Baro kaydı silinir mi?

[avharunav]

Merhaba sevgili meslektaşlarım. Kefil olduğum 50.000 TL tutarındaki bir kredi için icra borçlusu oldum. Aciz vesikasından kurtulmak için ; Ortak büro çalıştırdığım avukat arkadaşımın yanında asgari ücretli sigortalı olarak görünmek istiyorum. Gerekirse maaşımın 1/4 ü de kesilsin önemli değil. Sizce bu durum aciz vesikası alınmasına engel teşkil eder mi? Velev ki aciz vesikası alınmış olsun, aciz vesikası işçi avukat olarak çalışmaya engel olur mu?

[Av.Basri Gungoren]

Sigortalı olarak çalışmak aciz vesikası verilmesine engeldir. Zira ödemekten tamamen acz durumu oluşmamış olup, maaşı menkul bir değer olarak nitelendirebiliriz. Bu durumda gelir bulunduğundan aciz vesikası verilmez ve dolayısıyla AVK. gereğince mesleğe engel oluşturmaz sayın meslektaşım. Geçmiş olsun...

[avharunav]

üstad ilginiz için teşekkür ederim. Ancak şunu da belritmek istiyorum. Kredinin yıllık faiz oranı %32 yani maaştan kesilecek tutar faizi bile karşılamayacak. Bu durumda yine de aciz vesikası çıkarılmaz demi?

[Av.Basri Gungoren]

Sonuçta borç miktarı açısından aciz durumu olsa da zaman yönünden 1/4 ile karşılanabilecek bir borç olduğundan aciz vesikası alınamayacağı görüşündeyim. Dilerseniz bir de icra takibinin yapıldığı icra müdürü ile görüşmenizi önemle öneririm. Ayrıca kefalet yönünden itiraz etmeniz de düşünülebilir.

- - - Updated - - -

T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2011/13-304
K. 2011/438
T. 22.6.2011
• TÜKETİCİ KREDİ SÖZLEŞMESİNE KEFALET SEBEBİYLE ALACAK İSTEMİ ( Asıl Borçlu Hakkında Haczi Kabil Bir Malın Bulunamadığına İlişkin Tutanağın Kesin Aciz Vesikası Olarak Kabulüyle Asıl Borçlu Hakkında Yeterli Araştırma Yapılmadan Kefil Hakkındaki Davanın Kabulüne Karar Verilemeyeceği )
• HACİZ TUTANAĞININ DÜZENLENMESİ ( Tüketici Kredi Sözleşmesine Kefalet Sebebiyle Alacak İstemi - Asıl Borçlu Hakkında Haczi Kabil Bir Malın Bulunamadığına İlişkin Tutanağın Kesin Aciz Vesikası Olarak Kabulüyle Asıl Borçlu Hakkında Yeterli Araştırma Yapılmadan Kefil Hakkındaki Davanın Kabulüne Karar Verilemeyeceği )
• KESİN ACİZ VESİKASI ( Asıl Borçlu Hakkında Haczi Kabil Bir Malın Bulunamadığına İlişkin Tutanağın Kesin Aciz Vesikası Olarak Kabulüyle Asıl Borçlu Hakkında Yeterli Araştırma Yapılmadan Kefil Hakkındaki Davanın Kabulüne Karar Verilemeyeceği )
• MALVARLIĞI ARAŞTIRMASI ( Tüketici Kredi Sözleşmesine Kefalet Sebebiyle Alacak İstemi - Asıl Borçlunun Adrese Dayalı Nüfus Kayıt Sisteminde Bulunan En Son Yerleşim Yerini Belirlemek ve Bu Adreste Kolluk Aracılığıyla Malvarlığı Araştırması Yapmak ve Asıl Borçlunun Bulunması Muhtemel Hak ve Alacaklarını Son Yerleşim Yerinin Bulunduğu İlçe Sınırları İçerisinde Bulunan Bankalardan Sormak Gerektiği )
2004/m.102, 103, 105, 143, 277
4077/m.10
ÖZET : Dava, tüketici kredi sözleşmesine kefalet sebebiyle alacak istemine ilişkindir. Şekli haciz tutanağında borçlunun haczi kabil malının bulunamadığına ilişkin tespit, asıl borçluya yönelik tüm yasal yolların tüketildiği anlamına gelmemektedir. Mahkemece asıl borçlu hakkında girişilen icra takibinde yapılan hacizde haczi kabil bir malın bulunamadığına ilişkin tutanağın kesin aciz vesikası olarak kabulüyle asıl borçlu hakkında yeterli araştırma yapılmadan kefil hakkındaki davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Mahkemece yapılacak iş; asıl borçlunun adrese dayalı nüfus kayıt sisteminde bulunan en son yerleşim yerini belirlemek; bu adreste kolluk aracılığıyla malvarlığı araştırması yapmak; asıl borçlunun bulunması muhtemel hak ve alacaklarını son yerleşim yerinin bulunduğu ilçe sınırları içerisinde bulunan bankalardan sormak; asıl borçlunun taşınmaz mallarının bulunup bulunmadığının tespiti için son yerleşim yerinin bulunduğu ilçe sınırları içerisinde bulunan Tapu Sicil Müdürlüklerinden araştırma yapmak gerekir.
DAVA : Taraflar arasındaki "alacak" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 2.Tüketici Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 17.4.2009 gün ve 2008/471 E., 2009/159 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 11.2.2010 gün ve 2009/11159 E., 2010/1501 K. sayılı ilamı ile;
( ... Davacı, davalının dava dışı kişi ile imzalanan kredi sözleşmesinin kefili olduğunu, asıl borçlunun borcunu ödememesi sebebiyle hesabın kat edilerek asıl borçlu ile davalıya 23.6.2006 tarihinde ihtarname gönderildiğini, asıl borçlu hakkında yapılan icra takibinin kesinleştiğini, ancak hacze kabil malının olmadığının tutanakla tespit edildiğini, İ.İ.K.143.maddesi uyarınca bunun aciz vesikası niteliğinde olduğunu ileri sürerek, 7.687,56 TL’nin faizi ile tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı, galerici olduğunu bankanın talebi üzerine taksitle kendisinden araç satın alanları davacı bankadan kredi almaya yönlendirdiğini, sattığı her araca kefil olmasının hayatın olağan akışına uymadığını, davacı bankanın kendisini hile ile kefil yaptığını, ipotekler koyduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1- )Davacı, tüketici kredisi sözleşmesi gereği asıl borçlunun borcunu ödemediğini, asıl borçlu hakkında yapılan icra takibinde haczi kabil malı bulunmadığının tespit edildiğini ileri sürerek davalı kefil hakkında eldeki davayı açmıştır.
