Bağlı avukatların sıkıntısı

[Av.Onur Tunga]

Sayın milo;

Ben Sayın Gür'ün yanıtı üzerine susma hakkımı kullandığımı söylemiştim. Çünkü -bence- yanıtı kanuna uygun bir yanıt değildi. O nedenle sıranın hangi nedenle bana geleceğini anlayabilmiş değilim.

Elbette tüm kanunların zaman içerisinde uygulana uygulana yerine oturmasına ve genel bir uygulanma şekli oluşturmasına fırsat tanınmalıdır. Bu nedenle sık sık yasa değişikliklerini benimsemediğimi ifade etmeliyim.

Öte yandan kanunlar, mecliste çoğunluğa sahip meslek gruplarının menfaatlerine göre çıkarılmazlar, çıkarılmamalıdırlar. Avukatlık ücreti konusu ise -bence- Yargıtay kararının aksine halledilmiş durumdadır. O karar yanlıştır. Yargı da zaman zaman hata yapabilir...

[arıza]

Çözün artık şu avukatları yahu,ne sıkıntı çektiriyorsunuz insanlara? :o

[Av.Tayfun Eyilik]

Herşeyden önce hizmet sözleşmesi ile çalışan bir avukatın işvereni ile ilgili avukatlık ücreti dışındaki uyuşmazlıkların iş yargısında çözülmesi hususuna bir sözüm olmaz ama , karşı taraf vekalet ücretine ilişkin bir uyuşmazlığın iş yargısında çözülmesi hususunu muhalif olduğumu belirtmek istiyorum. çünkü;

1) Uyuşmazlık konusu olay işçi alacaklarına ilişkin bir alacak değildir. Yani kıdem ihbar fazla mesai gibi iş yasasında düzenlenmiş bir alacak türü değildir. Tamamiyle başka ve özel bir yasa tarafından düzenlenmiş bir hak'dan kaynaklanan bir uyuşmazlıktır. Tarafların aynı zamanda işçi işveren ilişkisi içinde olmaları uyuşmazlığın avukatlık hukuku uyuşmazlığı olduğu gerçeğini değiştirmez. Aksi düşüncede olunması halinde bağlı çalışan bir avukatın bir davayı takip edebilmesi için vekaletname değil hizmet akdi ibraz etmesi yeterli olabilecek idi.

3) Avukatlık yasası ile tanınmış bir hakkın yerine getirilmesi ise Kanunlar ihtilafı gereğince özel kanun genel kanun karşılaştırılmalarından hangisinin
uygulanması gereği kendiliğinden ortaya çıkar.

4) Çok ilginç ki iş yasasında da karşı taraf vekalet ücretinin bağlı çalışan avukatlar açısından avukatlık yasasının ilgili hükmünün uygulanmayacağına ilişkin bir hükümde yoktur.

Aklıma gora filmindeki elementleri hatırlamaya çalışan film kahramanı geliyor

[Harun Gür]

Tayfun Bey,

Yazdıklarınıza büyük oranda katılmakla birlikte, avukatların bu çok haklı talebinin çözüme kavuşturulmasının yolu eğer iş sözleşmeleri ile sorun çözümlenemiyorsa ancak İş Kanunu'nda yapılacak bir düzenlemedir görüşündeyim. Çünkü sizin de iyi bildiğiniz gibi İş Kanunu
MADDE 1. - Bu Kanunun amacı işverenler ile bir iş sözleşmesine dayanarak çalıştırılan işçilerin çalışma şartları ve çalışma ortamına ilişkin hak ve sorumluluklarını düzenlemektir.
Bu Kanun, 4 üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, bu işyerlerinin işverenleri ile işveren vekillerine ve işçilerine faaliyet konularına bakılmaksızın uygulanır.
İşyerleri, işverenler, işveren vekilleri ve işçiler, 3 üncü maddedeki bildirim gününe bakılmaksızın bu Kanun hükümleri ile bağlı olurlar.

