İletişimin Tespiti

[Av.Ulaş Değirmenci]

Sayın Yavuzcan,

Sim kartın başkasına ait olması durumu başka bir tartışma konusu olup o hususun başka bir başlık altında tartışılması gerektiğini düşünüyorum ve SİM kartın mağdura ait olduğu farazisiyle hareket ederek şu değerlendirmelerde bulunmak istiyorum :

Sizin de belirttiğiniz üzere gerekçede kişiler arasındaki haberleşme içeriklerinin belli bir suça ilişkin soruşturma kapsamında Anayasa ve kanunların belirlediği koşullar çerçevesinde öğrenilmesinin veya kayda alınmasının hukuka uygun olduğu muhakkaktır. denilmektedir. Burada "kanunlar" kelimesinden sadece CMK'yı anlamamak gerekir. Aynı tespite MK olanak verdiği gibi dellillerin toplanmasına ilişkin CMK'nın 160. vd. maddeleri de olanak vermektedir.

O nedenle mağdurun telefonunun dinlenmesine herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı yönündeki görüşümde ısrarlıyım ve belirttiğiniz maddenin(CMK 135) sadece ve sadece şüpheli ve sanığın telefonunun dinlenmesi halinde uygulanacağını tekrar vurgulamak istiyorum.

[Av.Başak Şahin]

Sayın Yavuzcan,

Bir kişinin şahsına karşı yapılan hakaret ya da tehdit gibi suç sayılan davranışların tespiti için telefonun dinlenmesini talep etmesinde herhangi bir hukuka aykırılık yoktur. Zira her hakkın olduğu gibi haberleşme özgürlüğünün de sınırları vardır, zira bu özgürlük başkasının haklarını etkilediği zaman son bulur ya da kısıtlamalarla karşılaşır.

Sayın Ulaş Değirmenci,
CMK iletişimin tespit edilmesi deliline başvurulması için "başka türlü delil elde edilememesi" şartını getirmiştir. Yani haberleşme özgürlüğünün ihlal edilmemesi için azami özenin gösterilmesine dikkat edilmiştir. Bu bakımdan henüz bir iddiadan ibaret bir şikayetin varlığı durumunda iletişimin tespiti çeşitlerinden görüşmelerin dinlenilmesine başvurulabileceğini düşünmüyorum. Eğer iddia asılsız ise bir hata edilmiş olacak, anayasal bir özgürlük görmezden gelinmiş olacaktır. Ancak maddede belirtilen suçlar varolduğunda ve başkaca bir delil elde edilememesi durumunda iletişimin tespitine başvurulabilir.

Ben burada, mağdurun kendisine ait numaraya ait görüşme kayıtlarının (numara, tarih, saatten oluşan kayıtlar) CMK madde 135 kapsamında iletişimin tespitine girmediğini, telekominikasyon kurumu tarafından tutulan mağdura ait kayıtların adli mercilere iletilmesinden ibaret olduğunu, bu durumda mağdurun fatura ile ekli gelen görüşme ayrıntılarından bir farkı olmadığını düşünüyorum.

[Av.Ulaş Değirmenci]

Ben burada, mağdurun kendisine ait numaraya ait görüşme kayıtlarının (numara, tarih, saatten oluşan kayıtlar) CMK madde 135 kapsamında iletişimin tespitine girmediğini, telekominikasyon kurumu tarafından tutulan mağdura ait kayıtların adli mercilere iletilmesinden ibaret olduğunu, bu durumda mağdurun fatura ile ekli gelen görüşme ayrıntılarından bir farkı olmadığını düşünüyorum.

Sayın Şahin,

İletinizin alıntıladığım kısımdaki görüşlerinize tamamiyle katılmakla birlikte, örnek olayda şüphelinin değil mağdurun telefonunun dinlendiği hususunu tekraren dikkatlerinize sunuyorum.

