir uygarlık değeri olarak yaşlıların gözetildiği görülmektedir.
Ergin kişilerin, fiillerini işledikleri esnada, anlama ve isteme yeteneğine sahip olmaları gerekir. Ancak, ergin kişi de, fiili işlediği esnada, arızî / geçici bir nedenden ötürü, kısmen veya tamamen anlama ve isteme yeteneğinden yoksun kalabilir. Kanunda, bu konuda, tam bir açıklık bulunmamaktadır. Gerçekten, 34/1. madde, “….kişiye ceza verilmez “ diyerek “ geçici bir nedenle…” isnat yeteneğini tam olarak kaybetmekten söz edilmektedir. İsnat yeteneğinin tamamen değil de kısmen azalmış olduğu hallerde nasıl bir yol izleneceği konusunda kanun suskun kalmıştır. Gerekçede de bir açıklık yoktur.
Yürürlükten kalkmış olan 765. s. Kanun, 48. maddesinde, “ suçu işlediği esnada arızî bir sebepten dolayı 46 ve 47. maddelerde münderiç aklî maluliyet halinde bulunan kimseler hakkında o maddelerdeki ahkam tatbik olunur “ diyerek sorunu temelden çözmüştür. Kanun, 34. maddesinde, akıl hastalığını tam ve kimsi akıl hastalığı olarak düzenleyen 32. maddeye bir göndermede bulunmamaktadır. Bununla birlikte, akıl hastalığında olduğu gibi, arızi / geçici nedenlerin de isnat yeteneği üzerine etkisinin tam veya kısmi olarak ayrılmasının mümkün olduğu kabul edilirse, kanun koyucunun eksik bıraktığı düzenlemenin bir yolla tamamlanması gerekmektedir. Ceza hukukunda lehte kıyasın mümkün olduğu düşünülürse, isnat yeteneğinden arızi / geçici yoksunluk halinde, akıl hastalığına ait hükmün, kıyasen uygulanması mümkündür.

3. Akıl hastalığı
Günümüzde, uygar toplumlar, dünden farklı olarak, akıl hastalığını, kişide anlama ve isteme yeteneğini ortadan kaldıran veya anlama ve isteme yeteneğini önemli ölçüde azaltan bir neden olarak kabul etmektedirler.
Ancak, akıl hastalığında, isnat yeteneğinin olmaması veya azalmış olması için kişinin salt akıl hastası olması yetmez; ayrıca işlediği fiille hastalığı arasında nedensel bir bağıntının bulunması da gerekir. Gerçekten, bazı akıl hastalıkları, ör., sar’a, sadece nöbet esnasında kişinin isnat yeteneği üzerinde etkilidir; nöbeti dışında kalan zamanda, kişinin isnat yeteneği tamdır; dolayısıyla, işlediği fiilden sorumludur.
Akıl hastalığı hukuktan çok tıpla ilgilidir. Hakim, akıl hastalığını araştırırken, kanunun özel surette belirlediği bilirkişilik kurumuna ( CMUK. m. ) gitmek zorundadır. Sonunda kararı kendisi vermekle birlikte, hakim, kanunî bilirkişinin kanaatiyle bağlıdır.
Doktrinde, akıl hastalığı, geniş anlamda alınmaktadır. Kişinin anlama ve isteme yeteneği üzerinde etkili, patolojik, psişik, psikolojik her türlü sapkınlık akıl hastalığıdır. Hastalık, kalıcı veya geçici olabilir; iyileşir veya iyileşemez nitelik taşıyabilir. Kanun, akıl hastalığını, “akıl hastalığı nedeni” ifadesini kullanarak geniş anlamda algılamaktadır.
Akıl hastalığının, kişinin anlama ve isteme yeteneği üzerindeki etkisine nispetle, derecelendirilmesinin bilimsel bir temelinin bulunup bulunmadığı, tartışmalı bir konudur. Ancak, gerek 765 s. Kanunun, gerek önemli diğer bazı ceza kanunlarının, gerekse bu Kanunun düzenlemesi karşısında, tartışmanın artık pratik bir değerinin bulunmadığını düşünüyoruz.
