Yurt disindaki cocuk

[eleda]

Iyi gunler,

Bosanma karari geregince, kizim babasi ile yaz tatilini gecirmek icin yurt disina, babasinin calistigi ulkeye gitti. Mahkeme kararina karsi, kizimi eski kocam yurda geri getirmezse ne gibi yaptirimlarda bulunabilirim?

Simdiden tesekkur ederim - Eleda

[Mehmet Emin Değil]

ULUSLARARASI ÇOCUK KAÇIRMANIN

HUKUKÎ VEÇHELERİNE DAİR LAHEY

SÖZLEŞMESİNİN UYGULANMASI

VE KARŞILAŞILAN SORUNLAR





Mehlika AYTAÇ
UHDİGM Daire Başkanı



I. Genel olarak

Uluslararası çocuk hukuku alanında hukukî işbirliğinin en önemli belá àgelerinden biri olarak kabul edilen Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukukî Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesi Türkiye adına 21 Ocak 1998 tarihinde imzalanmış olup, 3 Kasım 1999 tarih ve 4461 sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunmuş ve 29 Aralık 1999 tarih ve 99/13909 sayılı Bakanlar Kuá àrulu Kararı ile onaylanarak 1 Ağustos 2000 tarihinde Türkiye yönünden yürürlüğe girmiştir.1

Türkiye, Sözleşmenin 3#8217;üncü fıkrasına, #8220;Türkiye Cumhuriyeti mahá àkeme masraflarından veya kanunî danışman ve müşavirlerin katılımından doğan masraflar ile çocuğun iadesi sebebiyle doğan masrafları üstlenmeá àmektedir#8221; şeklinde çekince koymuştur.

Sözleşme coğrafi yönden yaygın bir uygulama alanına sahip olup, mevcut durum itibariyle Almanya, ABD, Arjantin, Avusturya, Avustralya, Bahamalar, Belçika, Belarus, Belize, Bosna-Hersek, Brezilya, Bulgaristan, Burkina-Faso, Çek Cumhuriyeti, Çin (Hong-Kong bölgesi için), Çin (Macao bölgesi için), Danimarka, Estonya Ekvator, El Salvador, Guatamela, Gürá àcistan, Güney Afrika Cumhuriyeti, Finlandiya, Fiji, Fransa, Hırvatistan, Hollanda, Honduras, İngiltere, İrlanda, İsrail, İtalya, İspanya, İsviçre, İsveç, İzlanda, Kanada, Kıbrıs (Rum Kesimi), Koá àlombiya, Kosta-Rika, Litvanya, Letonya, Lüksemburg, Macaristan, Mauritius, Malta, Makedonya Cumhuriá àyeti, Meksika, Moldova, Monako, Nikaragua, Norveç, Özbekistan, Panama, Peru, Paraguay, Polonya, Portekiz, Romanya, Saint Kitts ve Nevis, Sırbıstan ve Karadağ, Slovenya, Slovakya, Şili, Tayland, Trinidad ve Tobago, Türká àmenistan, Türkiye, Uruguay, Venezuela, Yeni Zelanda, Yunaá ànistan ve Zimbabve olmak üzere 74 ülke taraf bulunmaktadır.

Sözleşmenin 37#8217;nci maddesinde, iş bu Sözleşmenin, Lahey Uluslaraá àrası Özel Hukuk Konferansının ondördüncü toplantısına üye devletler araá àsında yürürlükte olacağı belirtildikten sonra 38#8217;inci maddesinde, diğer devá àletlerin de Sözleşmeye katılabileceği ancak, katılmanın sadece katılan devá àletle, bu katılmayı kabul etmiş olduğunu beyan eden devletler arasında geá àçerli olaá àcağı öngörülmüştür. Bu çerçevede Türkiye Konferans üyesi olduá àğundan, Sözleşme 1.8.2000 yürürlük tarihi itibariyle Sözleşmeyi onaylayan devletler ile Türkiye arasında geçerlidir. Sözleşmeye katılım halinde ise, #8220;anlaşmacı devlet#8221; statüsünde bulunan Türkiye#8217;nin bu katılımı kabul etmesi koşuluyla, Sözleşme bu devletler ile Türkiye arasında geçerli olacaktır.

Bu sebeple, Türkiye#8217;nin, Sözleşmeye katılan Belarus, Bulgaristan, Gürcistan, Macaristan, Letonya, Litvanya, Malta, Monako, Polonya, Roá àmanya, Slovenya, İzlanda, Moldova, Türkmenistan ve Özbekistan#8217;a yönelik kabul beyanı Bakanlar Kurulunca 1.3.2004 tarih ve 2004/6936 sayı ile kaá àrarlaştırılmış ve Sözleşme, bu ülkelerle, Türkiye arasında 1 Haziran 2004 tarihinden itibaren yürürlüğe girmiştir.2

Sözleşmenin tarihsel sürecine bakıldığında, 1960#8217;lardan itibaren ülá àkeler arasında başlayan hızlı göç hareketlerine paralel olarak aynı veya farklı ülke vatandaşlığına haiz kimseler arasında boşanma ya da ayrılıkla sonuçlaá ànan evlilik yahut evlilik dışı ilişkilerden doğan çocukların, velâyet hakkına sahip olmayan anne veya baba tarafından bir ülkeden diğerine kaçırılması olaylarındaki artışın, çocuk ve ana, baba yönünden ortaya çıkardığı dramatik sorunlar ve bunun giderek çocuğun yaşadığı yerden başka bir çevreye geçá àmesini de içine alan ülkelerarası bir fenoman haline gelmesi, bu meselenin çocuğun yararlarına ve onun temel haklarına uygun olarak etkili bir şekilde çözümlenebilmesi için uluslararası düzeyde müşterek mekanizmaların oluşá àturulması ihtiyacını gündeme getirmiştir.

Bu eksikliği gidermek üzere Lahey Uluslararası Özel Hukuk Konfeá àransı Daimi Bürosu tarafından 1979 yılında başlatılan çalışmalar sonucunda, hazırlanan nihaî sözleşme metni 1980 tarihinde imzaya açılmış ve 25 Ekim 1980 tarihi itibariyle uluslararası hukuk açısından yürürlüğe girmiştir.

