Bilgisayarları Arama, El koyma, Kanun Hükmü, Uygulamadaki Sıkıntılar

[Av.Selin Çam]

Polis bilgisayara el koyabilir mi?
NTVMSNBC, son Ergenekon operasyonunda çıkan tartışmadan hareketle, bilgisayar kullanıcıları için polisin arama, verileri kopyalama ve bilgiyasara el koyma yetkisinin nasıl düzenlendiğini, kullanıcıların haklarını tartışmaya açtı.

NTV-MSNBC
Güncelleme: 10:13 TSİ 11 Temmuz 2008 Cuma
İSTANBUL - Ergenekon soruşturmasında eş zamanlı olarak yapılan operasyonla şüphelilerin bilgisayarlarına el konması, polisin “usule uymadığı” tartışması başlattı. Polisin bilgisayar ve benzeri elektronik cihazlarda arama yapma, el koyma ve kopyalama yetkisini nasıl kullanacağı yasa ve yönetmeliklerle düzenlenmiş. Ancak NTVMSNBC’nin konuştuğu uzmanlar, yasalarda teorik olarak yazılan durumun, pratiğe uymadığını söylüyor. Yasaya göre, polis, bir bilgisayarda arama yapacaksa, tüm verileri kopyalayacak, sonradan itiraz halinde verilerle oynanmadığını ispatlayabilmek için de, bir kopyasını bilgisayarın sahibine verecek. Oysa, uzmanlara göre, bir bilgisayarın birebir kopyalanması 13 saate kadar sürebiliyor. Polisin ne bu kadar vakti var, ne de bunu yapacak personel ve teknik donanıma sahip. Emniyet, bilgisayarı incelemek için orijinal harddiskin yedeğini alıyor ve orijinali bozmamak için incelemeyi bu yedek üzerinde yapıyor. Yasa bu usule uygun olarak alınmayan verilerin delil olamayacağını söylüyor. Oysa, bu usulün “nerede yerine getirileceği” belirtilmemiş. Polis bilgisayarı götürüp, emniyette de “kopyalama” yapabilir.” Yasa, polisin kopyaladığı verilerin bir kopyasının, “talep etmesi halinde” veri sahibine veya avukatına verilmesini öngörüyor. Oysa, veri sahibi bu hakkı olduğunu bilmeyebilir. Çünkü yasa, polisin bu hakkı hatırlatmasıyla ilgili bir zorunluluk öngörmüyor.
NTVMSNBC konuyu uzmanlara sordu. Adli Bilişim Uzmanı Emre Civan’a göre, aynı anda birden çok adreste arama yapılması gerekirse ve birebir kopyalama işleminin 13 saate kadar sürdüğü düşünülürse, polisin bu işlemi eşzamanlı gerçekleştirmesi için tahsis edecek personel ve cihazı yok, hem de şüphelinin bu kadar uzun süre olay yerinde tutulması hukuki faydadan ziyade kişisel hak ve özgürlüklerin ihlaline yol açabilir. Civan, bilgisayarda silinen ve gizlenmiş verilerin incelenmesinin daha uzun süre alacağına da dikkat çekiyor ve kanunun “Bilgisayar yerinde incelenir” hükmü getirmediğini, dolayısıyla bilgisayarın alınıp, emniyete götürülmesinin kanuni olduğunu vurguluyor.

Her bilgisayara özel ekip mi gidecek?

Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi Yrd. Doç. Dr. Yılmaz Yazıcıoğlu, kopyalama yapılmazsa, veri sahibinin sonradan “Bu veriler benim bilgisayarımda yoktu, sonradan eklenmiş” diye itiraz edebileceğini, polisin de bunu ispatlayamayacağını ve itiraz eden şüphelinin “haklı” olacağını vurguluyor.