İstisnalar başlıklı 4. maddede de Avukatlık mesleği bulunmuyor.

Akit serbestisi çerçevesinde taraflar iş sözleşmelerine pekala vekalet ücretinin avukata ait olacağı yönünde hükümler koyabilirler. Böyle bir hükmün bağlı avukatın iş sözleşmesinde varolmadığını düşünelim:

Kaybedilen davalarda işverenin karşı vekalet ücretini bağlı avukatının sözleşme ile belirlenmiş ücretinden kesmesi ne kadar doğru olabilirdi? Bence kesinlikle doğru olmazdı. Zira bu tek taraflı bir cezai şart niteliğinde olacaktı, İş Hukuku açısından bu yönde bir yoruma olanak yoktur.

İş sözleşmesinde davanın kazanılması halinde karşı vekalet ücretinin bağlı avukata verileceği hükmü yoksa, bence bakılması gereken işyeri uygulamasıdır. Geçmişte işveren kaybedilen davalarda karşı vekalet ücretini bağlı avukatının maaşından kesmişse, kazanılan davalarda da bu ücreti bağlı avukatına ödemesi gerekir. Ancak İş Kanunu açısından; iş sözleşmesi hükümlerinde bulunmamakla birlikte kazanılan davalar özel kanun ile nemalandırılırken, kaybedilen davalarda elin taşın altına konulmaması eşitlik ilkesine aykırıdır.

Tartıştığımız kararın, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2005 yılında işyeri hekimleri asgari ücret tarifesine işverenin uyma zorunluluğu bulunmadığına dair verdiği kararındaki gerekçeye (sözleşme serbestisi noktasında) benzer nitelikli bir karar olduğunu düşünüyorum.

Saygılar,

[Av.Tayfun Eyilik]

Harun bey ben yine özel kanun genel kanun ayırımını ve aralarındaki ihtilafta hangisinin öncelikle uygulanacağı hususunu tekrar hatırlatmak isterim

[Av.Fırat Bayındır]

Sevgili dostlar,

Halihazırdaki Yargıtay uygulaması, bu tür ihtilafların İş Mahkemelerinin yetkisinde olduğu
ve
Bağlı avukatların hizmet akitlerinde yada işyerinde yerleşik uygulama ile ya da bir avukatlık veya hukuk müşavirliği iç yönetmeliğinde bu yolda bir hüküm olup olmamasına önem vermektedir. Eğer yoksa hizmet akdinin niteliği gereği bu ücrete hak kazanamayacağı artık yerleşik bir görüş haline gelmiştir.

Keza serbest avukatlar için mevcut tehlike, artık işlemleri tümüyle bitmiş ve tahsil aşamasına gelmiş bir icra takibinde azil hakkının kullanılması durumunda dosyada yatan avukatlık ücreti dahil parayi bile avukat bu benim ücretimdir diye alamayacaktır.

Şu düşüncemi değerlendirmenizi istiyorum.

Yıllardır yasamızda yapılan türlü değişiklikler, yargı kararlarıyla iptal edilen tarifemiz, bir türlü bu yaraya merhem olamamıştır. Nedeni ise avukatlık ücretinin HUMK gereği "YARGILAMA GİDERLERİ" faslında yer almış olmasıdır.

O halde Avukatlık yasası ile oynamak yerine, HUMK nda bu konuda bir düzenleme yapmak daha mantıklı olmaz mı?

Örneğin karşı yan ücretinin mahiyetini de açıklayacak biçimde ( örneğin medeni bir ceza olduğu- zira bu ücretin mahiyeti dahi hala tartışılmaktadır.) ve bunun da avukata ait olacağı ve VUK ve KDV nin konusuna girmeyeceği ( Gelir vergisinden söz etmedim zira bunun bir serbest meslek kazancı olduğu su götürmez) yönündeki SARİH bir düzenleme sorunu çözebilir mi?