Kanun, akıl hastalığını, 32. maddede, kişinin anlama ve isteme yeteneği üzerine etkisinin derecesini göz önünde tutarak, iki fıkra halinde düzenlemiştir. Birinci fıkrada, kişiye hiç ceza verilmemesi, ikinci fıkrada, daha az ceza verilmesi öngörülmüştür.

a. Tam akıl hastalığı
Kanun, tam akıl hastasını “ işlediği fiilin anlam ve sonuçlarını algılayamayan veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği önemli derecede azalmış olan kişi” olarak tanımlamıştır.
Buna karşılık, 657 s Kanun “ fiili işlediği zaman şuurunun veya hareketinin serbestisini tamamen kaldıracak surette akıl hastalığına duçar olan kimse “ olarak tanımlamaktadır.
Her iki hüküm, aynı şeyi, yani akıl hastalığının anlama ve isteme yeteneğini kaldırdığını ifade etmektedir. Ancak bunların ifadeleri farklıdır. Birincisi, fiilin anlam ve sonuçlarını algılayamamaktan ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin önemli derecede azalmış olmasından söz etmekte; ikincisi fiili işlediği zaman şuurunun ve hareketinin serbestisini tamamen kaldıracak surette akıl hastalığından söz etmektedir. Ayrıca, birincisi, önemli derecede azalmış olmak derken, bir takdir hükmüne; ikincisi, tamamen kaldıracak surette derken bir tespit hükmüne yer vermektedir. Öyleyse, aralarındaki temel farklılıktan ötürü, iki hükmün ifadesinin, ikisi de doğru olamayacağına göre, biri yanlış, biri doğru olmaktadır. Tam akıl hastalığını doğru ifade eden hüküm 657 s Kanunun 46. maddesi hükmüdür. İCK’ un 88. maddesi hükmü, bizi doğrulamaktadır, çünkü bu kanun, tam akıl hastalığını, 657 s Kanunun ifadesine benzer bir biçimde ifade etmiştir . Alman Ceza Kanununun ilgili hükmünün ifadesiyle, İCK’ ilgili hükmünün ifadesi benzeşmektedir . Kanunun gerekçesinde, bilinen ve alışılan ifadelerden vazgeçilerek, “doğruluğu kendinden menkul” ifadelerin tercih edilmesi konusunda bir açıklık bulunmamaktadır.
Bu durumda, kanunun 32/1. maddesinin doğru ifadesinin “ Akıl hastalığı nedeniyle, işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını tam algılayamayan veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğini tamamen kaybetmiş olan kişiye ceza verilemez “ biçiminde olması gerekmektedir. Söz konusu hüküm ancak bu biçimde ifade edildiğinde, onunla ikinci fıkra hükmü arasındaki fark ortaya konulmuş, böylece her iki hükmün, keyfiliğe yer vermeyen doğru yorumu sağlanmış olacaktır.
Tam akıl hastalığında faile ceza verilmez. Fail hakkında güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
Bu kişiler hakkında uygulanacak güvenlik tedbirlerini, Kanun, 57/ 1-5. maddesi hükmünde düzenlenmiştir. Haklarında güvenlik tedbirine hükmedilen akıl hastaları, yüksek güvenlikli sağlık kurumlarında koruma ve tedavi altına alınır.

b. Kısmî akıl hastalığı
Kanun, kısmî akıl hastalığını, 32/2. madde hükmünde, “ birinci fıkrada yazılı derecede olmamakla birlikte işlediği fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği azalmış olan kişiye “ daha az ceza verilir biçiminde ifade etmiştir. Buna karşılık, 765 s Kanun, aynı şeyi, “ fiili işlediği zaman şuurunun veya hareketinin serbestisini ehemmiyetli derecede azaltacak surette akli maluliyete müptela olan kimseye “ daha az ceza verilir biçiminde ifade etmiştir. Bunlar ifadeleri birbirinden çok farklı hükümlerdir. Kuşkusuz, aynı hükmün iki farklı ifadesi aynı anda doğru olamayacağına göre, bu ifadelerden biri doğruysa, öteki ifade yanlıştır. Burada, doğru olan ifade, 765 s. K’ un ifadesidir, çünkü Kanun, kısmî akıl hastalığında, fiilin işlenmesi esnasında, anlama veya isteme yeteneğinin tamamen ortadan kalkmasının karşıtı olarak, sadece isteme yeteneğinin önemli derecede azalmasını değil, tersine anlama ve isteme yeteneğinin önemli derecede azalmasını ölçü almıştır.