Sözleşme, ilke olarak, Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesiá ànin, taraf devletlere, çocuğun ana, babasından onların rızası dışında ayrılá àmamasını güvence altına almak, ana, babasından veya bunlardan birinden ayrılmasına karar verilen çocuğun kendi yararlarına aykırı olmadıkça, ana ve babasının ikisiyle de düzenli bir biçimde ilişki kurmak veya doğrudan göá àrüşmek, bu amaçla çocuğun ve ana, babasının taraf devletlerin ülkeleri dahil herhangi bir ülkeyi terk etmek ve kendi ülkelerine dönme haklarını tanımak, çocukların yasa dışı yollarla ülke dışına çıkarılıp geri gönderilmemesi halleá àrine karşı önlem almak yükümlülüğünü öngören 9, 10 ve 11#8217;inci maddeleri ile İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına Dair Avrupa Sözá àleşá àmesinin 8#8217;inci maddesi bağlamında Avrupa İnsan Hakları Mahkemeá àsince, çoá àcukların gelecekleri tehlikeye düşmedikçe veya zorunlu olmadığı sürece ailelerinden ayrılamayacağı, hatta, çocukların zorunlu olarak aileleá àrinden alınmış olsalar bile, ana ve babası veya aile bağlarının bulunduğu diğer kimá àselerle kişisel ilişkisinin sürdürülmesi yönünde alınan kararlarının uygulaá àmaya geçirilmesi açısından da önemli gelişme teşkil etmektedir.

Sözleşme hazırlanırken, bir ülkeden diğer bir ülkeye götürülen çoá àcukların velâyetine veya kişisel ilişki kurulmasına dair kararların verildiği ülke dışında tanınması veya tenfizi şartının getirilmesi durumunda, sorunun hızlı ve etkin bir şekilde çözülmesinin mümkün olmayacağı bunun için çoá àcuğun derhal mutat meskeninin bulunduğu ülkeye iadesinin sağlanabilmesi için daha basit ve kolay usuller benimsenmesi gereği üzerinde durulmuştur. Esasen Sözleşme bir tanıma, tenfiz sözleşmesi olmayıp daha çok karşılıklı adlî yardım olarak tanımlanabilecek niteliklere sahiptir.

Bu yönden, Sözleşmenin uygulamasında haksız olarak bir taraf devlet ülkesinden diğerine götürülen veya alıkonulan çocuğun iade edilmesi için önceden yabancı makamlardan alınmış velâyete veya kişisel ilişki kurma hakkına dair bir kararın mevcut olması gerekmediği gibi böyle bir karar buá àlunsa bile, bunun tanınması ve tenfizi şartı yoktur. #8220;Bu Sözleşme, ağır forá àmaliteler içermeyen bir usul ile çocuğun ivedilikle kendisinden kaçırılá àmış olduğu velâyet hakkı sahibine iadesini öngörmekte olduğundan, çocuk kaá àçırma sorununa alışılmış olandan çok farklı bir yaklaşımla çözüm getirá àmeye çalışmıştır. Sözleşme çocuğun kaçırılmasından önceki durumun (Statu Quo)#8217;nun tekrar canlandırılmasını amaçlamaktadır.#8221;3

Sözleşme bu özelliği ile yine Türkiye#8217;nin taraf olduğu Çocukların Velâyetine İlişkin Kararların Tanınması ve Tenfizi ile Çocukların Velâyetiá ànin Yeniden Tesisine ilişkin 1980 tarihli Avrupa Sözleşmesinden ayrılá àmaká àtadır. Söz konusu Avrupa Sözleşmesinde çocuğun iadesinin, yabancı ülke mahkemesince verilen velâyet kararının tanınması ve tenfizi şartına tabî tutulması, uzun ve zor formaliteler gerektirmektedir.

Nitekim sözü edilen Sözleşmenin uygulamada ağır işleyişi ve çoğuná àlukla mevcut çekinceler yüzünden istenen sonucun alınamaması sebebiyle fazla tercih edilme gereken husus, iç hukukuá àmuzun aksine, yabancı bir kararın tanıma veya tenfiz şartı araná àmaksızın doğrudan kesin delil olarak kabul edilebilmesidir. Oysa hukukuá àmuzda yaá àbancı mahkeme kararlarının tanıma ve tenfizine ilişkin esas ve usullerin düzenlendiği 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usül Huá àkuku Haká àkında Kanunda, yabancı bir kararın Türk mahkemelerince kesin delil olarak kabul edilebilmesi için #8220;tanınması#8221; şartına bağlı tutulmuştur. Ancak, Anaá àyasamızın 90#8217;ıncı maddesi karşısında Sözleşme hükümlerinin, iç hukuka nazaá àran önceliği bulunduğu cihetle, bu Sözleşmenin uygulanmaá àsında yabancı kararın tanınma şartı aranmaksızın kesin delil olarak kabul edilmesi mümá àkün olabilecektir.

6. İade şartları

Mahkeme, çocuğun kaçırılmasının veya alıkonulmasının haksız olduá àğunu tespit ederse, Sözleşmenin 12, 13 ve 20#8217;nci maddelerindeki şartları takdir ederek çocuğun iade edilip edilmeyeceğine karar verir.

12#8217;nci maddenin 1#8217;inci fıkrası iadeye ilişkin başvurunun çocuğun kaá àçırılmaá àsından itibaren bir yıl içinde yetkili makamlara ulaşması halini düá àzenlerken, 2#8217;nci fıkrası başvurunun bu sürenin geçmesinden sonra ulaşması halini düzená àlemektedir. Buna göre, başvuru çocuğun kaçırılmasından itibaá àren bir yıl içinde yetkili makamlara ulaşmış ise, Sözleşmenin 13 ve 20#8217;nci maddelerinde yazılı iadeden kaçınma nedenlerinden biri mevcut olmadığı takdirde, kural olarak çocuğun iadesi yönünde karar verilmesi öngörülmüşá àtür. Görülüyor ki, başvurunun 1 yıl içinde yapılması durumunda, 13 ve 20#8217;nci maddelerle sınırlı bir takdir hakkı tanınmaktadır. Buna karşın başvuá àrunun çocuğun kaçırılmaá àsından bir yıl geçtikten sonra ulaşması durumunda ise mahkeme daha geniş bir takdir hakkına haiz olup, 13 ve 20#8217;nci maddeá àlerde yazılı iadeden kaçınma nedenleri yanında çocuğun yeni çevresi ile uyum sağlamış olup olmadığını da takdir ederek sonucuna göre bir karar verebilecektir.

Burada 12#8217;nci maddeye göre değerlendirme yapılırken, başvurunun çoá àcuğun kaçırılmasından veya alıkonulmasından itibaren bir yıllık süre içinde ulaşmış olup olmadığı hangi kıstaslara göre belirlenecektir? Öncelikle beá àlirtmek gerekir ki, Sözleşmede bu hususta bir hüküm yer almamaktadır.

Hukuk öğretisinde22 bir yıllık sürenin çocuğun kaçırılmasından sonra başlayacağı ancak Sözleşmenin uluslararası niteliği sebebiyle çocuğun yurt dışına götürülmesinden sonra uygulama alanı bulacağı, bir yıllık sürenin, çocuğun yurt dışına götürüldüğü andan itibaren başlayacak olsaydı, çocuğu hemen ülke dışına çıkaran ve böylece çocuğun hem bulunmasını hem de iadesini güçleştiren kimsenin, çocuğu bir süre ülke içinde tutan kişiye nazaá àran 12#8217;nci maddenin 2#8217;nci fıkrası hükümlerinden yararlanması açısından daha avantajlı durumda olacağı ileri sürülmüştür. Lahey Uluslararası Özel Hukuk Konferansı 2. Özel Komisyon toplantısında, 1 yıllık sürenin çocuğun yurt dışına götürülmesinden itibaren başlatılması önerisinin kabul edilmemiş olması da bu görüşü destekler niteliktedir.

