Teknik araçlar ile izleme (teknik takip) yöntemi ile elde edilen delillerin hukuki analizi

[önder71]

TEKNİK ARAÇLAR İLE İZLEME (TEKNİK TAKİP) YÖNTEMİ İLE ELDE EDİLEN DELİLLERİN HUKUKİ ANALİZİ


A-GİRİŞ;

“Teknik Araçlar ile İzleme” tedbiri, genellikle “Teknik Takip” olarak bilinir ve tanımlanır. Yazımızda da bu bilinen ismi kullanılacaktır.
Gizli delil toplama yöntemi olan teknik takip; CMK’nın 140.maddesi ile 14.01.2007 tarih ve 26434 sayılı Yönetmeliğin 15. ile 22.maddeleri arasında detaylı biçimde düzenlenmiştir. Yine Yönetmeliğin “tanımlar” başlıklı 4/k.maddesinde de “Şüpheli veya sanığın, kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve iş yerinin teknik araçlar ile izlenmesi, ses ve görüntü kaydının alınması işlemi” olarak tanımlanmaktadır.
Teknik takip olarak tanımlanan durumun;
a-İzlenecek kişinin, iş yerinde ki tüm faaliyetlerinin,
b-İzlenecek kişinin, kamuya açık yerlerde ki tüm faaliyetlerinin, fiziki açıdan ve çeşitli cihazlar kullanılarak takip edilebileceği, görüntülenebileceği ve kayda alınabileceği hususlarını kapsadığı anlaşılmaktadır.
Özetle; kişinin iş yerinde ve kamu açık alanlarda, konutu hariç her yerde sesinin, davranışlarının ve hareketlerinin, görüntüsünün teknik araçlar kullanılarak izlenip kayıt yapılabileceği anlaşılmaktadır.
Teknik takip yönteminin, hedef kişilerin özel yaşamlarına bir anlamda hukuki bir müdahale olduğunu ve özel yaşamın “dar anlamda alınmaması gerektiğini ve diğer insanlar ile ilişki kurmak ve geliştirmeyi de içerdiğini” [1] belirtmek gerekir. Konutta bu tedbir uygulanmıyor ve dolayısı ile özel yaşama aykırı bir durum yoktur ,şeklinde değerlendirmede bulunmak hukuki açıdan mümkün değildir.
Bu anlamda iş yeri olarak Danıştay, Hastane ve Emniyet Müdürlükleri de dahil olmak üzere, tüm özel ve resmi kuruluşların kapsam dahilinde bulunduğu, bu durumun esasen tartışmalı olduğunu da belirtmek isterim.
Örneğin, Eskişehir’de bir Devlet Hastanesinin muayene odalarına ses ve görüntü aktarıcı yerleştirildiği ve bunun teknik takip kapsamında yapıldığı, basında çıkan haberlerden [2] anlaşılmaktadır.
Bu somut olaydan yola çıkarak ve bağımsız olarak konuyu hastane bazında ele alırsak; hastaneye gelen, doktor-hasta ilişkisi çerçevesinde soyunan, genital organları ile ilgili tıbbı müdahalelere maruz kalan vatandaşların bulunabileceği hastane binası içinde, rüşvet veya bir başka suçu aydınlatmak için yapılan teknik takibin neden olduğu mağduriyetler ile bir doktorun suçunun aydınlatılması ihtimali, denge ve yarar ilişkisi içinde, elbette iyi tetkik edilmelidir.
Zira, mahkemeden karar alınsa bile, herkese açık olan ve yargılama konusu ile ilgisiz kişilerin bulunduğu ortamlarda, suç ile ilgilisi olmayan kişilerin haklarının ve özel yaşamlarının mahremiyetlerinin korunarak hareket edilmesinin gerektiğini düşünüyorum.
Örneğin bir jinekolog hakkında rüşvetten dolayı yürütülen bir soruşturmada, yaklaşık 2 ay boyunca görüntü kaydının alınması, sanırım sayısız mağdur üretecek ve çok itici bir durum doğuracaktır. Bu ve benzeri durumlarda, başka delil toplama yöntemi kullanılabileceği gibi çok gerekli olduğu takdirde, görüntü kaydı değil, ses kaydı ile yetinilmesi gibi bir takım uygulamalara gidilmesi sanırım yararlı olacaktır.
Bu marjinal örnekleri vermem de ki kastım, iş yeri kavramının çok geniş olduğuna ve demir atölyesinden, ameliyat odasına kadar uzanan geniş bir yelpazeyi içerdiğine dikkat çekmektir.
Diğer taraftan işyerindeki tüm davranışlar ve hareketlerin teknik takip yapılabilecek saha içinde bulunduğu göz önüne alındığında, insanın aklına iş yerlerinde bulunan WC ve banyolar da bu kapsama dahil mi ? sorusunu getiriyor.
Veya uzun süreli işlerde, iş yerinin bitişiğinde yer alan ve insanların evleri gibi kullandıkları istirahat odaları da bu kapsama dahil mi?
Zira buralarda da suç işlenebilir. Hatta suç işlenmesi bakımından insanların yalnız kaldıkları bu gibi yerlerde, suç işlemek veya suç dellirini gizlemek veya yok etmek anlamında müsait yerler gibi düşünülebilir.Örneğin uyuşturucu saklama veya rüşvet parasını gizlemek vs. anlamında bu sayılan yerler elverişli yerlerdir.
Sanırım, pozitif düzenlemelerde, bu gibi yerlerin istisna tutulduğuna ilişkin bir kayıt olmadığından, teorik olarak buraların teknik araçlar ile takip kapsamında bulunduğu açıktır. Ancak, pratikte böyle bir yola başvurulacağını da sanmıyorum. Ama, konut gibi aynı mantık zinciri içinde yukarıda belirtilen yerlerin ve benzerlerinin, teknik takip kapsamından istisna tutulması yararlı olacaktır.