Her nedense, Kanun, kısmi akıl hastalığını tam akıl hastalığından ayırt etmek isterken, doğru ifadeden şaşmış, sadece “davranışlarını yönlendirme yeteneğinin , yani isteme yeteneğinin azalmasını ölçü almış, isteme yeteneğinin azalmasına itibar etmemiştir. Öte yandan, Kanun, tam akıl hastalığında “ davranışlarını yönlendirme yeteneğinin önemli derecede azalmasını ararken, kısmî akıl hastalığında isteme yeteneğinin sadece azalmasını yeterli görmüştür. Görüldüğü üzere, iki tür akıl hastalığı arasındaki fark, ayrıca isteme yeteneğinin azlığına-çokluğa indirgenmiş bulunmaktadır.
Burada sorun, sadece ifadesinin değil, hükmün kendisinin de doğruluk değeridir. Zanardelli Kanununa , İCK’ una , Alman Ceza Kanununa bakıldığında, kuşkusuz bu kanunların yanlış olduğu düşünülemeyeceğine göre, maalesef sadece ifadesinin değil, ayrıca hükmün kendisinin de yanlış olduğu ortaya çıkmaktadır Böyle olunca, 32/2. madde hükmünün, ifadesinin dışında, doğru anlamına ulaşılmak isteniyorsa, söz konusu hükmün, 765 s. K’ un 47. maddesi hükmünün bugüne dek doktrinde ve uygulamada anlaşıla geldiği biçimde anlaşılması zorunludur.
Kanun, fiili işlediği sırada isnat yeteneği bulunan ancak önemli ölçüde azalmış olan kişiyi, ağırlatılmış müebbet hapis cezası yerine yirmibeş yıl, müebbet hapis cezası yerine yirmi yıl hapis cezasıyla cezalandırmaktadır. Diğer hallerde faile verilecek ceza, altıda birden fazla olmamak üzere indirilebilir.
Kanun, ayrıca, “mahkum olunan ceza, suresi aynı kalmak koşuluyla, kısmen veya tamamen, akıl hastalarına özgü güvenlik tedbiri olarak da uygulanabilir “ hükmüne yer vermiştir.
Hükmün göndermede bulunduğu hüküm, kanunun 57/6.maddesi hükmüdür. Kesin hükmün geri alınabilirliği tartışması bir yana, söz konusu bu hükme göre, işlediği fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği azalmış olan kişi hakkında, yerleştirildiği yüksek güvenlikli sağlık kurulunda düzenlenen kurul raporu üzerine, mahkum olduğu hapis cezası, süresi aynı kalmak koşuluyla, mahkeme kararıyla, kısmen veya tamamen, akıl hastalarına özgü güvenlik tedbiri olarak da uygulanabilir.
Kanunda güvenlik tedbiri uygulanmasında izlenecek yol konusunda bir açıklık bulunmamaktadır. Herhalde hükümlünün yerleştirildiği yüksek güvenlikli sağlık kuruluşu, kendiliğinden veya talep üzerine, “kurul raporu” düzenleyecek; sonra kendi raporuna dayanarak, ceza mahkumiyetine kararı veren mahkemeden, hükümlünün cezasının güvenlik tedbirine çevrilmesini isteyecektir. Mahkeme, yüksek güvenlikli sağlık kuruluşunun isteği üzerine, daha önce vermiş olduğu ceza mahkumiyeti hükmünü, bu kez, tamamen veya kısmen güvenlik tedbiri hükmüne tahvil edecektir. Bu, hükmün tavzihi değildir ( CMUK. m. …. ), kesin hükmün geri alınmasıdır. Gerekçede suçlunun yararına olduğu söylenen bu düzenleme, insani nedenlerle suçlu lehine “ pozitif ayırımcılık “ yapıldığı anlamına gelmez, aksine hukukun genel ilkelerine, Anayasaya ( m. 38, …., …. ), AİHS’ in 6. maddesi hükmüne açık aykırılık oluşturur.