12#8217;nci maddenin 1#8217;inci fıkrasının incelenmesinde, 1 yıllık sürenin heá àsaplaná àmasında başvurunun iade kararını verecek olan makama yapıldığı tarihin esas alınması gerektiği sonucuna varılmaktadır. Sözleşmede başvuá àrunun yetkili makama ne zaman ulaşmış sayılacağı hususunda bir açıklık yoktur. Bu halde meselenin taraf Devletlerin iç hukuklarına göre çözümlená àmesi gerekir.

Bu yorum çerçevesinde, bizimde katıldığımız görüşe göre,23 Türk mahkemelerinde açılacak çocuğun iadesine ilişkin bir davada, usul hukukuá àmuz uyarınca davanın açılmış sayılacağı zamana ilişkin kurallar uygulama alanı bulabilir. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 178#8217;inci maddesi gereá àğince, iadeye ilişkin başvurunun mahkeme kalemine kaydı tarihinde başvuá àrunun ulaşmış olduğu kabul edilebilir.

7. İadenin reddi halleri

Yukarıda değinildiği üzere bir iade davasının görülmekte olduğu mahkeme, Sözleşmenin 12/2, 13 ve 20#8217;nci maddelerinde yazılı nedenlerin mevcuá àdiyeti halinde iade talebini reddedebilecektir.

Bir iade talebinin reddi halleri şunlardır;

a. Çocuğun çevreye uyum sağlamış olması

12#8217;nci maddenin 2#8217;nci fıkrası uyarınca iade başvurusunun Sözleşmede öngöá àrülen 1 yıllık sürenin geçmesinden sonra adlî makama ulaşması haá àlinde, çocuğun yeni çevresine uyum sağlamış olduğu anlaşılırsa iade talebi reddeá àdilebilecektir.

Sözleşmede, #8220;çevre#8221; kavramı tanımlanmamıştır. Konferans 2. Özel Komisyon toplantısında çevre kavramının çocuğun insani ve hem de fiziká àsel çevresine göre tarif edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.24 Çocuğun küá àçüklüğüne nazaran bakım ve beslenmesine çevrenin bir parçası olarak ağırá àlık verilmesi gerekirken, çocuğun büyüdükçe ve hareketlilik kazandıkça arkadaş ve okul, insani çevrenin bir parçası olarak değerlendirilecektir. İlke olarak, #8220;çevre#8221; çocuğun sadece yeni çevresine alışmış olması değil ayrıca bu yeni topluma entegre olması anlamını da ifade etmelidir. Burada şüpheá àsiz çocuğun yaşı belirleyici olacaktır. Küçük bir çocuk için çevre sadece yeni ailesi olabilirken, okula giden çocuk için yeni ailenin yanısıra, okul, arkadaş çevresi, katılmakta olduğu sosyal faaliyetler yeni çevresine uyum sağlayıp sağlamadığının tespitinde belirleyici olabilir.

Örneğin, Avusturya Yüksek Mahkemesi, üç yaşındaki kız çocuğunun, başvurunun 1 yıldan fazla süre geçtikten sonra yapılması ve çocuğun yeni çevresine uyum sağlamış olduğu gerekçesiyle, İspanya#8217;ya iade talebini redá àdetmiştir. Çocuk kaçırıldığı tarihte sadece bir yaşındaydı. Buna mukabil Amerika Birleşik Devletleri Bölge Mahkemesi, kaçırılan çocuğun henüz üç yaşında olup, okula gitmediği dolayısı ile toplumsal aktivitelere katılmadığı dikkate alınarak, çocuğun yeni çevresiyle arasında önemli bağlar ve anlamlı ilişkiler kurmasının mümkün olamayacağı belirtilerek çocuğun iadesine kaá àrar vermiştir. Almanya Hamburg Mahkemesince de, bir tarafın evden ayrılıp çocukla tüm ilişkilerini koparması ve ayrı yaşaması, çocuğun tüm sorumluá àluğunun diğer ebeveyn tarafından üstlenilmesi, velâyetin fiilen kullanılmaá àdığı şeklinde yorumlanmış ve iade talebi reddedilmiştir (11.9.1991, 351 F 128/91). 25

Türk mahkeme kararlarına örnek olarak, Şanlıurfa 1. Asliye Hukuk Mahkemesi, çocuğun henüz iki yaşında olup, başvurunun 1 yıl süre içinde yapıldığı ve davalı, Sözleşmenin 13 ve 20#8217;nci maddelerinde belirtilen iade edilmeme nedenlerini de kanıtlayamadığından, çocuğun iadesine karar verá àmiştir (2.10.2001 gün ve 201/885-857 sayılı karar). Yargıtay İkinci Hukuk Dairesinin 9.6.2003 gün ve E.2003/5521 ve K.2003/8457 sayılı kararında ise, başvuruá ànun Sözleşmede öngörülen 1 yıl süre geçtikten sonra yapılmaá àsına göre, 1996 doğumlu küçüğün çevreye ve arkadaşlarına uyum sağladığı kabul edilmiştir. 26

b. Velâyet hakkı sahibinin muvafakatı

Velâyet hakkını haiz olan ebeveynin, çocuğun diğer ebeveyn tarafıná àdan başka bir ülkeye götürülmesine veya alıkonmasına muvafakat ettiği kaá ànıtlanırsa, mahkeme çocuğun iade talebinin reddine karar verebilecektir. Burada kuşkusuz, velâyet hakkı sahibinin muvafakatı çocuğun mutat mesá àkeninin değiştirilmesine yönelik olmalıdır. Uygulamada çok sık karşılandığı üzere çocuğun geçici bir süre için yurt dışına çıkarılmasına izin verilmesine karşın, izin verilen sürenin sonunda mutat meskenine götürülmemesi velâyet hakkı sahibinin izni anlamında yorumlanamaz.

c. Çocuğun vücut tamlığına veya ruh sağlığına yönelik ağır tehá àlike

İade edilmesi halinde, çocuğun vücut tamlığına ve ruh sağlığına yöneá àlik ağır bir tehlikenin ortaya çıkması ihtimalinin bulunması veya çocuktan katlanmasının beklenemeyeceği başka bir durumun ortaya çıkacak olduğuá ànun kanıtlanması durumunda da çocuğun iade talebinin reddine karar verileá àbilir.