[Av.Onur Tunga]

"1136 sayılı Avukatlık Yasası'nın 163. maddesine göre avukatlık sözleşmesi serbestçe düzenlenir. Bu sözleşme avukat ile müvekkili arasında yapılan bir sözleşme olup, bu sözleşmeyle avukat müvekkiline ait belirlenen işi bir ücret karşılığı yapmaktadır. Avukat yapacağı işin niteliğine ve sarf edilecek emeğe göre serbestçe ücretini talep edecek, müvekkili de bu talebi kabul ettiğinde akit tamamlanıp ücret sözleşmesi tamamlanmış olacaktır. Bu sözleşmeye göre avukat müvekkilinden ücreti talep hakkına sahiptir. Bunun hukuka aykırı hiçbir yanı yoktur. Avukat gördüğü iş karşılığı müvekkilinden aldığı bu ücrete bu sözleşme gereği hak sahibidir. Ancak sözü edilen 164/son fıkrasında ise bu sözleşmede belirlenen ücretin dışında dava sonunda kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yükletilecek vekalet ücretinin de avukata ait olması yukarıda belirtilen Anayasa'nın 2. maddesindeki devletin adalet anlayışı içinde olma, 5. maddede belirtilen adalet ilkeleri ve 36. maddede belirtilen hak arama özgürlüğüne aykırıdır. Avukat sözleşme gereği ücretini aldıktan sonra dava sonunda karşı taraftan davayı kazanan müvekkil için takdir edilen ücreti de almakla hak etmediği; diğer bir deyimle yaptığı sözleşme gereği müvekkilinden alacağı ücretten ayrı ek bir ücret almaktadır.

Oysaki müvekkili avukata emeğinin karşılığını sözleşme ile vermeyi taahhüt etmiş ve avukat bu sözleşme gereği ücretini hak etmiştir. Müvekkil davayı kazandığı takdirde kendi avukatına sözleşme gereği ödediği ücretin hiç değilse tarifeye göre hükmedilecek kadarını geriye alabilecekken; bunun da avukata verilmesi hakkaniyete, adalet anlayışına aykırı düşmektedir. Karşı tarafa tarife gereğince yüklenecek avukatlık ücreti avukata değil de müvekkili olan asile verilmiş olsaydı hiç değilse avukata ödediği ücretin bir bölümü müvekkil asile geri gelecek, bu suretle müvekkil asil davayı kazandığı takdirde kısmen zararı karşılanmış olacaktır. Karşı taraftan alınacak ücret avukata verilmekle davacı davayı kazansa bile avukatlık ücreti cebinden çıkmış olacak ve karşı taraftan hakkını tamamen almış olmayacaktır. Çünkü davanın esasını teşkil eden miktardan avukatına ödediği ücret tamamen kendisinden çıkmış olacak, avukata verdiği para tamamen kendisinden çıkacağı için hakkına tamamen kavuşamamış olacaktır. Bu durum da Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 36. maddesinde öngörülen herkesin hak arama özgürlüğüne aykırı düşmektedir. Zaman olur ki kişinin avukata ödeyecek parası da olmayabilir. Şuradan ya da buradan borç harç temin ettiği, avukatına ödediği paranın hiç değilse bir kısmını karşı tarafa yüklenecek avukatlık ücreti ile karşılayabilirse bu takdirde kendisi razı olduğu kadar avukatlık ücreti ödemeyi kabul etmiş olacaktır. Ülkemizin ekonomik koşulları da gözönüne alındığında avukata ödeyeceği ücretin hiç değilse bir kısmını geri alamayacak olan bir kimse haklı olduğu halde yargı mercileri önünde hakkını arama imkanından yoksun kalacaktır. Her halükarda hakkından avukata verdiği ücret kadar bir kısmı eksik kalacak ve onun haklı olmasına rağmen bu zararı karşılanmayacaktır. Bu da evrensel hukuk ilkelerine de aykırıdır. Oysaki 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 164/son maddesinin birinci fıkrası olmasaydı karşı tarafa tarifeye göre yüklenecek ücret müvekkil asile verilecek ve hiç değilse bu miktar kendisine geri dönmüş olacak, hakkından çok fazla zarar etmeyecektir. Bu zarar etme düşüncesi varolduğu sürece insanlar mahkemelere dava açmaktan çekinebilirler. Bu da hak arama özgürlüğüne aykırıdır.