B-AÇIKLAMA:

I-Yasa ve yönetmelik hükümleri incelendiğinde, üç önemli hususun ön plana çıktığı görülmektedir.
a-Teknik takip yapılabilecek suçların yer aldığı katalog ile iletişimin denetlenmesine ilişkin katalog suçları arasında fark bulunduğu görülmektedir.
1-İşkence
2-Cinsel saldırı
3-Çocukların cinsel istismarı
4-Bankalar kanuna göre zimmet suçu ile ilgili olarak teknik takip yapmanın, iletişimin denetlenmesi tedbirinin aksine, mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

b-Teknik takip ile elde edilen delillerin ceza kovuşturması bakımından gerekli olmadığı takdirde imha edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısı ile bu delillerin ceza davası dışında kullanılmasının mümkün olmadığı CMK nın 140/4.maddesinden açıkça anlaşılmaktadır. Ayrıca, bu yöntem ile elde edilen delilerin ceza kovuşturmasında gerekli olup olmadığı, sanırım en azından iddianamenin kabul edilmesinden sonraya, zaman dilimi olarak denk gelmektedir. Bu durumda, bu gibi delillerin, soruşturma aşamasında paylaşılması veya disiplin soruşturmaları için idari birimlere gönderilmesi yasa hükmüne göre hukuki açından mümkün değildir.

c-Teknik takip yöntemi ile tesadüfen elde edilen delillerin, CMK hükümlerine göre delil olarak kullanılması mümkün olmadığı, teknik takip yoluna tesadüfen delil ile ilgili hükümlerin yasada olmamasına rağmen, Yönetmeliğin 22.maddesi ile getirildiği, oysa “5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası bir bütün olarak incelendiğinde, anılan Yasanın 64/1., 82., 99., 150/4., 167., 180/5. ve 253/24. maddelerinde yönetmelikle düzenlenecek konular açıkça” belirtildiği görülmektedir. CMK nın 333/1. maddesinde de, “Bu Kanunda öngörülen yönetmelikler, aksine hüküm bulunmadıkça, ilgili bakanlıkların görüşü alınarak Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılır” [3] hükmü yer almaktadır.
Yukarıda belirtilen CMK hükümleri bir bütün olarak değerlendirildiğinde “Yasa koyucunun idari alan olarak gördüğü ve yönetmelikle düzenlenmesini öngördüğü konuları, konu ya da madde belirtmek suretiyle açıkça gösterdiği, bu konu ve maddeler arasında ise telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi ve gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme, konularına yer vermediği, 333. maddede ise, yönetmelik çıkarma yetkisini, sadece bu Kanunda öngörülen Yönetmelikler ile sınırladığı” [4] anlaşılmaktadır.
Dolayısı ile teknik takip ile ilgili yasada olmayan ancak yönetmelikte yer alan hususların hukuka aykırı olduğu ve uygulanması halinde, dava konusu olduğu takdirde hükümsüz kalacağı Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 30.04.2009 tarih ve 2009/107 sayılı kararı ile sabittir.

Bu çerçevede;
c1-Yönetmeliğin 22.maddesinde düzenlenmiş bulunmasına rağmen, teknik takip yöntemi ile tesadüfen delil elde etmenin hukuken mümkün olmadığı,
c2-Yönetmeliğin 17/4.maddesinde belirtilen, kişilerin işledikleri suçların delil, iz, emare ve eserlerinin tespiti maksadı ile yapılmış BİREYSEL SAPTAMALAR izleme sayılmaz, şeklinde ki düzenlemenin de, yasada olmayan ve yönetmelikle getirilen bir husus olduğundan, hukuki açıdan yasal temelden yoksun olduğu, yüksek yargının içtihatlarından açıkça anlaşılmaktadır.