Öğretide ortaya çıkan görüşe göre, bu hüküm son derece dar yorumá àlanmalı ancak gerçek ve ciddi bir tehlikenin varlığı halinde çocuğun iadeá àsinden kaçınılmalıdır. Çocuğun iade edilmesi çocuğa yönelik öylesine ağır bir tehlike yaratmalıdır ki makûl bir şekilde düşünebilen bir ebeveyn kendiá àsinden kaçırılmış olan çocuğun iadesine talep etmeyecek olmalıdır. Çocuğun iade edilmesi halinde ekonomik zorluklar çekecek olması, çocuğun iadesinin reddedilmesi için yeterli bir neden olarak görülmemelidir. Örneğin, İngiltere Yüksek Mahkemesi, çocuğun ekonomik yönden zayıf durumda bulunan Avustralya#8217;daki annesine iadesine karar vermiştir. Burada, Sözleşmenin amaçları yönünde ekonomik zorluklar gibi gerekçelerin çocuğun iadesinin reddi için yeterli neden oluşturmayacağı düşüncesinden hareket edilmiştir. Burada, ortaya çıkan diğer bir düşüncede, çocuğun kendisini kaçıran veya haksız olarak alıkoyan ve bu nedenle yoğun ilişki içinde bulunduğu anne veya babasından ayrılması halinde ruh sağlığının ağır tehlikeye maruz kalaá àcağı gerekçesine dayanılarak iade talebinin reddine karar verilip verilmeyeá àceğine ilişkin bulunmaktadır. Hukuk öğretisinde, böyle bir durumun, çocuá àğunu kaçırmayı düşünen diğer insanları cesaretlendireceği oysa Sözleşmenin amacının, çocuk kaçırma olgusunu tamamen ortadan kaldırmak olduğu dolayısı ile böyle bir gerekçenin iadenin reddi nedeni oluşturmayacağı ileri sürülmektedir.27

Lahey Uluslararası Özel Hukuk Konferansının 2. Özel Komisyon toplantısında da, aynı sonuca varılmış ve çocuğun kendisini kaçırmış olan kişiden ayrılmasının 13/b maddesi anlamında ruh sağlığı açısından ağır bir tehlike oluşturmayacağı aksine yorumun sözleşmenin hedeflerine aykırılık oluşturacağı teyit edilmiştir.28

Bununla birlikte uygulamada, ağır tehlike kapsamının tanımında, farklı yorum ve anlayışların bulunduğu görülmektedir. Örneğin, Almanya Karlsruhe Yüksek Mahkemesince verilen bir kararda, #8220;ağır tehlike#8221; kavraá àmının geniş bir şekilde yorumlanarak 7 yaşındaki çocuğun erkek ve kız kará àdeşlerinden ayrılmasının, çocuğun yüksek yararlarına karşı ciddi bir tehlike oluşturduğu kabul edildiği halde (5.8.1997, 18 UF 78/97), başka bir karaá àrında daha dar bir yorum çerçevesinde çocuğun, kaçıran ebeveyninden ayrıá àlıp diğer ebeveyninin sorumluluğu altına girmesinden doğabilecek sıkıntılı duruma gönderme yapılamayacağı 13#8217;üncü madde anlamında çocuğun ruhá àsal ve psikolojik durumunun ciddi bir tehlikeye maruz kaldığının somut bir şekilde kanıtlanması gerektiği kaydedilmiştir (26.10.2001, 14 F 287/01). Almanya Bamberg Yüksek Mahkemesince de, haksız olarak kaçırılan çocuá àğun iadesiá ànin sadece yüksek yararlarının ciddi bir zarara maruz kalması haá àlinde mümá àkün olabileceği bu bakımdan çocuğun annesi ile yoğun ilişkide bulunmasıá ànın ve yeni çevresinde belirli bir süre geçirmiş olmasının yeterli sebep adá àdedilemeyeceği öngörülmüştür (9.6.1999, 74 F 39/99). 29

Türk mahkeme kararlarına bakıldığında ise, çocuğun vücut tamlığına veya ruh sağlığına yönelik ciddi tehlike kavramının oldukça geniş bir şeá àkilde yorumlandığı gözlenmektedir. Örneğin, Yargıtay İkinci Hukuk Daireá àsince verilen kararlarda 3 ve 4 yaşlarında bulunan çocukların yaşları nedeá àniyle annelerinden ayrılmasının, Sözleşmenin 13/b maddesi anlamında ruhá àsal risk oluşturduğu kabul edilmiştir. Diğer bir kararda, annenin düzenli bir yaşantısıá ànın bulunmamasını ve çocuğa karşı duyarsız davranışlarının, 2 yaá àşında bulunan çocuğun ruhsal gelişimi açısından tehlike oluşturacağı kanaaá àtine varılmıştır.30

d. Çocuğun tercihi

Sözleşmenin 13#8217;üncü maddesinin 3#8217;üncü fıkrası uyarınca mahkeme, çocuğun, mutat meskenine geri dönmek istemediğinin anlaşılması duruá àmunda, yaş ve algılama gücü çerçevesinde görüşlerini dikkate alarak, iade talebinin reddine karar verebilecektir.

Sözleşmenin en olumlu yönlerinden biri, çocuğa adlî bir makam önünde iade gibi kendisini doğrudan etkileyecek bir davada görüş ve tercihá àlerine başvurma olanağının tanınmış olmasıdır. Bu, çocuğun bir insan ve birey olarak gelecekteki yaşamını özgürce seçme hakkının tanınması düşüná àcesine dayanmaktadır. Ancak, burada, çocuğun görüş ve tercihlerinin belirá àleyici olmasının yaşı ve algılama gücü oranında ağırlık kazanacağı tartışmaá àsızdır. Yeterli algılama gücü ise, iç hukuka göre belirlenecektir. Sözleşme hükmü bu yönden, Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin çocuá àğun kendini ilgilendiren bir davada yaş ve olgunluk derecesine uygun olarak görüşlerini ifade etme ve dinlenmesi fırsatının tanınması konusundaki 12#8217;nci madde hükmü ile 1996 tarihli Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avá àrupa Sözleşmesi ile ilkesel bütünlük içindedir.

Madde hükmüne göre mahkemece iade talebinin reddedilebilmesi için, çocuğun geri dönmek istemediğini beyan etmesi ve görüşlerinin diká àkate alınmasını gerektiren bir yaş ve olgunluk derecesine sahip bulunduğuá ànun tespit edilmesi gerekmektedir.

