Emsal Hukuku

[Av.Basri Gungoren]

Dünya hukuklarında yazılı mevzuatın yanısıra bir de önceki yargılamalar sonucunda verilen emsal kararların oluşturduğu bir mevzuat söz konusudur.

Özellikle Amerika'nın belirli eyaletlerinde kanunlar meseleleri çok geniş kapsamda ele alır, ayrıntıları içtihatlara bırakırlar. Bunun en büyük nedeni, Yargı ve Yargı bağımsızlığına, Yargıcın hukukun üstünlüğüne hizmet ettiğine olan büyük bir inançtır.

Her vakıanın birbirinden ayrı ortam ve şartlarda değerlendirilmesi gerektiğinden, bunları aynı kefeye koymamak, olayı vicdani ve hukuki kanaatine göre değerlendirmesine fırsat vermektir amaç.
Bu nedenle birçok Anglo Sakson hukukunu takip eden ülkede içtihatlar, emsal mahkeme kararları hukukun kanuna denk materyalleridir.

Türkiye'de ise izlediğimiz Kara Avrupası hukuk sistemi gereğince, kanun ve diğer mevzuat ile çözüm bulunamayan konularda, hakimin takdir hakkını kullanarak boşluk doldurması sonucunda emsal mahkeme kararları ve yargıtay içtihatları oluşturulur. Kural olarak hiyerarşi gereğince önce kanuna, sonra mahkeme ve emsal yargıtay kararlarına bakılır.

Bazı hukukçulara göre, içtihat hukuku da diyebileceğimiz emsal kararlar hukuku zararlıdır. Her olaya uygulanamaz içtihatlar demektedirler. Yine bu görüşe göre hakimler olayı kendi bünyesinde değerlendirmeli, kanuna bakmalı ve hatta sadece onunla yetinmelidir.

Kanımca bu görüş bazı açılardan yerinde değildir. Hakim kanuna bakmalıdır, daha sonra içtihata yani yaşayan hukuka bakmalı, olay hakkında ülkenin genel hukuk mentalitesini öğrenmeli ve ondan sonra takdir yetkisini kullanmalıdır. Bu, kanun tanımamazlık değil bilakis köklü, istikrarlı ve oturmuş bir hukuk sisteminin bir zorunluluğudur.

Hukukun matematik olmadığı da düşünüldüğünde, hukuk sistemi veya yargılamanın otomasyonu düşünülmüyorsa, bidayet hakimi ve yüksek mahmeke (Yargıtay,Danıştay,Anayasa Mahkemesi) hakimlerinin KÖKLÜ ve MÜSTAKAR içtihatlarının değerini tartışmak abesle iştigal olduğu gibi, bu içtihatların ileriki dönemde KANUN olacağını da görmemek hukuk mantığına ters düşer.

Saygılarımla.

[Av.Burçak]

Sayın meslektaşım, ben de emsal hukuku diye adlandırdığınız görüşün karşısındayım. Hakimler önce mevcut mevzuata, sonra örf ve adete bakmalı, en sonunda da takdir yetkilerini kullanarak karar vermelidirler. İçtihatlar kanımca karar mekanizmasında etkin rol oynamamalıdır. Her somut olay kendi özelliğine göre değerlendirilir ilkesini göz ardı etmemeli, her somut olayın kararının da dosya kapsamına göre değişebileceğini unutmamalıyız. Emsal kararlara bakarak bir dosya hakkında karar verilmesi bana ezbercilik ve kolaycılık gibi geliyor. Bu nedenle kanunlar içtihatlara göre şekillenmemeli, bilakis içtihatlar her somut olaya göre farklı uygulanabilecek olan kanun hükümlerine göre oluşmalıdır. Böylelikle yargı kararlarının ticarete alet edilmesinden ve birilerinin bu kararlardan nemalanmasından da kurtulmuş oluruz diye düşünüyorum.