Mahkemece işin esasına girilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş ise de; haciz tutanağı ile borçlunun haczi kabil malının bulunmadığının tespiti asıl borçluya yönelik tüm yasal yolların tüketildiği anlamına gelmemektedir.
Borçlu hakkında alınmış kesin bir aciz vesikasının bulunmadığı gibi, araç alımı için verildiği bildirilen kredi için araç üzerine konulan rehnin ne olduğuna ilişkin bir araştırmanın da yapılmadığı görülmektedir.
Hal böyle olunca asıl borçlu hakkındaki yasal yolların hepsi tüketilmeden açılan davanın kabulüne karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.
2- )Bozma nedenine göre davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir… ),
Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
H.G.K.nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
KARAR : Dava, tüketici kredi sözleşmesine kefalet sebebiyle alacak istemine ilişkindir.
Mahkemenin, davanın kabulüne dair verdiği karar, davalı vekilinin temyizi üzerine, Özel Dairece yukarda yazılı gerekçeyle bozulmuş; yerel mahkemece, önceki kararda direnilmiştir.
Direnme hükmünü davalı vekili, temyiz etmiştir.
Direnme yoluyla H.G.K.’nun önüne gelen uyuşmazlık; davaya konu alacağın tahsili konusunda asıl borçlu hakkındaki yasal yolların hepsinin tüketilip tüketilmediği; dolayısıyla davalı kefil hakkındaki davanın kabulü için mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin hükme yeterli olup olmadığı, noktalarında toplanmaktadır.
Bu noktada, öncelikle konuyla ilgili yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır.
2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunu ( İ.İ.K.’nun; "Tutanaklar" başlıklı 8.maddesinde;
"İcra ve iflas daireleri yaptıkları muamelelerle kendilerine vaki talep ve beyanlar hakkında bir tutanak yaparlar. Sözlü itirazlar ile talep ve beyanların altları ilgililer ve icra memuru veya muavini veya katibi tarafından imzalanır.
İlgililer bu tutanakları görebilir ve bunların örneğini alabilir.
İcra ve iflas dairelerinin tutanakları, hilafı sabit oluncaya kadar muteberdir." Denilmekte;
"Borç Ödemeden Aciz Vesikası" başlıklı 105. maddesinde de aynen;
"Haczi kabil mal bulunmazsa haciz tutanağı 143 üncü maddedeki aciz vesikası hükmündedir.
İcraca takdir edilen kıymete ( m.87 )göre haczi kabil malların kifayetsizliği anlaşıldığı surette dahi tutanak muvakkat aciz vesikası yerine geçerek alacaklıya 277 maddede yazılı hakları verir." Hükmü bulunmaktadır.
Hemen burada aciz belgesinin ne olduğu da açıklanmalıdır:
Aciz belgesi borçlunun malvarlığının alacaklının alacağını karşılamaya yetmediğini gösteren tek ispat aracıdır. Haczedilen taşınır ve taşınmazlar hakkında, haczin yapıldığı mahalde haczi yapan memur tarafından bir tutanak düzenlenir. İ.İ.K.nun 102. maddesine göre haciz tutanağına alacaklı ve borçlunun ad ve soyadları, alacağın miktarı, haczin yapıldığı gün ve saat, haczedilen malların cins ve miktarı ile kıymetleri ve varsa üçüncü kişilerin iddiaları yazılarak haczi yapan memur tarafından imza edilir. Ayrıca hazır bulunan alacaklı, varsa vekili, borçlu, yediemin ve bilirkişiler de tutanağı imza ederler. Borçlunun haczedilen malları alacağı karşılamaya yeterli olmazsa veya haczi kabil mal bulunmazsa bunlar da tutanağa yazılır ( İ.İ.K.m.102/son ). Alacaklı veya borçlu haciz sırasında hazır değilse, kendilerine tebligat yapılarak üç gün içinde tutanağı inceleyip diyecekleri varsa bildirmeleri için davet olunurlar ( İ.İ.K.m.103 ). Bu üç günlük süre yapılan haciz işlemine karşı şikayet süresinin başlamasını sağlamak amacına yöneliktir.
İcraca takdir edilen kıymete göre haczedilen malların alacağı karşılamadığı anlaşılırsa buna ilişkin haciz tutanağı da geçici aciz belgesi sayılır ( m.105/2 ). Eş söyleyişle, haciz sırasında borçlunun bir kısım malları bulunmasına karşın, bunların takdir edilen kıymetine göre takibe konu alacağı karşılamaya yetmediği anlaşılırsa, buna ilişkin haciz tutanağı geçici aciz belgesi olarak kabul edilmektedir ( İ.İ.K.m.105/2 ). Bu halde, borçlunun haczi kabil malı bulunmadığının haciz tutanağında açıkça yazılı olması gerekir. Aksi halde tutanak aciz belgesi niteliği taşımaz.
Kesin aciz belgesinde de olduğu gibi borçluya ayrıca aciz belgesi verilmez. Buna ilişkin haciz tutanağı geçici aciz belgesi hükmündedir. Geçici aciz belgesi kesin aciz belgesinden farklı olarak İ.İ.K. 68.madde anlamında borç ikrarını havi bir senet niteliğinde değildir.
Kesin aciz belgesine gelince; İcra takibi sonucunda paraların paylaştırılmasından sonra alacaklıya verilen belgeye kesin aciz belgesi denir. Bu belge İ.İ.K. 143.maddede açıklanmıştır. Bu belge İ.İ.K. m.68 anlamında borç ikrarını havi bir senet mahiyetindedir.
Ayrıca haciz sırasında borçlunun haczedilebilir hiçbir malı bulunmazsa bunu belgeleyen haciz tutanağı da 143. madde anlamında kesin aciz belgesi niteliğindedir. Bu tutanak doğrudan doğruya kesin aciz belgesi yerine geçtiğinden alacaklıya ayrıca bir aciz belgesi verilmez. İcra memurunun borçlunun haczi kabil malının bulunup bulunmadığını araştırması ve haciz tutanağında açıkça göstermesi gerekir. Şayet borçlunun haczedilebilir malının bulunduğu anlaşılmışsa kesin aciz belgesi verilemez. Aciz belgesi niteliğindeki haciz tutanağı 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 8. maddesi gereğince "aksi sabit oluncaya kadar geçerli belge" niteliğindedir.
Nitekim, aynı ilkeler H.G.K.’nun 2.3.2005 gün ve E:2005/15-100, K:119 Sayılı ilamında da benimsenmiştir.
Yukarıda da belirtildiği üzere, borçlunun gösterilen adresinde yapılan hacizde, haczi kabil malın bulunamamış olması halinde ilke olarak tutulan tutanak aciz vesikası hükmündedir.