Uygulamada benimsenen eğilim de, çocuğun yaş ve olgunluk derecesi ölçüsünde tercihlerinin dikkate alınması yönündedir. Buna örnek olarak Edá àremit Asliye Hukuk Mahkemesinin 8.6.2004 gün ve E.2003/626, K.2004/544 sayılı, Kemah Asliye Hukuk Mahkemesinin 3.11.2003 gün ve E.2003/50, K.2003/35 sayılı ve Antalya 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1.10.2001 gün ve E.2001/962, K.2001/1103 sayılı kararları ile Yargıtay İkinci Hukuk Dairesinin 3.12.2001 gün ve E.2001/15332, K.2001/17061 sayılı ilamı gösterilebilir. Bu konuda Yargıtay İkinci Hukuk Dairesinin çará àpıcı bir emá àsal olarak gösterilebilecek 26.2.2002 gün ve E.2002/1258, K.2002/2415 saá àyılı içtihat kararında aynen şu görüşler yer almıştır. 31

#8220;1991 doğumlu küçüğün Almanya#8217;nın Essen Asliye Hukuk Mahkeá àmesi tarafından vesayet altına alınarak, Alman Gençlik Dairesi vasi olarak atanmıştır. Vasi de küçüğü korumak bakımından bir aile yanına bırakmıştır. Ancak küçük, babası tarafından kaçırılarak, Türkiye#8217;de annesine teslim edilmiştir.

Toplanan delillerden küçüğün Türkçe bilmediği, Almanya#8217;da koruá àyucu aile yanına dönmek istediği anlaşılmaktadır. Küçüğün geri dönmesinin onu fiziki veya psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağı veya başka bir şeá àkilde müsamaha edilemeyecek bir duruma düşeceği yolunda ciddi bir risá àkin olduğu da ispat edilememiştir (Söz.md.13/b). Gerçekleşen bu durum karşıá àsında küçüğün iade talebi kabul edilmelidir.#8221;

e. İnsan hakları ve temel özgürlük ilkelerine aykırılık

Sözleşmede öngörülen diğer bir iade nedeni de 20#8217;nci maddede yer alá àmaktadır. Bu madde uyarınca, çocuğun iadesi, o Devletin insan hakları ve temel özgürlüklerinin ana ilkelerine aykırılık teşkil etmesi halinde, çocuğun iadesi talebi reddedilebilir. Madde metninde #8220;kamu düzeni#8221; kavramına yer verilmemiştir. Bu açıdan, kamu düzeni ibaresinin kullanıldığı diğer uluslaraá àrası sözleşmelere (örneğin, Çocukların Korunması ve Ülkelerarası Evlat Edinme Konusunda İşbirliğine Dair Lahey ve Çocukların Velâyetine İlişkin Kararların Tanınması ve Tenfizi ile Çocukların Velâyetinin Yeniden Tesiá àsine İlişkin Avrupa Sözleşmeleri) kıyasla daha sınırlı bir anlamı ifade etá àmektedir.

Bu yorum çerçevesinde, Türkiye#8217;ye kaçırılmış bir çocuğun mutat meskenine iade edilip edilmeyeceği Anayasanın temel hak ve özgürlüklerine ilişkin hükümleri ile Türkiye#8217;nin katılmış olup İnsan Hakları ve Temel Özá àgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşme İlkeleri çerçevesinde değerlená àdirilmelidir.

7. Çocuğun sosyal konumuna ilişkin bilgiler

Sözleşmenin 13#8217;üncü maddesinin 1 ilâ 2#8217;nci fıkralarında yukarıda açıklanan iadeden kaçınma nedenleri belirtildikten sonra son fıkrasında, bu maddede öngörülen iadeden kaçınma nedenlerinin değerlendirilmesinde, mahkemeye, çocuğun kaçırılmadan önce içinde bulunmuş olduğu sosyal durumuna ilişkin olarak çocuğun mutat meskeni makamlarınca verilen bilá àgileri de göz önünde tutmak yükümlülüğü getirilmiştir. Buna göre 13#8217;üncü maddede yazılı şartların gerçekleşip gerçekleşmediği sadece çocuğu kaçıran tarafın öne sürdüğü bilá àgilere göre değil ayrıca çocuğun mutat meskeni maá àkamlarınca verilecek bilgiler ışığında tespit edilip, doğru ve sağlıklı bir karar verilebilecektir.

8. Velâyet hakkının esasını inceleme yasağı

Çocuğun Sözleşme hükümlerinin uygulanması sonucunda iade talebiá ànin reddedilmesi veya kaçırılmasından itibaren makûl bir sürenin geçmiş olmasına rağmen iadeye ilişkin bir başvuruda bulunulmamış olması halinde, çocuğun bulunduğu ülke makamlarınca velâyet hakkına ilişkin bir karar verilebilir (md.16).

Sözleşmenin karakteristik özelliğini taşıyan bu düzenlemede, çocuğun iadesine karar verilmesi halinde, bu kararın hiçbir zaman velâyet hakkının iade başvurusunda bulunan kimseye ait olduğu anlamına gelmeyeceği düá àşüncesinden hareket edilmiş ve bu nedenle velâyet hakkına ilişkin düzenleá àmeleri yapmak yetkisi, çocuğun iade edileceği Devletin makamlarına bıraá àkılmıştır. Ancak iade talebinin reddedilmesi veya çocuğun kaçırılmasından itibaren Sözleşmede öngörülen bir yıllık süreden daha fazla bir zaman geçá àtiği halde iade başvurusu yapılmamış ise, çocuğun velâyeti konusunda bir düzenleme yapılacağı kabul edilmiştir. Böylece, çocuğun mutat meskeni devletine iade edilmemesi durumunda velâyet hakkına sahip olmayan ebeá àveyn ile arasında velâyet ilişkisinin tesis edilmesi, diğer bir anlatımla, çocuá àğun iade edilmemesi nedeniyle, askıda bulunan velâyet hak ve sorumluluğu düzenlenmek suretiyle yararlarının korunması sağlanmak istenmiştir.

Sözleşmenin diğer bir önemli hükmü de, talepte bulunulan Devlette velâyete ilişkin bir karar verilmiş olmasının, bu Sözleşme hükümleri anlaá àmında, çocuğun iadesi başvurusunun reddine gerekçe oluşturmayacağına ilişkindir (md.17). Bu hükümle, bir velâyet kararının başka bir haksız eylem olan kaçırma fiilini bertaraf etmesinin önlenmesi amaçlanmaktadır. Bu hüá àküm gerçekte, çocuğu kaçırmayı düşünen kişinin, bu eylemden hemen önce veya kaçırdıktan sonra, almış olduğu bir velâyet kararını bahane ederek, çocuğun iade edilmemesini sağlamaya yönelik girişiminin engellenmesi amacını gütmektedir.

Bu hale göre, mahkeme iade davasını incelerken, kendi Devletinde veá àrilmiş bir velâyet kararını kesin hüküm ve kesin delil olarak değerlendirmeá àyecek, ancak, söz konusu velâyet kararının Sözleşmenin uygulama alanına giren sebeplerini dikkate alabilecektir (md. 17). Burada, 17#8217;nci madde kapsaá àmında verilmiş bir velayet kararının dayandığı gerekçelere göre her zaman bir takdirî delil olarak göz önüne alınabileceği sonucu çıkmaktadır.