II-CMK nın 140/4.maddesinde, teknik araçlar ile izleme sonucunda elde edilen delillerin, 140/1.madde sayılan katalog suçların haricinde kullanılmasının mümkün olmadığı, hatta ceza kovuşturması bakımından gerekli olmadığı takdirde bu kayıtların savcı gözetiminde yok edilmesinin zorunlu olduğu belirtilmiştir.
14.01.2007 tarih ve 26434 sayılı Yönetmeliğin 4/k.maddesinde, CMK 140.maddesinde düzenlenen katalog suçlar için, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerde ki faaliyetleri ve iş yerinin teknik araçlar ile izlenmesi, ses ve görüntülerinin kayda alınması işlemleri olarak tanımlanmıştır.
Aynı yönetmeliğin 17/3.maddesinde de, izlemeden maksadın, belirli süre devam eden ve kişilerin hareket ve ilişkilerinin görüntülenmesi ya da yaptıkları konuşmaların tespiti amacını güden işlemler olduğu ifade edilmiştir.

III-Yönetmeliğin 18.maddesi ve CMK nın 140/1.maddesinde, bu tedbir için bir katalog oluşturulmuştur. TCK nın 220.maddesinde yer alan örgütlü suçlar ile ilgili olarak 2, 7. ve 8. maddelere ilişkin istisna hükmünün, bu suçların bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, istisna tutulan TCK nın 220/2., 220/7. ve 220/8.maddelerinde yer alan suçlar içinde terör suçları kapsamında izleme yapılmasının mümkün olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır.

IV-Ayrıca izleme işleminin nasıl yapılacağı da, Yönetmeliğin 20/4.maddesinde belirtilmiştir. Bu düzenlemeye göre, teknik araçlar ile izleme, yani teknik takip ön görülen süre içinde kesintisiz devam edecek, bu süre içinde gerçekleşen işlemler ve ara vermeler yazılı olarak kayda alınacaktır.
Yönetmeliğin 21.maddesine göre de, elde edilen kayıtlar ceza kovuşturması bakımından gerekli olmadığı takdirde, savcının gözetiminde derhal yok edilmesi gerekecektir. Aynı uygulama, kovuşturmaya gerek olmadığına ilişkin karar sonrasında da yapılması zorunludur. Paralel düzenleme de zaten CMK 140/4.maddede yer almaktadır.
Teknik takip ile ilgili olarak Yönetmeliğin 22.maddesinde, tesadüfen elde edilen deliler ile ilgili hüküm, yasada bu yönde bir düzenleme olmamasına rağmen düzenlenmiş ve tesadüfen elde edilen delilin CMK nın 140/1.maddesinde yer alan özel katalog kapsamında yer alması halinde, muhafaza edilmesi ve savcıya derhal bildirilmesi öngörülmüştür.

Bu katalogda yer alan suçlar;
1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (Madde 79, 80),
2. Kasten öldürme (Madde 81, 82, 83),
3. Uyuşturucu veya uyarıcı Madde imal ve ticareti (Madde 188),
4. Parada sahtecilik (Madde 197),
5. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, Madde 220),
6. Ek alt bend: 25/05/2005-5353 S.K./19.mad) *1* Fuhuş (Madde 227, fıkra 3=bu hüküm 06/12/2006 tarih ve 5560 sayılı yasanın 45.maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.)
7. İhaleye fesat karıştırma (Madde 235),
8. Rüşvet (Madde 252),
9. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (Madde 282),
10. Silahlı örgüt (Madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (Madde 315),
11. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (Madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337),Suçları.
12. Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (Madde 12) suçları.
13. Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
14. Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü Maddelerinde tanımlanan suçlar.

Telefon dinleme katalogu ile teknik takip katalogu karşılaştırıldığında;
a-İşkence
b-Cinsel saldırı
c-Çocukların cinsel istismarı
d-Bankalar kanuna göre zimmet suçu ile ilgili olarak telefon dinlemesinin mümkün olduğu, ancak teknik takibin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

C-SONUÇ:

1-Teknik takip yöntemi ile elde edilen delilerin; hukuk ve idari davalarda veya disiplin soruşturmalarında delil olarak kullanılmasının mümkün olmadığı, CMK 140/4.maddesinde yer alan, “ceza kovuşturmasında gerekli olmadığı takdirde” imhasının zorunlu olmasına ilişkin hüküm ile sabittir.