Ne var ki, belirtilen ilkenin yasal sonuçlarını doğurabilmesi için, borçlunun malvarlığına ilişkin yapılan araştırmadan olumlu bir sonuç alınamaması ve haciz yapılan yerdeki adresi ile bağını koparmamış olması gerekir. Borçlunun malvarlığına ilişkin yapılacak araştırma şekli olmaktan uzak olmalı; malvarlığının bulunması ihtimal dahilinde olan yerlerde esaslı bir araştırma yoluna gidilmelidir. Ayrıca, borçlu haciz yapılan adresten ayrılmış ve başka bir adreste yaşadığı biliniyorsa, borçlu haciz yapılan yerde bulunamadığı için haczi kabil mala rastlanmamasına ilişkin tutulan tutanak şekli olup, yasanın aradığı anlamda kesin aciz vesikasının yasal sonuçlarını doğurmaya elverişli kabul edilemez.
Bunun yanında, borçlunun adresini terk etmesi, çevreden sorulduğunda tanınıp bilinememesi ve benzeri nedenlerle, haciz yapılan adresi ile ilgisini kestiğinin anlaşılması halinde, tutulacak olan haciz tutanağı aciz vesikası hükmünde sayılamaz. Ancak borçlunun, gösterilen adresinden işe gitmesi, çarşıya çıkması gibi sebeplerle geçici olarak haciz anında bulunamaması hallerinde, haciz yapılan adresi ile olan ilgi ve bağını kopardığı kabul edilemeyeceğinden, bu şekilde borçlunun yokluğunda yapılan hacizde, haczi kabil bir mala rastlanamaması halinde tutulacak olan tutanak, aciz vesikası hükmünde sayılacaktır.
Öte yandan, 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunu’nun 10.maddesinin 3.fıkrasının son cümlesi "Tüketici kredisinin teminatı olarak şahsi teminat verildiği hallerde, kredi veren, asıl borçluya başvurmadan, kefilden borcun ifasını isteyemez." hükmünü içermektedir.
Yukarıda madde metninden de anlaşılacağı üzere, kredi verenin, şahsi teminat veren kefilden asıl borcun ödenmesini isteyebilmesi için, asıl borçlu hakkında İ.İ.K.nun 105 ve 143.maddeleri kapsamında kesin aciz vesikası alması gerekir. Dolayısıyla, asıl borçlu hakkında kesin aciz vesikası alınmadan, asıl borcun ödenmesi için şahsi teminat veren kefile başvurma olanağından söz edilemez.
Şu hale göre, borçlunun yapılan tüm araştırmalara rağmen herhangi bir malvarlığı tespit edilememişse, bağını koparmadığı anlaşılan adresinde yapılan hacizde, haczi kabil bir malına rastlanamadığına ilişkin düzenlenen tutanak, kesin aciz vesikasının yasal sonuçlarını doğurmaya elverişli sayılır. Belirtilen iki şartın gerçekleşmesi durumunda, yasal anlamda "asıl borçluya başvuru" şartı gerçekleşir ve kredi veren alacaklı, şahsi teminat veren kefilden borcun ödenmesini isteyebilir.
H.G.K.’nda yapılan görüşmede konu tartışılmış; bir kısım üyeler, Özel Daire bozma ilamının yerinde olduğunu, ayrıca bozmaya bir ilave yapılmaması gerektiğini; bir kısım üyeler ise, asıl borçlu tüm adres araştırmasına rağmen bulunamıyorsa ve gösterilen adreste yapılan hacizde haczi kabil bir malı bulunamamış ise, bu durumda tutulan haciz tutanağının kesin aciz vesikası niteliği kazanacağını; asıl borçlunun adresi araştırılmadan yada belirtilen diğer adreslerinde haciz yapılmadan önceki adresinde tutulan haciz tutanağının kesin aciz vesikası niteliği kazanamayacağını ileri sürmüşlerse de, çoğunluk bu görüşleri benimsememiştir.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay irdelendiğinde; Kadıköy 4. İcra Müdürlüğü’nün 2006/16007 esas sayılı dosyasında, davacı/alacaklı banka tarafından 11.1.2005 tarihli tüketici kredi sözleşmesine dayanılarak, dava dışı asıl borçlu ile birlikte davalı/kefilin kefaletinden kaynaklanan alacak için 3.910.02-YTL asıl borcun faiz ve ferileriyle birlikte tahsili için 18.3.2006 tarihinde ilamsız takibe girişilmiştir.
Anılan takipte, asıl borçlunun kredi sözleşmesinde ve takip talebinde belirtilen İstanbul/Üsküdar adresine ödeme emri tebligatı çıkartılmış, asıl borçlunun belirtilen adresten yeni adresine taşındığı bilgisi üzerine, ödeme emri tebligatı, İstanbul/Sultanbeyli’deki adresinde asıl borçluya imzası karşılığında 5.1.2007 tarihinde yapılmıştır.
Bu arada, asıl borçlu 25.1.2007 havale tarihli dilekçesiyle, borcunu karşılayacak malvarlığı ile gelirinin bulunmadığına ilişkin mal beyanında bulunmuş; bu dilekçesinde İstanbul/Eyüp ilçesinde bulunan bir yeri de adres olarak göstermiştir.
Dava dışı asıl borçlu hakkında yapılan icra takibinde ödeme emri tebliğinin yapıldığı İstanbul/Sultanbeyli’deki adresinde 20.6.2007 tarihinde haciz gerçekleştirilmiş; belirtilen adreste kimlik araştırması sonucu bir başkasının oturduğu, borçlunun yaklaşık 1 ( bir )yıl önce taşındığının beyan edilmesi üzerine, "borçlu ve borçluya ait menkul mal bulunamadığı" tutanağa geçirilmiştir. Yani hacze gidilen yerde, borçlu bulunup da haczi kabil malı bulunamamış değil, aksine adreste borçlu bulunmadığı için haciz yapılamamıştır.
Diğer taraftan, yapılan icra takibinde asıl borçlunun hak ve alacaklarının bulunması muhtemel yerlerden olan Ziraat Bankası ile Akbank’ın Kadıköy/Hasanpaşa şubelerine yazı yazılmış; gelen cevabi yazıda asıl borçluya ait herhangi bir hak ve alacağa rastlanmadığı bildirilmiş; keza Sultanbeyli Tapu Sicil Müdürlüğü’nde asıl borçlu adına kayıtlı taşınmaz mallara haciz konulması istenilmiş ise de, asıl borçlu adına kayıtlı taşınmaz mal bulunmadığından haciz işleminin gerçekleştirilmediği bilgisi verilmiştir.
Görüldüğü üzere, girişilen icra takibinde asıl borçlunun İstanbul/Sultanbeyli’deki adresinden taşındığı anlaşıldığına göre, bu eski adreste yapılan haciz işlemi sırasında borçlu ve borçluya ait malın bulunamaması gayet doğal olup; buna ilişkin tutulan haciz tutanağı da şeklidir. Gerçek durumu yansıtmayan şekli haciz tutanağının kesin aciz vesikası niteliğinde olduğu söylenemez. Ayrıca, anılan takipte yukarda belirtildiği üzere, asıl borçlunun malvarlığına ilişkin yapılan araştırma da yetersizdir.