[Av.Ulaş Değirmenci]

Konuya farklı bir bakış getirmek için Yüksek Mahkeme'nin benzer bir olayda verdiği kararı sizlerle paylaşmak istiyorum :

Yargıtay
4.Ceza Dairesi
Esas No:2006/4669
Karar No:2006/17007

İlgili Maddeler:5271 sy. CMK 135, 160, 161
İlgili Kavramlar:CUMHURİYET SAVCISININ İLETİŞİMİN TESBİTİ KARARI VEREBİLECEĞİ, İLETİŞİMİN TESBİTİNİN CMK 135/6 MADDESİNDEKİ SUÇLARLA SINIRLI OLMADIĞI

İncelenen somut olayda, yakınanın, 5.12.2005 ve 19.12.2005 tarihli dilekçelerde, kendisine karşı gerçekleştirilen telefonla tehdit ve hakaret suçlarının faillerinin belirlenebilmesi için ev ve cep telefonuyla belirttiği tarihlerde yaptığı görüşme kayıtlarının incelenmesini ve telefonun dinlenmesini istediği anlaşılmaktadır. Cumhuriyet Savcısınca ilgili Telekom kurumuna gönderilen tespit yapılmasına ilişkin isteğin yerine getirilmediği, bunun üzerine Cumhuriyet Savcısının C.Y.Y.'nın 135. maddesi uyarınca bir karar verilmesi için Sulh Ceza Mahkemesine başvurduğu ancak yetkili hakimin soruşturulan suçun anılan yasa maddesinin 6-a fıkrasında sayılanlar arasında bulunmadığı gerekçesiyle isteğin reddine karar verdiği görülmektedir. Sulh Ceza hakiminin verdiği kararın gerekçesi doğru olmamakla birlikte ulaşılan sonuç isabetlidir, Gerçekten de iletişimin tespiti tedbiri, C.Y.Y.'nın 135/6 maddesindeki sınırlamaya bağlı olmaksızın tüm suçlar açısından uygulanabilir. Ancak bu tedbire sadece şüpheli veya sanık için başvurulabilir. Yakınanın veya suçtan zarar görenin iletişiminin tespitini, kimliği belirtilen yöntem sonucu belirlenebilecek şüpheli veya sanık için aleyhe kanıt oluşturacak sonuca ulaşılsa bile 135. madde kapsamında değil, Cumhuriyet Savcısın 160. ve 161. maddelerde yer alan genel soruşturma ve kanıt toplama yetkisi çerçevesinde değerlendirmek isabetli olacaktır. İtirazı inceleyen merciin verdiği ret kararı da sonuç itibariyle doğru olduğundan hukuka uygundur.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının. düzenlediği tebliğnamedeki düşünce, yapılan açıklamalar ışığında yerinde görülmediğinden. Adalet bakanlığının yasa yararına bozma isteğimin REDDİNE 29.11.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

[Av.Ulaş Değirmenci]

Eklediğim içtihat metninde Yüksek Mahkeme isabetli olarak mağdurun rızasının varlığı halinde cep telefonunun dinlenilebileceğini, söz konusu dinleme işleminin CMK 135. çerçevesinde değil CMK 160 vd. maddeleri gereğince yapılması gerektiğini vurgulamıştır. Gerçekten de CMK 135. madde sadece şüpheli veya sanığın telefonunun dinlenmesi hususunu düzenlemekte ve fakat mağdurun telefonunun dinlenmesi ile ilgili bir kural getirmemektedir. Mağdurun telefonunun dinlenmesi delillerin toplanmasındaki genel rejime tabidir.

[Av.Emrah Yavuzcan]

Konunun HUKUKA AYKIRI DELİL ile tartışılması gerektiğine inanıyor ve konuyla ilgili 29.11.2005 tarihli YARGITAY CEZA GENEL KURULU E. 2005/7-144 K. 2005/150 nolu karardan yalnızca özet olarak bahsetme ihtiyacı duyuyorum.

