TCK 485 maddesi ile 486 arasında ne gibi bir fark vardır 485. maddeye göre kişi aşırı tahrik altında suç işlemiş ise ceza ortadan kalkabilirmi? 486. madde böyle bir ihtimal varmı? yani suç hududu aşma ve aşırı tahrik altında işlenirse cezai durumun ortadan kalkma ihtimali olurmu saygılar.
Bu maddelere göre örneğin memur faili müessir fiil ika ediyor, fail memura bu nedenle hakaret ediyor. Sonuç; fail hakkında TCK’nun 266 ve devamı maddeleri uygulanıyor. 272. maddeye göre ceza indirilip ortadan kaldırılıyor. Cezanın tamamen ortadan kaldırıldığı halde dahi fail yargılama giderlerinden sorumludur. Ve bu bir mahkumiyettir.

Örneğin; şahıs faile müessirfiil ika ediyor. Veya hakaret ediyor. Fail şahısa bu nedenle hakaret ediyor. Sonuç; fail hakkında TCK’nun 480 ve devamı maddeleri uygulanıyor, 485. madde ile ceza ıskat ediliyor, şahsın müessirfiili nedeni ile failin hakaret eylemi halinde ise eylem cezayı mültelsim olmuyor. Fail yargılama giderlerinden sorumlu olmadığı gibi bu bir mahkumiyet değildir.

TCK’nun 272. maddesine, TCK’nun 485. maddesindeki bütün haller sığdırılmış olup 485. maddede yer alan karşılıklı hakaret ve müessir fiil halleri de “Memurun keyfi ve haksız hareketi” kavramı içine alınmıştır. Ancak 485. maddede yer alan, failin eylemini sebebiyet veren ilk ve karşı eylemde bulunanın müessir fiil ika ettiği hallerde, eylem cezayı mültelsim değildir. Memurun faile ilk müessir fiili halinde ise 272. madde uygulanırken ceza tamamen ortadan kaldırılmış olsa dahi bu bir mahkumiyettir. Fail yargılama giderlerinden sorumlu olduğu gibi hüküm sabıka kaydına işlenir. 272. maddenin cezanın tamamen kaldırıldığı hallerde, tamamen ortadan kaldırılan bir cezanın mahkumiyet hükmü olması Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan Hukuk devleti ilkesine bu maddenin paralel olarak düzenlendiği TCK’nun 485. maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde aynı durumdaki failler arasında eşitsizlik sonucunu yarattığından Anayasa’nın 10. maddesine, suç ve cezalara ilişkin esasların düzenlendiği 38. maddesine aykırıdır.

272. madde yasakoyucunun fail lehine koyduğu bir hükümdür. Ve kişi hürriyeti ile yakından ilgilidir. Kamu görevlilerinin görevlerini yasalara uygun yapmalarının bir teminatıdır. Bu madde, şahısların hürriyetini memurların suistimallerine karşı korumak için konulmuştur. 266 ve devamındaki maddelerde ise, 272 dışında memurlar ancak görevlerini yasalara uygun bir şekilde ifa ederlerken korunurlar. Nitekim böylesi durumlarda failin eylemi devlet aleyhine cürüm olması nedeni ile, 480 ve devamı maddelerinde düzenlenen şahıs aleyhine cürümlere göre daha ağır cezalandırılmaktadır. Ancak 272. maddenin uygulandığı hallerde yetki sınırlarını keyfi hareketleri ile aşan görevli “Memur” değil “suçlu”dur. Bu halde keyifi hareket eden kimseye karşı gösterilen tepki, devlet idaresine karşı tepki değildir. Görevini suistimal eden suçluya karşı tepkidir. Çünkü; keyfi ve haksız hareket ile görevi kötüye kullanma devletin bir hareketi sayılamaz. Kaldı ki herkesin görev hududunu aşan memura karşı kendi haysiyetini koruma ve savunma hakkı vardır.

Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan Hukuk Devleti ilkesi ile keyfi idare kavramı birbiri ile bağdaşmaz. Hukuk Devletinde otorite kadar meşruluğun da himayesi gerekir. Nitekim kanunkoyucu 272. maddede “Keyifi ve haksız hareket kavramını” yasadaki haksız tahrikten daha vahim bir hal kabul ederek, memurun keyfi ve haksız hareketinde, bu nedenle cezanın tamamen kaldırılabileceğini kabul etmiştir. Oysa haksız tahrikte, tahrik ne kadar ağır olursa olsun ceza sadece indirilebilir.

e bu kapsama girermi