Buna göre, şekli haciz tutanağında borçlunun haczi kabil malının bulunamadığına ilişkin tespit, asıl borçluya yönelik tüm yasal yolların tüketildiği anlamına gelmemektedir.
Şu durum karşısında, mahkemece asıl borçlu hakkında girişilen icra takibinde yapılan hacizde haczi kabil bir malın bulunamadığına ilişkin tutanağın kesin aciz vesikası olarak kabulüyle asıl borçlu hakkında yeterli araştırma yapılmadan kefil hakkındaki davanın kabulüne karar verilmesi ve bu kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Öyleyse mahkemece yapılacak iş; asıl borçlunun adrese dayalı nüfus kayıt sisteminde ( MERNİS )bulunan en son yerleşim yerini belirlemek; bu adreste kolluk aracılığıyla malvarlığı araştırması yapmak; asıl borçlunun bulunması muhtemel hak ve alacaklarını son yerleşim yerinin bulunduğu ilçe sınırları içerisinde bulunan bankalardan sormak; asıl borçlunun taşınmaz mallarının bulunup bulunmadığının tespiti için son yerleşim yerinin bulunduğu ilçe sınırları içerisinde bulunan Tapu Sicil Müdürlüklerinden araştırma yapmak; davalı kefil hem icra takibi hem de yargılama aşamasında mevcut kefalet sebebiyle ipotek verildiğini, ayrıca tüm yargılama aşamasında, dava dışı asıl borçlunun davacı/alacaklı bankadan aldığı tüketici kredisi ile araç satın aldığı ve davacı banka lehine rehin verildiğini ileri sürdüğüne göre, ileri sürülen savunmalar doğrultusunda araştırma yapmak; özellikle dava dışı asıl borçlu adına kayıtlı motorlu araç kaydının bulunup bulunmadığını trafik tescil müdürlüğünden sormak; bunların yanında davacı vekilinin göstereceği yerlerde de araştırma yapmak olmalı; tüm yapılan araştırmaların sonucuna göre, uygun sonuç dairesinde bir karar verilmelidir.
Hal böyle olunca; önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırı olup; direnme kararının bozma ilamında yer alan nedenler yanında yukarda açıklanan ilave sebeplerle bozulması gerekir.
SONUÇ : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma ilamında gösterilen ve ayrıca yukarda açıklanan ilave nedenlerden dolayı BOZULMASINA, bozmada oybirliği, sebebinde oyçokluğu ile, 22.06.2011 gününde karar verildi.


T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2005/15-100
K. 2005/119
T. 2.3.2005
• TASARRUFUN İPTALİ ( Borçlunun Haciz Sırasında Hazır Olmaması Nedeniyle Belgenin Yetersizliği ya da Geçersizliği Olgusu Ayrıca İlgilisince İcra Hakimliği Önünde İtiraz ve Şikayete Konu Edilmemişken Davaya Bakan Mahkemece Konunun Resen Ele Alınıp Tartışılmasının Olanaklı Olmadığı )
• GEÇİCİ ACİZ BELGESİ ( Haciz Tutanağı İçerdiği "Borçlunun Hacze Değer Malı Bulunmadığı" Yönündeki Açıklama Nedeniyle Yasanın Açık Hükmüne Uygun "Geçici Aciz Belgesi" Niteliğinde Olduğu ve Borçlunun Acz Halinin Gerçekleştiği - Tasarrufun İptali )
• DAVA ŞARTI ( Haciz Tutanağı İçerdiği "Borçlunun Hacze Değer Malı Bulunmadığı" Yönündeki Açıklama Nedeniyle Yasanın Açık Hükmüne Uygun "Geçici Aciz Belgesi" Niteliğinde Olduğu ve Borçlunun Acz Halinin Gerçekleştiği - Tasarrufun İptali )
2004/m.277, 278
ÖZET : Dava, İİK.nun 277 ve devamı maddelerinde düzenlenen tasarrufun iptali istemine ilişkindir. Borçlunun haciz sırasında hazır olmaması nedeniyle belgenin yetersizliği yada geçersizliği olgusu, ayrıca ilgilisince İcra Hakimliği önünde itiraz ve şikayete konu edilmemişken; tasarrufun iptali davasına bakan mahkemece konunun resen ele alınıp tartışılması bu aşamada olanaklı değildir. Eş söyleyişle; içeriği ve yapılan işlemler yönünden merciinde itiraz ve şikayete konu edilmemiş bulunan 27.11.2002 tarihli haciz tutanağı içerdiği "borçlunun hacze değer malı bulunmadığı" yönündeki açıklama nedeniyle, yasanın açık hükmüne uygun "geçici aciz belgesi" niteliğindedir ve borçlunun acz hali gerçekleşmiştir. Mahkemece; dava şartı olan aciz belgesinin varlığı gözetilerek işin esasına girilmeli ve toplanacak delillere göre sonucuna uygun bir karar verilmelidir.
DAVA : Taraflar arasındaki "tasarrufun iptali" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Hayrabolu Asliye Hukuk Mahkemesince davanın REDDİNE dair verilen 18.12.2002 gün ve 2000/364-2002/392 sayılı kararın incelenmesi Davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 30.10.2003 gün ve 5707-5100 sayılı ilamı ile ;
( ... Dava, İİK.nun 277 ve devamı maddelerinde düzenlenen tasarrufun iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, geçici ya da kesin aciz belgesinin sunulmadığından bahisle reddolunmuş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Borçlu hakkında Hayrabolu İcra Müdürlüğünün 1999/1130 sayılı dosyası ile 301.544.043 TL.nın tahsili için takip yapılmış, 27.11.2002 tarihinde borçlunun evinde yapılan hacize ilişkin tutanakta hacze değer mal bulunamadığı belirtilmiştir. Bu tutanak, İİK.nun 105. maddesinde gösterilen geçici aciz belgesi niteliğindedir. Dairemiz uygulamasına göre aciz belgesi dava tarihinden önce veya sonra hatta mahkeme kararının Yargıtay'ca bozulmasından sonra bile ibraz edilebilir.
Bu durumda borçlunun aciz hali gerçekleştiğinden ve tasarrufta bulunulan kişi de borçlunun abisi olduğundan İİK.nun 278. maddesinin şartları davada vardır. Mahkemece tasarrufun alacak ve fer'ileriyle sınırlı olacak şekilde iptaline karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu şekilde davanın REDDİNE karar verilmesi doğru olmadığı gibi, kabule göre de dava şartının yokluğu sebebiyle reddedilen davada, davalılar için maktu vekalet ücretine hükmedilmesi yerine nisbi avukatlık ücreti takdiri de yanlıştır... )
Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
KARAR : Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 277 ve devamı maddelerine dayalı tasarrufun iptali istemine ilişkindir.