Yedekleme yapılmazsa, şüpheli kazanır

İstanbul Bilgi Üniversitesi Bilişim Teknolojisi Hukuku Uygulama ve Araştırma Merkezi’nin kurucu ve direktörü Yrd. Doç. Leyla Keser Berber ise, polisin kopyaladığı verilerin, bir kopyasını da veri sahibine vermesi hükmüne dikkat çekiyor. Berber, çalınan internet bankacılığı şifreleri bulunmuşken, bu şifrelerin bir kopyasının yine şebekeye verilmesinin tuhaflığına dikkat çekiyor.

Çalınan banka şifreleri bulunursa...

Tüm bu çelişkiler arasında Avukat Özgür Eralp de yasalara göre usulüne uygun arama ve el koymanın nasıl olması gerektiğini anlatıp, bilgisayar kullanıcılarının haklarını sıraladı.

Bilgisayar sahibinin hakları neler?


YASA NE DİYOR?
Konuyla ilgili Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 134. maddesi şöyle:
Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma
MADDE 134.- (1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir.

(2) Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.

(3) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır.

(4) İstemesi halinde, bu yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.

(5) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kâğıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır.

EMNİYET NE DİYOR?
Uzmanlar 134. maddesinin değişmesini isterken, Emniyet’ten bir yetkili de “Değişmeli” diyor ama, bu maddenin polisin standartlarının çok gerisinde kaldığı gerekçesiyle değişmesini istiyor. Emniyet yetkilisinin eleştiri ve sorulara yanıtı şöyle:

“Emniyetin mevcut prosedür içerisinde bulunan yedekleme işlemini yapmadığı, el konulan CD’lerin içine sonradan veri eklendiği, taraflara bir kopyasının verilebileceğinin söylenmesinin zorunlu olduğu iddiaları hukuktan ve bilimden uzak söylemlerden ibarettir. CMK’nın 134. maddesine göre incelenen cihazların yedeklenmesi yapılmaktadır. Bu yedeklemenin orijinalliğini muhafaza ettiğini gösteren HASH değeri hesaplaması yapılmakta ve bu tutanakla kaydedilmektedir. Taraflara verilmesi ise 134. maddenin 4. fıkrasında da açıkça belirttiği gibi “istenmesi üzerine” şartına bağlanmıştır. Alınan kopyadan taraflara verilmesi talebe bağlı bir fiildir. Şu anki haliyle bahsedilen 134. madde zaten emniyet güçlerinin incelemeler sırasında kullandığı standartların çok gerisinde kalmaktadır ve çoğu konularda eksikliği bulunmaktadır. Uluslararası standartlarda alınan kopyaların doğrulanması için elektronik imza veya elektronik mühür kullanılması, içeriği suç unsuru olan kopyaların taraflara verilmesinin engellenmesi ve bilişim suçları gibi içerisinde delil niteliğinden de öte suç aracı olarak kullanılan veri ve programların bulunduğu sistemlerin müsaderesi veya imhası gibi bir çok husus, güncellenmesi gerekli eksikliklerdir.”

[Av.Selin Çam]

Hukuk ve ceza davaları bakımından elektronik ortamdaki delillerin önemi büyük.Bu delillerin elde edilmesi amacıyla bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma oldukça hassas yürütülmesi gereken bir uygulama.Çünkü,bu koruma tedbirine konu olan eşya yani bilgisayarlar,üzerinde hak sahibi olduğumuz kişisel verileri barındırıyor.
Arama ve el koyma Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 134.maddesinde belirtildiği üzere “soruşturma safhasında hakim kararı ile “ başvurulan bir koruma tedbiri.Ancak soruşturma sonucunda “kovuşturmaya yer olmadığına” dair karar verilmesi durumunda kopyalanan bu bilgisayar kayıtlarının incelenmesi sırasında ,soruşturmaya konu olayla ilgisi olsun -olmasın elde edilmiş olan veriler, uygulamanın tedirgin edici yanı.
Bu tedirginliğin kişilere yaşatılmaması için özellikle elektronik ortamdaki delillere başvurma kararının verilmesi ( başka surette delil elde etme imkâ*nının bulunmaması şartının sıkı göztilmesi ) ve bu delillerin toplanması değerlendirilmesi konusunda hassas davranılması gerekir.