4. Sağır-dilsizlik
Sağır-dilsizlik, insanın psişik varlığının, olması gereken zamanda, normal bir biçimde oluşmasını engelleyen bir nedendir. Sağır-dilsiz kişilerin artık eğitilmeleri mümkün olmakla birlikte, uygar toplumlar, sağır-dilsizliği, hala isnat yeteneğini ortadan kaldıran veya azaltan bir neden saymaktadırlar.
Kanun koyucu, sağır-dilsizleri, bu tür bir özrü olmayanlara nispetle gelişimlerini daha geç sağladıklarını düşünmüş, yaş sınırını yükselterek, yaşı küçüklerin tabi oldukları düzene tabi kılmıştır.
Kanun, 33. maddede, ceza sorumluluğunu, isnat yeteneği olmak kaydıyla onbeş yaşını doldurmuş olmakla başlatmıştır. Önbeş yaşın doldurmamış olan sağır-dilsizin mutlak surette isnat yeteneği yoktur. Onsekiz yaşını doldurmuş, onsekiz yaşını henüz doldurmamış olan sağır-dilsizin, isnat yeteneği kural olarak yok sayılmakta, ancak aksi ispat edilebilmektedir. O nedenle, hakim, her somut olayda sağır-dilsizin isnat yeteneğinin olup olmadığını res’en araştırmak zorundadır. Onsekiz yaşını doldurmuş, yirmibir yaşını henüz doldurmamış olan sağır-dilsizlerin, kural olarak, isnat yeteneği tamdır; ancak yeterli erginliğe ulaşmadıkları düşünüldüğünden kendisine daha az ceza verilmektedir.
Yirmibir yaşını doldurmuş bulunan sağır-dilsizlerin, artık cezanın tamına katlanabilecek kadar ergin oldukları düşünülmektedir.

5. Geçici nedenler, irade dışı olarak alkol veya uyuşturucu madde etkisinde olmak
Kanun, 34/1. maddede, geçici bir nedenle yada irade dışı alınan alkol ve uyuşturucu madde etkisiyle anlama ve isteme yeteneği “önemli derecede azalmış olan “ faile “ ceza verilmez” demektedir.
Kanun bu düzenleme ile, geçici nedenler, alkol veya uyuşturucu madde etkisi altında anlama ve isteme yeteneğinin hem kalkmasını hem de azalmasını bir tutmuş; her iki halde de, kişiye ceza verilmemesini öngörmüştür.
Buna karşılık, gerek Zanardelli Kanunu (m. ), 657 s. Kanun ( m. ), gerek İCK., ( m. ….) gerekse Alman Ceza Kanunu, arızî nedenlerin anlama ve isteme yeteneği üzerini etkisini, tıpkı akıl hastalığında olduğu gibi derecelendirmiştir. Bu, düzenlemelerden birinin doğru olmadığını çağrıştırmaktadır. Kanunun düzenlemesinin yerinde olmadığını düşünüyoruz, çünkü akıl hastalığının anlama ve isteme yeteneği üzerine etkisini derecelendiren bir kanunun, benzer nitelikler arz eden arızî nedenlerin etkisini, gerekçe göstermeksizin bir derecelendirmeye tabi tutmaması, bir tercih değil, tam tersine bir keyfilik olur.
Kanun, 34/1. maddede, isnat yeteneğini ortadan kaldıran veya azaltan nedenleri “ geçici nedenler “ , “ alkol “ ve “ uyuşturucu madde “ olarak ifade etmiştir.