A- Davacı İsteminin Özeti:
Davacı/alacaklı banka vekili 08.12.2000 tarihli dava dilekçesinde: Hayrabolu İcra Müdürlüğünün 1999/1130 sayılı dosyasında davalılardan borçlu Remzi aleyhine icra takibi yaptıklarını, borçlunun taşınır ve taşınmaz mallarını satması nedeniyle müvekkili bankanın alacağını tahsilde zorlandığını, borçlunun takipten iki ay evvel de adına kayıtlı olan 59 M 6028 plaka sayılı minibüsü takipten kurtulmak için diğer davalı kardeşi Feyzullah'a görünürde sattığını, aracın zilyetliğinin halen kendisinde olduğunu, ifadeyle, İİK.nun 277. maddesi gereğince tasarrufun iptali ile müvekkili adına haciz ve satış isteme yetkisinin tanınmasına karar verilmesini istemiştir.
B- Davalı Tarafın Cevabının Özeti:
a )Davalılardan borçlu/Remzi vekili cevabında: minibüsün diğer davalı ile müvekkili arasında satışa konu olduğunu, ancak bu satışın takipten kurtulmaya değil davacı dışında borçlu olunan diğer bankalara borç ödemek için ve değerinden noksan olmamak üzere yapıldığını, müvekkilinin aynı minibüste bu defa yevmiyeli olarak çalıştığını, ifadeyle davanın reddini savunmuştur.
b ) Davalı/ lehine tasarrufta bulunulan borçlunun kardeşi Feyzullah'ın aynı avukatı vekil tayin ettiğine ilişkin vekaletnamesi var ise de vekil dilekçelerini sadece Remzi vekili olarak vermiş, ancak duruşmadaki beyanlarında aynı hususları tekrarla müvekkili diğer davalı Feyzullah yönünden de davanın reddini savunmuştur.
C- Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Yerel Mahkeme: "... Davacı ( alacaklı ) Banka davalı Remzi aleyhine 1.026.244.967.TL.lik icra takibi başlatmış, ancak alacağını tamamen alamadığını gösteren kesin aciz belgesi veya geçici aciz belgesi sunmamıştır. Aciz belgesi bu davalar için yargılama koşulu olup İİY.277. Maddesi dava açabilecekleri elinde geçici veya kesin aciz vesikası bulunan alacaklı olarak belirlemiş olup, aciz hali dava açılırken saptanmış olmakla birlikte belge daha sonra alınıp mahkemeye sunulduğunda dahi dava görülecektir. Olayımızda davacı 27.11.2002 tarihli borçlunun gıyabında yapılan hacze ait tutanağı İİK.143. maddedeki geçici aciz belgesi niteliğiyle ibraz etmişse de dava tarihinin 7.12.2000 oluşuna göre dava koşulunu gerçekleştiren belge sayılmadığından, başka deyişle dava tarihi itibariyle geçici aciz belgesinden bahsedilemeyeceği gibi kesin aciz belgesi de sunulmadığından davanın REDDİNE karar vermek gerekmiştir... )
Gerekçesiyle ( işin esasını incelemeksizin dava şartı yönünden ) davanın REDDİNE karar vermiştir.
D- Temyiz Evresi, Bozma Ve Direnme:
Davacı vekili temyizinde, mahkeme tarafından verilen mehil üzerine ibraz ettikleri 27.11.2002 tarihli haciz belgesinin geçici aciz belgesi olduğunu, bu belgenin bulunmadığı gerekçesine dayalı kararın bozulmasını, istemiş; Özel Dairece ibraz edilen belgenin geçici aciz belgesi niteliğinde olduğu vurgulanarak yukarıda başlık bölümünde yer alan gerekçeyle hüküm bozulmuştur.
Yerel Mahkeme: "... İİK.nun 277. maddesi gereğince elinde geçici veya kesin aciz vesikası bulunanlar tasarrufun butlanını sağlayacak iptal davasını açabilir. Dava şartı Mahkemece kendiliğinden gözetilip, eldeki davada 8. celseye kadar bu konu gözden kaçırılmış, 8. celsede aciz vesikası sunması için davacıya süre verilmiş, davacı süre gereğini yerine getirmediği halde takip eden 9-10-11-12 celselerde taraf mazereti ve düplik layihasına ilişkin ara kararları verildikten sonra 13. celsede 15.11.2002' de davacı yana ikinci ve son kez mehil verilmiş, takip eden celsede davacı geçici aciz vesikası olarak 27.11.2002 tarihli borçlunun gıyabında düzenlenmiş " hacze değer eşya bulunmadığı" dair haciz tutanağını sunmuş, mahkememiz dava şartı yokluğundan davayı reddetmiştir. Borçlu 22.11.2002' de yenileme dilekçesinin tebliğinden üç gün sonra mal beyanı dilekçesi " vererek, Aydınlar Köyünde babadan kalma ev yeri ( arsa ) deki miras hissesini borca karşılık beyan etmiştir. Alacaklı 27.11.2002' de borçlunun Aydınlar Köyündeki evine gidilerek borçlunun yokluğunda evde hacze değer mal bulunmadığına dair düzenlenen haciz tutanağını geçici aciz vesikası olarak sunmuştur. Bu tutanak düzenlenirken borçlu hazır olup, başkaca malı olmadığına dair beyanda bulunmasaydı bunu da imzalasaydı 22.11.2002' deki mal beyanı dilekçesine rağmen dava şartının yerine geldiğinden bahsedilebilecekti, oysa, dava tarihi itibariyle borçlunun haczedilebilir malı vardır. Üstelik bu malda başka hacizler dahi olsa aciz halinin varlığı kanıtlanmış olmazken, düzenlenen haciz tutanağının İİK.nun 105. maddede belirtilen ve alacaklıya İİK.nun 377. maddesindeki hakları veren geçici aciz vesikası olarak kabulü mümkün değildir. Borçlunun mal beyanı dilekçesi taşınmazın tarifi açık olarak yapılmamışsa da kefilin imzaladığı kredi sözleşmesindeki kimlik bilgileriyle Aydınlar Köyündeki taşınmaz kaydının mal sahipleri sicilinden bulunabileceği açıktır. 27.11.2002 tarihli tutanakta borçlunun imzası olsaydı, başka deyişle gıyapta değil yüzcek ( vicahta ) tutulmuş olsaydı Yüksek 15. HD'sinin bozma kararının doğru olacağı, bu haliyle dava tarihinde İİK.nun 105. maddesi anlamında geçici aciz vesikası sunulmamış, böylece dava koşulu gerçekleşmediğinden mahkememiz önceki kararında ısrarla davanın REDDİNE karar vermiştir..."