Sözleşme çerçevesinde çocuğun iadesine ilişkin verilen bir karar, veá àlâyet hakkının esasını etkilemez (md.19). Sözleşmenin 16#8217;ncı madde hüká àmüyle bağlantılı bulunan 19#8217;uncu madde uyarınca, mahkemece, çocuğun iadesine karar verilmiş ise, bu kararda velâyet hakkına ilişkin herhangi bir hüküm yer alá àmayacaktır. Çünkü, çocuğun iadesine karar verilmesi halinde, velâyet haká àkına ilişkin düzenlemeleri yapmak, çocuğun iade edileceği Devá àlet makamlaá àrına bırakılmıştır. Bu düzenleme aslında 16#8217;ncı maddedeki ilá àkeyle bütünlük arzetmektedir. Çünkü her iki madde hükmü kül olarak inceá àlendiğinde şu sonuç ortaya çıkar; eğer mahkeme iade talebini reddederse, velâyet konusunda bir karar verebilir, bu mukabil iade talebini kabul ederse, artık velâyet husuá àsunu düzenleyemez. Bu halde, karar verme yetkisi çocuá àğun iade edileceği Devletin makamlarına aittir.

Bunun için, iade başvurusu işlemleri veya iade davası sırasında, bir velâyet davasının görülmesi, Sözleşme hükümlerine aykırılık teşkil edeceá àğinden iade işlemi devam ederken veya iade davası açılmışsa, velâyete ilişá àkin dava, iade prosedürünün sonucuna kadar bekletilmelidir. İade davası sonucunda ise ortaya çıkacak sonuca göre, Sözleşmenin 16 ve 19#8217;uncu madá àdeleá àrine göre işlem yapılır.

Bugün, Sözleşmenin Türkiye#8217;de uygulanmasında karşılaşılan başlıca güçlükler arasında, adlî makamlarca Sözleşmenin 16 ve 19#8217;uncu madde hüá àkümlerinin eksik veya farklı yorumlanması ve bunun sonucunda bir iade daá àvasının aile hukuku niteliği gerekçe gösterilerek, genellikle çocuğu kaçıran tarafından açılan velâyet ya da velâyet talebini de içeren boşanma davaları ile birleştirme kararı verilmesi gösterilebilir.

Yargıtayın, bu konuda vermiş olduğu muhtelif kararlarında, eğer iade davası ile boşanma ve velâyet davası birleştirilmiş ise, birleştirilen davaların Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda öngörülen usule göre ayrılmasına karar verilmesi ve öncelikle iade talebi hakkında süratle ve esasa ilişkin Sözleşme hükümleri de dikkate alınarak bir hüküm tesis edilmesi gerektiği bildirilmektedir. Nitekim Yargıtay İkinci Hukuk Dairesinin 7.6.2001 gün ve E.2001/7414, K.2001/8902 sayılı içtihatı uygulamaya ışık tutucu nitelikte bulunması sebebiyle aynen aşağıya alınmıştır.32

#8220;Hâkim tahkikatın ve muhakemenin mümkün olan derecede sür#8217;at ve intizam dairesinde cereyan ve beyhude masrafa meydan verilmemesine diká àkatle mükelleftir (HUMK 77). Bu amaçla aynı sebepten doğan veya biri hakkında verilecek hüküm diğerini etkileyecek (HUMK 45/3) davalar Huá àkuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 45#8217;inci maddesi uyarınca birleştirileá àbileá àceği gibi; Mahkeme, muhakemenin iyi bir şekilde yürütülmesini sağlaá àmak için, birleştirilmiş davaları da ayırabilir (HUMK.46). Birleştirilen daá àvalar birlikte tahkik olunur, ayrılmadıkça aynı anda fakat ayrı ayrı karara bağlaná àmalıdır. Bu davalar ayrılmadıkça biri hakkında karar oluşturup, diğeri haká àkında tahkikata devam olunamaz.

4461 sayılı Kanunla onaylanıp 15.2.2000 günlü Resmî Gazete#8217;de yaá àyımlanan, Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Sözá àleşmenin 2 ve 11#8217;inci maddeleri gereğince taraf devletler ülkelerinin sınırları içinde Sözleşmenin amaçlarının gerçekleşmesini sağlamak üzere uygun büá àtün önlemleri alırlar. Bu amaçla en süratli usullere başvurmakla yükümlüá àdürler. Sözleşme hükümleri uyarınca iade talebi ile ilgili davanın, boşanma davası ile ilgisi bulunmamakta olup, birleştirme kararı usule aykırı olduğu gibi, birleştirilen dava henüz sonuçlanmadan iade davası ile ilgili esasa ilişá àkin hüküm kurulması da yasaya aykırıdır. O halde mahkemece yapılacak iş, davaların ayrılmasına ve iade talebi ile ilgili süratle ve esasa ilişkin Sözá àleşme hükümleri de dikkate alınarak bir karar vermekten ibarettir. Bu yön gözetilmeden yazılı şekilde yasaya aykırı hüküm tesisi bozmayı gerektirá àmiştir.#8221;

9. Çocukla kişisel ilişki kurma

Sözleşmenin temel hedefi 1#8217;inci maddede belirtildiği gibi, bir taraf Devá àletin hukukuna göre verilmiş bir velâyet kararını, diğer ülkede geçerli kılá àmak ve bu suretle çocuğun kaçırıldığı veya haksız olarak alıkonulduğu bir taraf Devletten mutat meskeni ülkesine dönüşünü sağlamak olarak belirlená àmiştir. Bununla birlikte, Sözleşmenin diğer bir hedefi de 1/b maddesinde açıklandığı üzere, bir taraf Devletin hukukuna göre alınmış bir çocukla kişiá àsel ilişki kararına, diğer taraf Devlette geçerlilik kazandırılmasını sağlamaká àtır. Bu hedefin, kişisel ilişki hakkının, velâyet hakkının doğal bir sonucu olması nedeniyle büyük önem taşıdığı ifade edilmektedir. Nitekim Lahey Uluslararası Özel Hukuk Konferansının 1993 tarihli 2. Özel Komisyon topá àlantısında çocukla kişisel ilişkinin, velâyet haklarının bir uzantısı olduğu cihetle çocuğun haksız götürülmesinden veya alıkonulmasını takiben, hem iadesinin kabul edildiği, hem de iadesinin reddedildiği hallerde, kişisel ilişki tesisi için yapılan nihaî düzenlemeler hakkında daha fazla bilgi sahibi oluná àmasının istenebileceği sonucuna varılmıştır.33