Geçici nedenler, herhalde “irade dışı alınan” alınan alkol ve uyuşturucu maddelerden farklı nedenlerdir. Ancak, ne maddede ne de gerekçesinde, geçici nedenlerin nelerden ibaret olduğu pek belli değildir. Gerçekten, “ kimyasal madde üretimi yapan bir tesiste çalışan kişilerin kimyasal maddeden yayılan kokunun etkisinde kalmaları” mı geçici nedendir, “ annenin bebeğini emzirirken uyuya kalması” mı geçici nededir, “sistemik hastalıklar” mı geçici nedendir, yoksa bunların hepsi mi geçici nedendir, bunu kanun hükmünden de, gerekçesinden de çıkarmak mümkün olamamaktadır. Bir kere kimyasal madde üretimi örneği herhalde zehirlenmek değil sarhoş olmaktır. O zaman, irade dışı alkol almakla, bunun farkı nedir; ikisi aynı şey değil midir ? Öte yandan, annenin bebeğini emzirirken uyuması, geçici neden değil, sebebinde serbest harekettir. Yukarıda belirtildiği üzere, sebebinde serbest hareket ile geçici nedenler aynı şeyler değildirler. O halde, geçici nedenler, gerekçenin belirttiği “ sistemik hastalıklar “ olmaktadır. Bunlar, gerekçeye göre, diyabet, gebelik sonrası ortaya çıkan psikozlar ve üremi gibi hastalıklardır. Tabii, bunların, 32. maddede düzenlenen “akıl hastalığı” kavramı içinde yer alıp almadığı ayrı bir tartışma konusudur.
Geçici nedenleri belirlemede bu konuda oluşmuş doktrin ve uygulamadan yararlanmak imkanına da sahip değiliz. 765 s. Kanun “ arızî sebep” terimini kullanmaktadır. Arızî sebebin ne olduğu bu kanun döneminde oluşmuş bulunan doktrinde ve uygulamada bellidir. İCK., 91. maddesinde mücbir sebep ve beklenmeyen hal yüzünden meydana gelen sarhoşluktan” söz etmektedir. Bu kanun, 95. maddesinde kronik alkolizm veya uyuşturucu tutkunluğundan “ söz etmektedir. Alman Ceza Kanununun konuya ilişkin düzenlemesi ayrıntılıdır. Ancak, kanunumuzun düzenlemesi, bu kanunlardaki düzenlemelere benzememektedir. Dolayısıyla, bu kanunlara göre oluşmuş doktrin ve uygulamalardan yararlanmak imkanı da bulunmamaktadır. Böyle olunca, geçici nedenleri, kişinin anlama ve isteme yeteneği üzerine etkili alkol ve uyuşturucu dışındaki nedenler olarak anlamak gerekecektir.
Geçici nedenler, kişinin bilgisi dışında cereyan eden nedenlerdir.
Alkol, sarhoşluk etkisi yaratarak kişinin anlama ve isteme yeteneğini tamamen veya kısmen ortadan kaldıran içeceklerdir.
Uyuşturucu madde, kişinin anlama ve isteme yeteneğini tamamen veya kısmen yok eden her çeşit maddedir. Bunlar, işlenmiş veya işlenmemiş, bitkisel, kimyasal maddeler olabilirler.
Alkol veya uyuşturucu irade dışı alınmış olmalıdır. alkol veya uyuşturucunun, yanlışlıkla, bir başkasının kandırması veya zorlamasıyla alınmış olması irade dışı alınmasıdır. Gerekçede, alkol veya uyuşturucunun irade dışında alınmış olması için kişinin “taksirinin” dahi bulunmaması gerektiği ifade edilmiştir. O halde, alkol veya uyuşturucunun, mücbir sebep veya beklenmeyen hal nedeniyle alınmış olması halinde “irade dışı” alınmış olmaktadır.
Kronik alkoliklik, uyuşturucu tutsaklığı, vs., ne arızî nedendir, ne de irade dışı alkol veya uyuşturucu kullanmak olarak değerlendirilebilir. Bunlar, yukarıda da belirttik, tıbben akıl hastalığı sayılmaktadır, dolayısıyla, 32. madde kapsamında değerlendirilmeleri gerekmektedir.
Kanun, geçici nedenlerin, alkol veya uyuşturucunun anlama ve isteme yeteneğini kişide ortadan kaldırmasını aramamıştır, anlama ve isteme yeteneğinin “önemli derecede azalmış olmasını” yeterli görmüştür. Bu demektir ki, “cezasızlık nedeni” olarak, isnat yeteneğinin azalmasını yeterli gören kanun koyucu, herhalde kalkmasını öncelikle yeterli görmüş olmaktadır.