Gerekçesiyle önceki kararında direnerek, ( işin esasını incelemeksizin dava şartı yönünden ) davanın REDDİNE karar vermiştir.
Direnme kararı, davacı vekilince temyiz edilmiştir.
E- Gerekçe:
a ) Yasal düzenlemeler ve buna ilişkin açıklamalar:
Dava, İcra ve İflas Kanunu'nun 277 ve devamı maddelerine dayalı tasarrufun iptali istemine ilişkin olup; direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davanın görülebilirlik şartlarından olan geçici ya da kesin aciz vesikasının dosyada bulunup bulunmadığı, noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle konuyla ilgili yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır.
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun;
"Tutanaklar" başlıklı 8. maddesinde;
"İcra ve iflas daireleri yaptıkları muamelelerle kendilerine vaki talep ve beyanlar hakkında bir tutanak yaparlar. Sözlü itirazlar ile talep ve beyanların altları ilgililer ve icra memuru veya muavini veya katibi tarafından imzalanır.
İlgililer bu tutanakları görebilir ve bunların örneğini alabilir.
İcra ve iflas dairelerinin tutanakları, hilafı sabit oluncaya kadar muteberdir."
Denilmekte;
"Borç Ödemeden Aciz Vesikası" başlıklı 105. maddesinde de aynen;
"Haczi kabil mal bulunmazsa haciz tutanağı 143 üncü maddedeki aciz vesikası hükmündedir.
İcraca takdir edilen kıymete ( m.87 ) göre haczi kabil malların kifayetsizliği anlaşıldığı surette dahi tutanak muvakkat aciz vesikası yerine geçerek alacaklıya 277 maddede yazılı hakları verir."
Hükmü bulunmaktadır.
Yine aynı Kanunun 277. maddesinde ise:
"İptal davasından maksat 278, 279 ve 280 inci maddelerde yazılı tasarrufların butlanına hükmettirmektir. Bu davayı aşağıdaki şahıslar açabilirler:
1 - Elinde muvakkat yahut kati aciz vesikası bulunan her alacaklı,
2 - İflas idaresi yahut 245 inci maddede ve 255 inci maddenin 3 üncü fıkrasında yazılı hallerde alacaklıların kendileri"
Hükmüne yer verilmektedir.
Görüldüğü üzere, İcra ve İflas Kanununun 277 ve devamı maddelerinde düzenlenen iptal davasının dinlenebilmesi için alacaklının elinde borçlu hakkında alınmış geçici ( İİK. md.105 ) veya kesin aciz ( İİK. md.143 ) belgesi bulunmalıdır.
Bu bir dava koşuludur ve bu nedenle Hakimin kendiliğinden nazara alması zorunludur.
Hemen burada aciz belgesinin ne olduğu açıklanacak olursa;
Aciz belgesi borçlunun mal varlığının alacaklının alacağını karşılamaya yetmediğini gösteren tek ispat aracıdır. Haczedilen taşınır ve taşınmazlar hakkında, haczin yapıldığı mahalde haczi yapan memur tarafından bir tutanak düzenlenir. İİK.nun 102 maddesine göre haciz tutanağına alacaklı ve borçlunun ad ve soyadları, alacağın miktarı, haczin yapıldığı gün ve saat, haczedilen malların cins ve miktarı ile kıymetleri ve varsa üçüncü kişilerin iddiaları yazılarak haczi yapan memur tarafından imza edilir. Ayrıca hazır bulunan alacaklı, varsa vekili, borçlu, yediemin ve bilirkişiler de tutanağı imza ederler. Borçlunun haczedilen malları alacağı karşılamaya yeterli olmazsa veya haczi kabil mal bulunmazsa bunlar da tutanağa yazılır ( İİK. m.102/son ). Alacaklı veya borçlu haciz sırasında hazır değilse, kendilerine tebligat yapılarak üç gün içinde tutanağı inceleyip diyecekleri varsa bildirmeleri için davet olunurlar ( İİK. m.103 ) bu üç günlük süre yapılan haciz işlemine karşı şikayet süresinin başlamasını sağlamak amacına yöneliktir.
İcraca takdir edilen kıymete göre haczedilen malların alacağı karşılamadığı anlaşılırsa buna ilişkin haciz tutanağı da geçici aciz belgesi sayılır ( m.105/2 ). Eş söyleyişle, haciz sırasında borçlunun bir kısım malları bulunmasına karşın, bunların takdir edilen kıymetine göre takibe konu alacağı karşılamaya yetmediği anlaşılırsa, buna ilişkin haciz tutanağı geçici aciz belgesi sayılır ( İİK. m.105/2 ). Borçlunun haczi kabil malı bulunmadığının haciz tutanağında açıkça yazılı olması gerekir. Aksi halde tutanak aciz belgesi niteliği taşımaz.
Kesin aciz belgesinde de olduğu gibi borçluya ayrıca aciz belgesi verilmez. Buna ilişkin haciz tutanağı geçici aciz belgesi hükmündedir. Alacaklıya İİK. 277. maddede yazılı hakları verir. Yani iptal davası açma hakkı verir. Geçici aciz belgesi kesin aciz belgesinden farklı olarak İİK.68 madde anlamında borç ikrarını havi bir senet niteliğinde değildir.
Kesin aciz belgesine gelince; İcra takibi sonucunda paraların paylaştırılmasından sonra alacaklıya verilen belgeye kesin aciz belgesi denir. Bu belge İİK. 143. maddede açıklanmıştır. Bu belge İİK. m.68 anlamında borç ikrarını havi bir senet mahiyetinde olup alacaklıya iptal davası açma hakkını verir.
Ayrıca haciz sırasında borçlunun haczedilebilir hiçbir malı bulunmazsa bunu belgeleyen haciz tutanağı da 143. madde anlamında kesin aciz belgesi niteliğindedir. Bu tutanak doğrudan doğruya kesin aciz belgesi yerine geçtiğinden alacaklıya ayrıca bir aciz belgesi verilmez. İcra memurunun borçlunun haczi kabil malının bulunup bulunmadığını araştırması ve haciz tutanağında açıkça göstermesi gerekir. Şayet borçlunun haczedilebilir malının bulunduğu anlaşılmışsa kesin aciz belgesi verilemez. Aciz belgesine dayanılarak açılan iptal davası sırasında aciz belgesinin iptali için dava açıldığı ileri sürülürse ve belgelenirse açılan bu davanın tasarrufun iptali davasının sonucuna etkisi olacağından ön mesele yapılması gerekir.
Aciz belgesinin alacaklının yaptığı icra takibi ile ilgili olması gerekir. Bir başka alacaklının kendi alacağı ile ilgili olarak alınan aciz belgesine dayanılarak iptal davası açılamaz. Yargıtay uygulaması yerleşik olarak bu yöndedir.