Sözleşme anlamında, kişisel ilişki hakkı çocuğun belirli bir süre mutat meskeninden başka bir yere götürülmesini ifade eder. Bununla birlikte Sözá àleşme, kişisel ilişki hakkının başka yöntemlerle kullanılmasına da olanak tanımaktadır. #8220;Çocuğun mutat meskeninden başka bir yere götürülmesi#8221; deyimi Sözleşmede düzenlenen kişisel ilişki hakkının ayrıca ülke sınırları dışındaki kişisel ilişkiyi de içerdiği şeklinde yorumlanmalıdır.34

Sözleşmenin 21#8217;inci maddesinde, özel olarak kişisel ilişki kurma hakkı düzenlenmiş bulunmaktadır. Maddede ilke olarak, çocukla kişisel ilişki kuá àrulması başvurusu ile, bu başvurunun yerine getirilmesine yönelik adlî ve idarî işlemlerin, çocuğun iade başvurusu hakkındaki usul ve esaslara tabî olacağı belirtilmekte ve merkezî makamların, kişisel ilişki kurma hakkıá ànın rahatça kullanılması, bu hakkın kullanılmasının gerektirdiği tüm şartların yerine getirilmesi ile kullanılmasındaki engellerin imkânlar ölçüsünde 7#8217;nci maddede yazılı işbirliğini sağlayacakları kurala bağlanmaktadır. Maddenin düzenleniş biçimi, çocuğun iadesiyle ilgili bağlayıcı hükümler getiren madá àdelerine naá àzaran daha esnek bir nitelik taşımakta, merkezî makamların işá àbirliğini #8220;imá àkânlar ölçüsü#8221; ile sınırlı tutmaktadır.

Sözleşmenin Türkiye#8217;de uygulamasında, kişisel ilişki kavramının geá ànellikle çocuğun mutat meskeninden başka bir yere götürülmesinden çok çocuğun bulunduğu yerde kullanılması yönünde yorumlandığı görülmekteá àdir. Buna, Yargıtay İkinci Hukuk Dairesinin 9.6.2003 gün ve E.2003/5521-K.2003/8457 sayılı ve 13.12.2001 gün ve E.2001/16164, K.2001/17696 saá àyılı kararları örnek olarak verilebilir.35

10. Zaman yönünden uygulama

Sözleşmenin 35/1#8217;inci maddesinde belirtildiği üzere, ancak ilgili devá àletler arasında yürürlüğe girmesinden sonra uygulama alanı bulabilecektir. Bu madde hükmünden, çocuğun kaçırılmadan önce mutat meskeninin buluná àduğu devletin veya çocuğun götürüldüğü devletin, kaçırma fiili gerçekleşá àtiği sırada henüz Sözleşmeye taraf olmamaları halinde söz konusu Sözleşme hükümlerinin uygulanmayacağı anlaşılmaktadır. Aksine yorumla, çocuğun kaçırıldığı gün, çocuğun hem mutat meskeni devleti hem de götürüldüğü devlet Sözleşmeye taraf ise, iş bu Sözleşme hükümleri zaman yönünden uygulama alanı bulabilecektir.

Kural olarak, çocuğun mutat meskeni ülkesinden diğer taraf bir ülkeye götürülmesinde, kaçırma fiili bir defada gerçekleşeceğinden, kaçırmanın gerçekleştiği tarihin tespitinde bir zorluk bulunmamaktadır. Buna karşın, kaçırma çocuğun alıkonulması şeklinde meydana gelmiş ise, örneğin, diğer ebeveynin izni ile belirli bir süre kalmak için başka bir ülkeye götürülen çocuğun, bu süre sonunda mutat meskenine götürülmemesi durumunda kaá àçırma hangi tarihe göre belirlenecektir? Uygulamada kabul edilen görüş, çocuğun teslim edilmesi gerekip de, teslim edilmeyip alıkonulduğu gün, gerçekleşmiş sayılması gereken gün olması yönündedir. Bazı davalarda, çocuğun alıkonulması şeklinde kaçırılmasının süreklilik arzeden bir fiil olup, bu nedenle başlangıç tarihinin gerçekleşmeyeceği öne sürülmüş ise de, bu itirazların kabul görmediği anlaşılmaktadır. Örneğin Almanya Karlsruhe Eyalet Yüksek Mahkemesinin bir kararında 36 alıkoymanın sürekli bir hal olmayıp, sadece bir defada gerçekleştirilen bir ihlâl olduğu, esasen 12#8217;nci madde hükmü karşısında alıkoymayı her gün yenilenen sürekli bir hal olarak kabul etmenin, bu hükmü etkisiz kalmak anlamına geleceğine işaret edilá àmiştir (2.2.1991-11 w 3/91).

III. Türkiye#8217;de Sözleşmenin uygulama usulü
Yukarıda değinildiği üzere, Türkiye Cumhuriyeti açısından Sözleşmeá ànin uygulanmasında merkezî makam görevini Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü üstlenmiş olup, halen bu görevini mahallî Cumhuriyet Başsavcılıkları aracılığı ile yerine getirmektedir. Cumá àhuriyet Başsavcılığı başvuruda bulunan kimse adına hareket eden merkezî makamın görevlerini yürüten, mahalli otorite işlevini görmektedir.

Cumhuriyet Başsavcılıklarının görevleri iki bölümden oluşmaktadır:37

1. Gönderici makam olarak

Mutat meskeni Türkiye#8217;de olup da, velâyet hakkı ihlâl edilmek sureá àtiyle başka bir taraf Devlet ülkesine götürülen çocuğun Türkiye#8217;ye iadesinin sağlanmasında, mahallî otorite gönderici makam olarak hareket edecektir. Böyle bir başvuru yapıldığında, Cumhuriyet Başsavcılığınca öncelikle, çoá àcuğun götürüldüğü Devletin Sözleşmeye taraf olup olmadığının tespit edilá àmesi gerekir. Çünkü çocuğun götürülmüş olduğu Devlet, kaçırma olayının gerçekleştiği sırada henüz Sözleşmeye taraf değilse, çocuğun iş bu Sözleşme hükümlerine göre iadesi gerçekleşemez (md. 35/1).

Buna göre, çocuğun kaçırıldığı ülkenin de Sözleşmeye taraf olduğu tespit edildikten sonra, başvuru ibraz edilen diğer belgelerle birlikte yabancı devlet merkezî makamına iletilmek üzere Merkezî Makama gönderilir.

Sözleşmenin 8#8217;inci maddesinde düzenlenmesi gereken belgeler saá àyılá àmış olup, çocuğun Sözleşme hükümleri uyarınca iadesi sürecinin işleá àmeye başá àlaması, öncelikle başvuru yapılması şartına tâbi tutulmaktadır.

Başvuru yazısında;

a. Başvuruda bulunan kimsenin, çocuğun ve çocuğu götürdüğü ileri sürülen kişinin kimliğine ilişkin bilgiler,

b. Çocuğun iadesine mesnet teşkil eden gerekçeler (olayın cereyan tarzı, velâyet hakkının ihlâli gibi kaçırmayı haksız kılan nedenler),

c. Çocuğun bulunduğu yerin tespitine yardımcı olabilecek bilgiler.