Avukat sözleşmesindeki ücretini dava lehe de sonuçlansa, aleyhe de sonuçlansa nasıl olsa alacaktır. Davanın lehe ya da aleyhe sonuçlanması avukatın malvarlığında bir değişiklik yapmayacak, davanın tarafının malvarlığında artış ya da azalış yapacaktır. Dava aleyhe bittiğinde karşı tarafa verilecek avukatlık ücreti, (avukatın müvekkilinden alacağı sözleşmedeki ücretten mi kesilecek; ya da bu ücreti karşı tarafa davayı kaybeden tarafın avukatı mı ödeyecek de) karşı taraftan alınacak ücret avukatın olsun? Böyle bir şey adaletli olabilir mi? Bu hüküm adalet anlayışına, adalet ilkelerine aykırıdır."

(İzmir 4. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 4667 sayılı Yasa ile değiştirilen 164. maddesinin son fıkrasının birinci tümcesinin Anayasa'nın 2., 5. ve 36. maddelerine aykırılığı savı ile yaptığı iptal isteminin gerekçesi)


"Anayasa'nın hak arama özgürlüğüne ilişkin 36. maddesinde, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davalı ve davacı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip bulunduğu belirtilmiştir.

İtiraz konusu kural ile dava sonunda tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretinin avukata ait olacağı öngörülmüştür. Böylece taraflar arasında ücret kararlaştırılmadığı durumlarda, avukatın sunduğu hizmetin karşılıksız kalmamasını sağlama ve vekil ile müvekkil arasında çıkacak ücret uyuşmazlıklarına engel olma amacı güdülmüştür.

Vekalet ücretinin davayı takip eden avukata ait olduğu yasal güvence altına alınmış olsa da, bu durum avukatlık ücretinin vekil ile müvekkil arasındaki bir iç sorun olma niteliğini ve avukatlık ücretinin kişisel hak olma özelliğini değiştirmemektedir. Nitekim Avukatlık Kanunu'nun 163. maddesinde avukatlık sözleşmesinin serbestçe düzenleneceği belirtilerek, avukatlık ücretinin de, asgari ücret tarifesi altında olmamak üzere (m. 164/4 cümle 1) taraflarca kararlaştırılabileceği öngörülmüştür.

Öte yandan, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 59. maddesinin birinci fıkrası ile Avukatlık Kanunu'nun 35. maddesinin üçüncü fıkrasına göre, dava ehliyeti olan herkes, savını kanıtlamak için davayı kendisi açıp takip edebilir. Dava ehliyeti olan davalı da, avukat aracılığı olmadan kendisini savunabilir. Davacı veya davalının davayı vekil aracılığıyla takip etmeleri ise kendi iradelerine bağlıdır.

Avukatların hukuksal bilgi ve tecrübelerinden yararlanma hak arama ve savunmada başvurulacak meşru yol ve vasıtaların başında gelir. Vekalet ücreti, savunma hakkının en önemli parçası olan hukuki danışmanlık görevinin, konunun uzmanı hukukçular tarafından yapılmasının doğal bir sonucudur. Avukatların mesleklerini serbestçe ve herhangi bir kaygı olmadan yapabilmeleri için yaptıkları hizmetin karşılığı olan makul bir ücret almaları gerekir. Avukatla yapılacak sözleşmede ücret kararlaştırılırken, dava sonunda karşı tarafa yüklenecek avukatlık ücretinin gözetilmesi engellenmediğinden, itiraz konusu kuralla hak arama özgürlüğünün kullanılmasının zorlaştırıldığından ya da itiraz konusu kuralın adalet anlayışına aykırı olduğundan söz edilemez.

İtiraz konusu kural, anılan nedenlerle, Anayasa'nın 2. 5. ve 36. maddelerine aykırı değildir."