Aciz belgesi borçlunun mal varlığının alacaklının alacağını karşılamaya yetmediğini gösteren tek ispat aracıdır. Bu nedenle de aciz belgesine rağmen ve bu belge dava yoluyla iptal edilmedikçe borçlu ; mal varlığının alacaklının alacağını karşılayabileceğini ileri süremez.
Alacaklının bu belgelere dayanarak tasarrufun iptali davası açması mümkündür.
Aciz belgesi niteliğindeki haciz tutanağı 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 8. maddesi gereğince "aksi sabit oluncaya kadar geçerli belge" niteliğindedir.
Açılan iptal davasında davacının dayandığı aciz belgesi şikayet veya itiraz yoluyla icra hakimliğince ortadan kaldırılmadıkça mahkemece gerek re'sen gerekse davalının savunması doğrultusunda usulüne uygun şekilde düzenlenmiş olup olmadığı konusunda inceleme yapılamaz. Bu nedenle hukuken geçerliliğini muhafaza eden aciz belgesinin varlığı halinde borçlunun borcu karşılayacak başka mallarının bulunduğu, yeterli araştırma yapılmadan aciz vesikası düzenlenmiş olduğu iddiası dinlenemez.
Borçlu hakkında aciz vesikası alınmamakla birlikte, borçlu kayıp ve adresi saptanamıyor, tebligatlar da ilanen yapılıp, hakkında bir çok takip bulunuyorsa bu takdirde aciz hali gerçekleşmiş sayılır.
Aciz belgesinin varlığı davanın dinlenebilmesi için ön koşul olduğundan bu husus mahkemece resen ( kendiliğinden ) araştırılmalıdır. Ne var ki, kesin veya geçici aciz belgesinin varlığı davanın ön koşulu ise de, bunun davanın açılmasından önce alınması zorunlu değildir. Davanın açılmasından sonra alınabileceği gibi temyiz aşamasında ve hatta bozmadan sonra bile alınıp ibraz edilmesi yeterli olur. Önemli olan husus bu belgenin davanın açılmasından önceki bir takibe dayalı olmasıdır. Karar kesinleşinceye kadar alınıp ibraz edilmesi mümkündür. Mahkemece dava açıldığı sırada aciz belgesinin yokluğundan dolayı davanın reddi mümkün değildir. Dava sürerken ikmali olanaklı dava şartlarındandır.
Dava ekonomisi bu düşüncenin altında yatan en önemli nedendir. Yargıtay'ın sapma göstermeyen, yerleşik uygulaması da bu yöndedir.
b ) Somut olay yönünden yapılan değerlendirme ve dayanılan gerekçe:
Yapılan açıklamalar ışığında somut olay irdelendiğinde;
Hayrabolu İcra Müdürlüğünün 1999/1130 sayılı ( 19.11.2002 tarihinde yenilenmekle 2002/665 esas sayılı ) dosyasında, alacaklı banka tarafından 13.01.1999 tarihli kredi sözleşmesine dayanılarak, davalı/borçlunun üçüncü kişiye kefaletinden kaynaklanan alacak için 301.544.043 TL asıl borcun faiz ve ferileriyle birlikte tahsili için 21.10.1999 tarihinde ilamsız takibe girişilmiştir. Davalı/borçlu mal beyanında bulunmuş ve başkaca açıklama yapmadan, babasından olan ev yerinden hissesi olduğunu soyut olarak bildirmiş; diğer mal varlığını ise kefili olduğu borçlunun borçlarını ödemek için sattığını ifade etmiştir.
Davalı/borçluya ait Aydınlar köyündeki ev adresinde 27.11.2002 tarihinde saat: 10.10 da haciz gerçekleştirilmiş; borçlunun hazır bulunmadığı haciz sırasında annesi Ümmiye'nin hazır olduğu yaşlı, felçli ve yatalak olduğu, belirtilerek "borçlunun hacze değer malı bulunmadığı" tutanağa geçirilmiştir. Tutanak memur, alacaklı vekili ve şoför tarafından imzalanmış, hazır olan Ümmiye imzadan kaçınmıştır.
Bu tutanak, yukarıda yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 105. maddesinde gösterilen "geçici aciz belgesi" niteliğindedir ve dava görülmekte iken ibraz edilmekle dava şartı gerçekleşmiştir.
Zira, yukarıda da açıklandığı üzere, davanın açılması için bir ön koşul olan aciz belgesinin davanın açılmasından önce alınması zorunlu bulunmayıp; davanın açılmasından sonra alınabileceği gibi temyiz aşamasında ve hatta bozmadan sonra bile alınıp ibraz edilmesi yeterlidir. Nitekim bu gerek davacı/alacaklı yanca yerine getirilmiştir.
Diğer taraftan, borçlunun haciz sırasında hazır olmaması nedeniyle belgenin yetersizliği yada geçersizliği olgusu, ayrıca ilgilisince İcra Hakimliği önünde itiraz ve şikayete konu edilmemişken; tasarrufun iptali davasına bakan mahkemece konunun resen ele alınıp tartışılması bu aşamada olanaklı değildir. Eş söyleyişle; içeriği ve yapılan işlemler yönünden merciinde itiraz ve şikayete konu edilmemiş bulunan 27.11.2002 tarihli haciz tutanağı içerdiği "borçlunun hacze değer malı bulunmadığı" yönündeki açıklama nedeniyle, yasanın açık hükmüne uygun "geçici aciz belgesi" niteliğindedir ve borçlunun acz hali gerçekleşmiştir.
Mahkemece; dava şartı olan aciz belgesinin varlığı gözetilerek işin esasına girilmeli ve toplanacak delillere göre sonucuna uygun bir karar verilmelidir.
Şu durum karşısında, davanın esasına girişilmeksizin, dava şartı olan geçerli bir aciz belgesinin yokluğundan bahisle davanın reddi ve bu kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, 02.03.2005 gününde oybirliği ile karar verildi.