Başvuru yazısında, çocuğun doğum tarihinin özellikle belirtilmiş olá àması zorunludur. Zira Sözleşme hükümleri sadece 16 yaşın altındaki çocuká àlar için uygulanır. Eğer çocuk 16 yaşına ulaşmış veya daha üstünde ise iade başvurusunun bu nedenle reddedilmesi gerekecektir.

Sözleşmenin 23#8217;üncü maddesi gereğince, söz konusu belgeler için herhangi bir onay veya benzeri bir işlem gerekmediğinden sadece, başvuru sahibinin beyanını yer ve tarih belirterek imzası ile teyit etmesi yeterlidir. Başvurunun herhangi bir usulü şekle uygun olarak yapılması zorunlu kılıná àmamış ise de, uygulamada kolaylık sağlanması için Sözleşmeye ekli talep formunun kullaá ànılması tavsiye edilmektedir. 38

Başvuru yazısına, mevcutsa, iade talebine dayanak teşkil eden mahá àkeme kararının aslına uygunluğu onaylanmış iki örneği ile velâyet hakkının mesnetini oluşturan Türk mevzuatının bir örneği ya da mevzuatla ilgili bilá àgileri içeren bir belge veya yeminli beyan ile ayrıca haksız götürmeyi kanıtá àlayan başka belgeler eklenir. Başvuru ve ekli belgelere talepte bulunulan Devletin resmî dilinde yapılmış olan tercümesi de eklenmelidir. Ancak Sözleşme, bu dilde tercümesi çok zor veya imkânsız ise İngilizce ve Franá àsızca dillerinde düzenlenmiş bir çevirisinin eklenmesi olanağını tanımıştır.

2. Aracı kurum olarak

Çocuk, Türkiye#8217;ye kaçırılmış veya haksız olarak alıkonulmakta ise, yabancı Devlet merkezî makamından alınan talep ve belgeler, öncelikle Merkezî Makamca incelenerek, Sözleşmeye uygunluğu tespit edildikten sonra gerekli işlemleri başlatmak üzere çocuğun bulunduğu yerdeki Cumhuá àriyet Başsavcılığına iletilir. Merkezî Makam Sözleşmenin gerekli gördüğü şartların yerine getirilmediğini veya talebin haklı olmadığının açıkça anlaá àşılması halinde, başvuruyu kabul etmek zorunda değildir (md.27). Örneğin çocuk 16 yaşından küçük değilse veya ilk bilgilerden Türkiye#8217;ye gelmediği anlaşılmış ise başkaca bir incelemeye gerek görmeksizin başvuruyu derhal muhatap Devlet merkezî makamına iade eder.

Başvuruyu alan mahallî Cumhuriyet Başsavcılığının öncelikle diğer yetkili makamların yardımıyla çocuğun bulunduğu yeri tespit etmesi gereká àmektedir. Çünkü Sözleşme uyarınca iade sürecinin başlatılabilmesi için öná àcelikle çocuğun Türkiye#8217;de bulunması gerekir. Eğer çocuğun Türkiye#8217;de bulunmadığı tespit edilirse, başvuru ve belgeler, talep eden merkezî makama gönderilmek üzere Merkezî Makama iade edilir. Uluslararası uygulamada, çocuğun adresi tespit edilememekte ise, talep edilen merkezî makam, talep eden merkez makam ile işbirliği yapmak suretiyle, dosyanın açık tutulması ve makûl bir süre içinde çocuğun aranmasına devam edilmesi tavsiye edilá àmektedir.39 Çocuğun artık Türkiye#8217;de olmadığı veya başka bir taraf ülkeye gitmiş olduğu anlaşılırsa, Merkezî Makam Sözleşmenin 9#8217;uncu maddesi uyaá àrınca başvuruyu, derhal çocuğun bulunduğu bildirilen ülkenin Merkezî Maá àkamına iletmekle yükümlüdür. Zira, Sözleşmenin 12#8217;nci maddesinde öngörülen bir yıllık süre çocuğun kaçırıldığı tarihte başladığından başvuruda bulunan kişinin 12#8217;nci madde hükmünden yararlanabilmesi için, başvuru ve belgelerin zaman geçirmeksizin gönderilmesi büyük önem taşımaktadır.

Yurt dışından Türkiye#8217;ye yapılan başvurularda, çocuğun Türkiye#8217;deki adresi ile ilgili eksik ve yetersiz bilgilerin mevcut olması, yahut çocuğu kaá àçıran ebeveyni tarafından kimlik bilgilerinin gizlenmesi veya yerinin deá àvamlı değiştirilmesi sebebiyle adresinin tespiti ciddi bir sorun olarak ortaya çıkmaktadır. Türkiye#8217;de halen çocuğun bulunduğu yerin araştırılması maá àhallî emniyet birimleri tarafından yapılmakta, çocuğun adresinin tespiti bu yolla mümkün olmadığı halde bizzat İçişleri Bakanlığı nezdinde girişimde bulunulmaktadır. Şu hususu ifade etmek gerekir ki, sadece Türkiye#8217;de değil diğer tüm taraf Devletlerde de yaşanan bu sorunun çok sık olarak dile gelá àdiği Konferans Özel Komisyon toplantılarında çocuğun adresinin tespit ediá àlememesinin Sözleşmenin uygulanmasında karşılaşılan en ciddi engel oluşá àturduğuna dikkat çekilmekte ve taraf Devletlerin öncelikle çocuğu bulá àmak yükümlülüğü hatırlatılmaktadır.40

Çocuğun adresinin tespit edilmesinden sonra, öncelikle, çocuğun, kendisini kaçıran veya alıkoyan kişinin rızası ile teslimi ve taraflar arasında dostane bir çözümün sağlanması için çalışmalar başlatılır. Cumhuriyet Başá àsavcılığı olayın özelliğine göre, bu hususta ilgili kurumların yardımını alaá àbilir.

Çocuğun rıza ile teslimi veya dostane çözüm sağlanmış ise çocuğun güvenlik içinde mutat meskeni ülkesine iadesinin temin edilmesi için keyfiá àyet Merkezî Makama iletilir.

Çocuğun kendisini kaçırmış olan kişinin rızası ile teslimi veya taraflar arasında dostane bir çözümün bulunması mümkün değilse, bu halde çocuğun iade edilip edilmeyeceğine karar vermek üzere başvuru ve ekli belgeler yetá àkili mahkemeye tevdi edilecektir. Uygulamada, Cumhuriyet Başsavcılığınca bir #8220;davaname#8221; ile yetkili aile mahkemesine dava açılmaktadır. İade veya kişisel ilişki kurulmasına ilişkin davalar, aile hukuku kapsamında bulunduá àğundan, uyuşmazlığın aile mahk