Bize göre de isabetli olan Danıştay 10.Dairesinin anılan yürütmeyi durdurma kararı gerekçesinde de belirtildiği gibi arama konusunda -rıza ile arama- şekli, -özel hayatın gizliliği- ve -konut dokunulmazlığı hakkı- Anayasa'ya göre -vazgeçilmez- haklardan olduğundan kanun ile de düzenlenemez. Böyle bir düzenleme yapılsa da Anayasa'ya aykırı olacaktır.

Hukuka aykırı olarak sanıktan alınan ifadeden veya hukuka aykırı yapılmış bir ev araması sonucunda elde edilen delilden yola çıkılarak başka delillere ulaşılabilir. İşte bu durumda ortada hukuka aykırı delil niteliği taşıyan bir ifade veya arama sonucunda elde edilen bir delil vardır ki bu deliller de yargılamada kullanılamaz. Hukuka aykırı yapılan arama sonucu elde edilen delili yargılamada kullanmamak yeterli değildir. Bu deliller vasıtasıyla elde edilen deliller de hukuka aykırı olduğundan yargılamada kullanılmamalıdır.

Konumuzda A kişisi telefonla B kişine telefonla hakaret/telefonda tehdit fiilini gerçekleştiriyor. B kişisi savcılığa gidiyor ve telefonunun kayda alınmasını istiyor veya kendisi kayda alıyor (Savcılığın iletişimin tespiti kararı verdiğini farz ediyorum). Yine de A kişisinin bu dinlemeden ve kayıt altına alınmadan haberi yoktur. B kişisine tekrar hakaret edileceği açık olmamakla birlikte, katalog suçların dışına çıkılarak özel hayata müdahale edilmiş, hakaret fiili tekrar gerçekleşirse dahi daha üstün bir hak olan haberleşme özgürlüğü çiğnenmiş olacaktır. Delil toplamak için suç işlenmiş olacak, aynı zamanda hukuka uygun olmayan bir delille karşı karşıya kalınmış olacaktır.

[Av.Ulaş Değirmenci]

Sayın Yavuzcan,

Özetlediğiniz ve doktrinde "zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir" şeklinde formüle edilen söz konusu Hukuk Genel Kurulu kararını biliyorum. Söz konusu karar sizin de farkettiğiniz üzere sanığın rızası üzerine yapılan arama işlemi neticesinde elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğunu vurgulamakta. Oysa örnek olayımızda mağdurun rızası ile bir kısım görüşmelerin kayıt altına alınması söz konusu, sanığın haberleşme özgürlüğü ise CMK 160. ve 161. maddeler çerçevesinde sınırlanıyor, özetle sanığın bu özgürlüğü kanunla sınırlandırılmış durumda..

Konuyu hukuka aykırı delile ilişkin karar yerine az önce eklemiş olduğum ve tam olarak örnek olayımızı irdeleyen içtihat çerçevesinde tekrar değerlendirirseniz sevinirim.

[Av.Emrah Yavuzcan]

İlgili içtihatta, Cumhuriyet Savcısın 160. ve 161. maddelerde yer alan genel soruşturma ve kanıt toplama yetkisi çerçevesinde değerlendirmek isabetli olacaktır denilmektedir. Bu içtihadı yorumlayalım. Resmi Gazete ile Neşir ve İlânı: 14 Şubat 2007 - Sayı: 26434 ile düzenlenn CEZA MUHAKEMESİ KANUNUNDA ÖNGÖRÜLEN TELEKOMÜNİKASYON YOLUYLA YAPILAN İLETİŞİMİN DENETLENMESİ, GİZLİ SORUŞTURMACI VE TEKNİK ARAÇLARLA İZLEME TEDBİRLERİNİN UYGULANMASINA İLİŞKİN YÖNETMELİK'in 8. maddesi aşağıdaki gibidir:

Tedbirin Uygulanabileceği Suçlar
MADDE 8- (1) Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi, ancak Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135 inci maddesinin altıncı fıkrasında yer alan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 220 nci maddesinin iki, yedi ve sekizinci fıkralarında yer alan suçların bir terör örgütünün faaliyeti kapsamında işlenmesi halinde bu suçlar için de iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirlerine başvurulabilir.