2-Bu hususta içtihat programlarında bir Yargıtay veya Danıştay kararına rastlamadım. Sanırım ,henüz yüksek yargıdan bir karar çıkmamış. Ancak telefon dinleme tedbirinden çok daha katı olarak düzenlenmiş bu tedbir içinde, aynı yargısal kriterleri kullanabiliriz. Yani, bu kayıtlar tek başlarına delil olamazlar ve başkaca ifade vs delil ile desteklenmesi gereklidir.
Yargıtay 8.Ceza Dairesinin 12.05.2009 tarih ve 2009/417 esas, 2009/6705 sayılı güncel kararında [5] da; , “dinlemeye elverişli suçlardan dinlenen sanıklar ile bu sanıkların yaptıkları telefon görüşmelerinden elde edilen bilgilere ilişkin maddi kanıtlarla desteklenmeyen belirti kanıtların, savunmalarının aksine cezalandırılmalarına yeterli, kesin ve inandırıcı olmaması ve ayrıca üzerlerinde ve evlerinde yapılan aramalarda herhangi bir suç unsuruna da rastlanmaması karşısında, sanıklar hakkında beraat kararı verilmesi gerekir.” Şeklinde tespit ve değerlendirme yapılmıştır.
Yargıtay 8.Dairesinin 22.01.2009 tarih ve 2008/13862 esas, 2009/479 sayılı kararında da [6] “Sanıkların üzerine atılı suçu işlediklerine dair, savunmalarının aksine, içeriği maddi bulgularla desteklenemeyen telefon görüşmelerine dayalı iletişim kayıtları dışında cezalandırılmalarına yeter kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği, sanıkların üzerlerinde ve evlerinde yapılan aramalarda herhangi bir suç unsuruna rastlanmadığı gözetilmelidir.” Şeklinde gerekçe kurulmuştur.
Yargıtay 10.Dairesinin 17.04.2008 tarih ve 2007/27117 esas, 2008/6310 sayılı kararında da [7] “olaylara ilişkin telefon görüşme kayıtları dışında, mahkumiyetlerine yetecek her türlü şüpheden uzak somut ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden, beraatleri yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi” ne karar verilmiştir.

3-Teknik takip yönteminde, tesadüfen elde edilen delil yöntemi yoktur. Yani, bu yöntem ile tesadüfen delil elde edilemez, edilir ise hukuka aykırı delil olarak kullanılmaz. Aynı mantık 4422 sayılı yasada tesadüfen elde edilen delil hususun düzenlenmediği için tesadüfen elde edilen delillerin hukuka aykırı delil olarak tanımlanmasına ilişkin Yargıtay’ın 13.06.2006 tarih ve 2006/4-122 esas, 2006/162 sayılı kararında [8] “Bu konuşmada tesadüfen elde edildiği kabul edilen suç kanıtının değerlendirilebilmesi için 4422 sayılı yasada herhangi bir hüküm yer almadığı gözetildiğinde, bu konuşma tutanağı yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğindedir.da bulunmaktadır.” Tespitine yer verilmiştir.

4-CMK 140.madde sayılan hususlar haricinde, Yönetmelik ile getirilen ve CMK 140.madde bulunmayan konular ve düzenlemeler, hukuki açıdan yasal dayanaktan yoksun olduğu Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 30.04.2009 tarih ve 2009/107 sayılı kararı ile sabittir.
Bu kapsamda, bireysel tespitlerin teknik takip sayılmayacağına ilişkin Yönetmeliğin 17/4.maddesi başta olmak üzere, CMK'nın 140.maddesinde olmayan ancak yönetmelikte bulunan düzenleme ve kuralların, hukuki açıdan geçerliliği tartışmalıdır. Menfaati olumsuz etkilenen herkes, yargı yolu ile bu aykırı hükümleri etkisiz kılabilir.


KAYNAKLAR:

[1] -Özel Hayatın Gizliliği Hakkı-Dr.Sultan ÜZELTÜRK-Beta Basım A.Ş.-2004-s.191
[2] -www.eskisehirce.com/haber_eskisehir_detay.asp?id=7162
[3] -www.daniştay.gov.tr/-Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 30.04.2009 tarih ve 2009/107 sayılı kararı-13.paragraf
[4] -www.daniştay.gov.tr/-Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 30.04.2009 tarih ve 2009/107 sayılı kararı-14. paragraf
[5] –Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programları-Yargıtay 8.Ceza Dairesinin 12.05.2009 tarih ve 2009/417 esas, 2009/6705 sayılı güncel kararı
[6] –Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programları-Yargıtay 8.Dairesinin 22.01.2009 tarih ve 2008/13862 esas, 2009/479 sayılı kararı
[7] –Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programları- Yargıtay 10.Dairesinin 17.04.2008 tarih ve 2007/27117 esas, 2008/6310 sayılı kararı
[8] –Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programları-Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 13.06.2006 tarih ve 2006/4-122 esas, 2006/162 sayılı kararı