(Anayasa Mahkemesi’nin red gerekçesi)

[Av.Onur Tunga]

Gelelim yanıtlara;

1) Avukatlık Kanunu’nunda bağlı olan veya olmayan avukatlar şeklinde bir ayırım yapılmamıştır. Bu nedenle 164’üncü madde bağlı olsun veya olmasın tüm avukatlara uygulanır.

2) İş sözleşmesinde, davanın kazanılması halinde karşı vekalet ücretinin davayı takip eden bağlı avukata ödeneceği hüküm altına alınmamışsa, doğal olarak Avukatlık Kanunu’nun 164/son fıkrası devreye girecek ve karşı taraftan tahsil edilen bu ücretin avukata ödenmesi gerekecektir.

3) İş Kanunu’nun içerisine avukatlık hukukuna ilişkin hükümlerin konulması kanun tekniğine aykırıdır. Ama burası Türkiye, burada olmaz olmaz….

4) İş sözleşmesi ile çalışan avukat ile işveren arasında doğacak uyuşmazlıkların (vekalet ücretlerine ilişkin de olsa) İş Mahkemelerinde görülmesi gerektiği konusundaki görüşlere katılıyorum. Yargıtay'ın yerleşik uygulaması da bu yöndedir.

5) İş sözleşmesinde davanın kazanılması halinde karşı vekalet ücretinin bağlı avukata verileceği hükmü yoksa, bakılması gereken yer işyeri uygulaması değil, Kanun hükmüdür. Kanun açık hükmüne göre bu ücret avukata aittir.

6) İşveren, kaybedilen davalar için karşı tarafa ödediği vekalet ücretini kendi avukatının ücretinden kesemez. Bu konuda sözleşme düzenlenemez. Düzenlenirse yok hükmünde olur.

7) Haksız azledilen avukat, müvekkilinin karşı taraftan tahsil ettiği vekalet ücretini kendisinden talep edebilir.

Bir Yargıtay kararından;

"Avukatlık kanununun 164/son maddesi hükmüne göre, karşı tarafa yüklenen ücret avukata aittir. Avukatlık sözleşmesi ile taraflarca belirlenen ücret, sözleşmede avukatlık ücretinin kararlaştırılmamış olduğu veya taraflar arasında yazılı ücret sözleşmesinin bulunmadığı yahut ücret sözleşmesinin belirgin olmadığı veya tartışmalı olduğu veya ücret sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün geçersiz sayıldığı hallerde Avukatlık Kanununun 164/4. maddesine göre belirlenen ücret ile yine Avukatlık Kanununun 164/son maddesi hükmüne göre, dava sonunda kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti avukatın haksız azli halinde Avukatlık Kanununun 174. maddesine göre talep edebileceği ücretin kapsamındadır.

Görülmekte olan davada davacı, Avukatlık Kanununun 164/son maddesine göre hasıma yükletilmesi gereken ücretinden talep etmiştir. Karşı tarafa tahmil edilecek vekalet ücretinin miktarı, dava ve İcra takibinin sonuçlanması ile belli olur. Vekil edenin avukatına ödeme borcuda, bunun karşı taraftan tahsil edildiği anda doğar. Henüz karşı taraftan vekalet ücreti alacağını tahsil etmemiş olan müvekkilden, avukat alacağını isteyemez. Ancak kural böyle olmakla birlikte hakim bu kurala sıkı sıkı bağlanmamalı, Avukatlık kanununun 164/son maddesine işlerlik kazandıracak şekilde her olayın özelliğine, durum ve şartlarına göre değerlendirme yapılmalı, özellikle MK'nun 2. maddesinde belirtilen hakkın kötüye kullanılmasına dürüstlük kurallarının ihlaline izin verilmemeli, gerektiğinde müvekkilin bu alacağını da karşı taraftan tahsil etmiş olduğu kabul edilmelidir."

Selamlar...

[ares32]

susuma hakkını kullanıyorum