[Av.Basri Gungoren]

İçtihatlar, tıpkı bilgisayarınızdaki kısayollar gibidir. Gideceğiniz yere sizi kısa yoldan götürür. Sanırım ülkemizde bir anti içtihat kampanyası başlamış. Bu yazıyı yazdıktan sonra bir hukuk sitesinde benzer bir konu gördüm. Sizin gibi düşünenler de forumlara içtihat yapıştırmayın, içtihat hukukçusu musunuz, içtihat varsa cüppeye gerek kalmaz, tarihçilere iş düşer gibi ifadelerde bulunmuşlar. Sanırım bu ülkede adalet sisteminin hızlı çalışmasını istemeyen sistemler var. Amerikayı yeniden keşfedip, kendini üstün ve yenilikçi gösterme çabalarının komik bir hale geldiğini görüyorum.

Kimseye içtihata tapın demiyorum ama mevzuatın gelişiminde çok büyük rolü olan emsal kararların ezbercilik, kolaya kaçmacılık, olaya uygulanamazlık gibi afaki nedenlerle gözardı edilmesi asıl hakimin yani cüppenin değerini düşüreceğine inanıyorum. Hakim olaylara tüm mevzuat (içtihatlar da dahildir) dahilinde bakar ve karar verir. Tarih demek yukarıda anlattığım üzere kökleşmiş, oturmuş demektir. Yoksa tarih bilimiyle karıştırmak abesle iştigaldir.

[çilek]

Sayın meslektaşlarım, bu konu daha çok tartışılır. Bugün herşeyi içtihata göre yönlendiren bir gençlikle karşı karşıyayız. Öyle ki önümüze gelen davada/olayda ilk iş içtihat taraması yapmak oldu. Kanuna bakılmalı sonra içtihata bakılmalıdır. Fakat birçok yerde bir çok forumda dahi bolca içtihat yayınlanmaya başlandı. Bunun nedenini ben şöyle özetliyorum; insanlar GENEL kanunu değil, bak işte şu olayda Yargıtay/Danıştay/AYM şöyle bir EMSAL karar verdi demek için kullanıyor. Yani bu meselenin benzeri şudur ve karar budur deniliyor. Oysa kanunlar olayları tartışmaz, sadece genel kural koyar.

[Av.Fırat Bayındır]

Lütfen arkadaşlar bir konuyu atlamayalım.

Yazdıkları ders kitaplarına aykırı HUKUKİ MÜTALAAlar vererek dava dosyalarında yerlerini alan değerli hukuk bilim adamlarının etkilerini atlamayalım.

[Av.Basri Gungoren]

Sayın meslektaşım Av.Fırat Bayındır,
Sözlerinizden şu manayı çıkarabilir miyim?
"Doktrine güven kalmadı, ne varsa yine Yargıtay vd. yüksek mahkeme kararlarında var" ?

[Av.Fırat Bayındır]

Sayın meslektaşım Av.Fırat Bayındır,
Sözlerinizden şu manayı çıkarabilir miyim?
"Doktrine güven kalmadı, ne varsa yine Yargıtay vd. yüksek mahkeme kararlarında var" ?

Hayır, o manayı çıkartamazsınız.:o Çeşitli yazılarımda kendisini içtihatlara teslim etmiş hukukçuları şiddetle eleştirdiğim olmuştur. Demek istediğim kolaycılık ise esas, öğretim üyelerinin, kitabi görüşlerine aykırı mütalaar yazması ve bu mütalaaların sarsılmaz tartışılmaz (haşa) ayetlermiş gibi mahkemelere kabul ettirilmeye çalışılmasıdır.

[Amerikan Hukuku]

Sayın Bayındır, konuyu farklı bir konuya çekmiş gibi görünse de hukuk fakültesinde öğrenci iken öğretim görevlileri bize sürekli içtihat ve doktrin mukayesesi ile ders anlatırlardı. Öğrencilik zihniyeti işte, biz de hep şunu derdik "aaa Yargıtay hakimine bak hukuk bilmiyor, hukuk işte hocamızın bu görüşüdür..."
Tabi çok sonraları Yargıtay içtihalarının değerini anladık. Çoğu kez doktrinin pratikten çok uzakta kaldığını keşfettik.

[Av.Basri Gungoren]

Hukuk profesyonellerinden olan hakimlerin verdiği kararlar yani özetle içtihatlar uygulamayı bilenlerin, doktrin ise teorik bilimin eseridir.