Kanaatimce, burada sayılmayan 160. ve 161. madde dolayısıyla yapılacak bir uygulama, spesifik olarak çıkartılan yönetmelikle tezatlık ortaya çıkartmaktadır.

Yine T.C.YARGITAY CEZA GENEL KURULU E. 2007/5MD-23 K. 2007/167 T. 3.7.2007 tarihli kararda

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin(İHAS) 8 ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 22. maddeleri gereğince, haberleşme hürriyeti kapsamında değerlendirilmesi gereken bir konu olan ve mevzuatımızda 30.7.1999 tarihli 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu ile yer alan telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 135 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin(AİHM), iletişimin dinlenmesi hususunda aradığı en önemli şart, bu konudaki düzenlemelerin eksiksiz olmasıdır (Ağaoğlu davasında Türkiye Cumhuriyeti, yapılan işlemlere dayanak mevzuatın bulunmaması nedeniyle İHAS'nin 8. maddesini ihlalden mahkum edilmiştir). Yapılan düzenlemelerle, iletişimin dinlenmesi ve tespiti konusundaki boşluklar doldurulmuştur.

denilmiştir. Haberleşme özgürlüğünün ihlali açık ve net sınırlarla kanunda yer almışken, 160. madde dolayısıyla iletişimin dinlenerek kayıt altına alınmasının Anayasa'ya ve İHAS'ne aykrılığından bahisle, ilgili içtihatın hatalı olduğu kanaatindeyim.

[Av.Emrah Yavuzcan]

Sonuç olarak, her ne kadar şüpheli veya sanık hakkında iletişimin tespiti düzenlenmiş olsa da, mağdurun dinlenilmesi halinde de iletişimi mağdur ile birlikte kayda alınan şüpheli/sanık'ın YALNIZCA "şüpheli/sanık" sıfatı olması dolayısıyla kanunda açık ve net olarak belirtilmeyen bir konuda Anayasal hürriyetinin çiğnenmesini haklı görmemekteyim.

Yine yukarıda belirtilen kararda da, farklı delil toplama imkanları mevcut iken, "Başka bir tedbir ile failin belirlenmesi, ele geçirilmesi veya suç delillerinin elde edilmesi mümkün ise, iletişimin dinlenmesine veya tespitine karar verilemez." hükmüne de uyarlılığı bulunmadan, hakaret/tehdit suçunun varlığının tespiti için mağdurun talebi üzerine telefonunun kayıt altına alınması ve mağdur ile görüşme yapan herkesin de hakları ihlal edilmek suretiyle yapılan uygulama hukuka aykırı olacaktır.

[Av.Başak Şahin]

CMK'nın 135. maddesinde iletişimin tespiti yapılabilecek haller ve suçlar sayıldıktan sonra 7. fıkrasında "Bu Maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz." denilmiştir. Yani maddede şüpheli ve sanığın dinlenilmesinin şartları ve usulünden bahsedildikten sonra şüpheli ve sanığı aşan daha genel bir ifade kullanılmış, bu esas ve usuller dışında hiçkimsenin diğer her hangi bir kişinin iletişimini dinleyemeyeceği ve kayda alamayacağı belirtilmiştir. Son fıkradaki ifadede maddede açıklanan tedbirle ilgili sadece iletişimin dinlenilmesi ve kayda alınmasına değinilmiş, iletişimin tespiti (yani iletişimin içeriğine müdahale etmeden, yani herhangi bir dinleme veya kayda alma sözkonusu olmadan arama, aranma, kimin arandığı,ne kadar süreyle arandığı ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik bir işlemdir) yapılamayacağı ile ilgili bir sınırlama getirilmemiş, dinleme ve kayda almada olduğu gibi kesin bir sınır çizilmemiştir. Maddenin son fıkrasına kadar büyük bir itinayla üzenlendiği açıktır. Bu bakımdan yukarıdaki kararda hata olduğu düşüncesindeyim.