YARGITAY Hukuk Genel Kurulu

ESAS NO : 2011/13-303
KARAR NO : 2011/437

Taraflar arasındaki “alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda;İstanbul 2.Tüketici Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 17.04.2009 gün ve 2008/472 E., 2009/160 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13.Hukuk Dairesinin 18.02.2010 gün ve 2009/11195 E., 2010/2042 K. sayılı ilamı ile;
(...Davacı, davalının dava dışı asıl borçlu Cemal Çetin ile imzalanan kredi sözleşmesinin kefili olduğunu, asıl borçlunun borcunu ödememesi nedeniyle hesabın kat edilerek asıl borçlu ile davalıya 19.1.2006 tarihinde ihtarname gönderildiğini, asıl borçlu hakkında yapılan icra takibinin kesinleştiğini, ancak hacze kabil malının olmadığının tutanakla tespit edildiğini, İİK 143. maddesi uyarınca bunun aciz vesikası niteliğinde olduğunu ileri sürerek,10.187,72 TL’nin faizi ile tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı, galerici olduğunu, bankanın talebi üzerine taksitle kendisinden araç satın alanları davacı bankadan kredi almaya yönlendirdiğini, sattığı her araca kefil olmasının hayatın olağan akışına uymadığını, davacı bankanın kendisini hile ile kefil yaptığını, ipotekler koyduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kabulüne karar verilmiş;hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1-Davacı, tüketici kredisi sözleşmesi gereği asıl borçlunun borcunu ödemediğini, asıl borçlu hakkında yapılan icra takibinde haczi kabil malı bulunmadığının tespit edildiğini ileri sürerek davalı kefil hakkında eldeki davayı açmıştır. Mahkemece işin esasına girilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş ise de; haciz tutanağı ile borçlunun haczi kabil malının bulunmadığının tespiti, asıl borçluya yönelik tüm yasal yolların tüketildiği anlamına gelmemektedir. Borçlu hakkında alınmış kesin bir aciz vesikasının bulunmadığı gibi, araç alımı için verildiği bildirilen rehnin ne olduğuna ilişkin bir araştırmanın da yapılmadığı görülmektedir. Hal böyle olunca asıl borçlu hakkındaki yasal yolların hepsi tüketilmeden açılan davanın kabulüne karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.
2-Bozma nedenine göre davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir. …)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, tüketici kredi sözleşmesine kefalet nedeniyle alacak istemine ilişkindir.
Mahkemenin, davanın kabulüne dair verdiği karar, davalı vekilinin temyizi üzerine, Özel Dairece yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuş;yerel mahkemece, önceki kararda direnilmiştir.
Direnme hükmünü davalı vekili, temyiz etmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu'nun önüne gelen uyuşmazlık;davaya konu alacağın tahsili konusunda asıl borçlu hakkındaki yasal yolların hepsinin tüketilip tüketilmediği;dolayısıyla davalı kefil hakkındaki davanın kabulü için mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin hükme yeterli olup olmadığı, noktalarında toplanmaktadır.
Bu noktada, öncelikle konuyla ilgili yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır.
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK)’nun;
“Tutanaklar” başlıklı 8.maddesinde;
“İcra ve iflas daireleri yaptıkları muamelelerle kendilerine vaki talep ve beyanlar hakkında bir tutanak yaparlar. Sözlü itirazlar ile talep ve beyanların altları ilgililer ve icra memuru veya muavini veya katibi tarafından imzalanır.
İlgililer bu tutanakları görebilir ve bunların örneğini alabilir.
İcra ve iflas dairelerinin tutanakları, hilafı sabit oluncaya kadar muteberdir.”
Denilmekte;
“Borç Ödemeden Aciz Vesikası” başlıklı 105. maddesinde de aynen;
“Haczi kabil mal bulunmazsa haciz tutanağı 143 üncü maddedeki aciz vesikası hükmündedir.
İcraca takdir edilen kıymete (m.87) göre haczi kabil malların kifayetsizliği anlaşıldığı surette dahi tutanak muvakkat aciz vesikası yerine geçerek alacaklıya 277 maddede yazılı hakları verir.”
Hükmü bulunmaktadır.
Hemen burada aciz belgesinin ne olduğu da açıklanmalıdır:
Aciz belgesi borçlunun malvarlığının alacaklının alacağını karşılamaya yetmediğini gösteren tek ispat aracıdır. Haczedilen taşınır ve taşınmazlar hakkında, haczin yapıldığı mahalde haczi yapan memur tarafından bir tutanak düzenlenir. İİK'nun 102.maddesine göre haciz tutanağına alacaklı ve borçlunun ad ve soyadları, alacağın miktarı, haczin yapıldığı gün ve saat, haczedilen malların cins ve miktarı ile kıymetleri ve varsa üçüncü kişilerin iddiaları yazılarak haczi yapan memur tarafından imza edilir. Ayrıca hazır bulunan alacaklı, varsa vekili, borçlu, yediemin ve bilirkişiler de tutanağı imza ederler. Borçlunun haczedilen malları alacağı karşılamaya yeterli olmazsa veya haczi kabil mal bulunmazsa bunlar da tutanağa yazılır (İİK.m.102/son). Alacaklı veya borçlu haciz sırasında hazır değilse, kendilerine tebligat yapılarak üç gün içinde tutanağı inceleyip diyecekleri varsa bildirmeleri için davet olunurlar (İİK.m.103). Bu üç günlük süre yapılan haciz işlemine karşı şikayet süresinin başlamasını sağlamak amacına yöneliktir.
İcraca takdir edilen kıymete göre haczedilen malların alacağı karşılamadığı anlaşılırsa buna ilişkin haciz tutanağı da geçici aciz belgesi sayılır (m.105/2) . Eş söyleyişle, haciz sırasında borçlunun bir kısım malları bulunmasına karşın, bunların takdir edilen kıymetine göre takibe konu alacağı karşılamaya yetmediği anlaşılırsa, buna ilişkin haciz tutanağı geçici aciz belgesi olarak kabul edilmektedir (İİK.m.105/2). Bu halde, borçlunun haczi kabil malı bulunmadığının haciz tutanağında açıkça yazılı olması gerekir. Aksi halde tutanak aciz belgesi niteliği taşımaz.
Kesin aciz belgesinde de olduğu gibi borçluya ayrıca aciz belgesi verilmez. Buna ilişkin haciz tutanağı geçici aciz belgesi hükmündedir. Geçici aciz belgesi kesin aciz belgesinden farklı olarak İİK. 68.madde anlamında borç ikrarını havi bir senet niteliğinde değildir.
Kesin aciz belgesine gelince;İcra takibi sonucunda paraların paylaştırılmasından sonra alacaklıya verilen belgeye kesin aciz belgesi denir. Bu belge İİK. 143.maddede açıklanmıştır. Bu belge İİK. m.68 anlamında borç ikrarını havi bir senet mahiyetindedir.
Ayrıca haciz sırasında borçlunun haczedilebilir hiçbir malı bulunmazsa bunu belgeleyen haciz tutanağı da 143. madde anlamında kesin aciz belgesi niteliğindedir. Bu tutanak doğrudan doğruya kesin aciz belgesi yerine geçtiğinden alacaklıya ayrıca bir aciz belgesi verilmez. İcra memurunun borçlunun haczi kabil malının bulunup bulunmadığını araştırması ve haciz tutanağında açıkça göstermesi gerekir. Şayet borçlunun haczedilebilir malının bulunduğu anlaşılmışsa kesin aciz belgesi verilemez.
Aciz belgesi niteliğindeki haciz tutanağı 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 8. maddesi gereğince “aksi sabit oluncaya kadar geçerli belge” niteliğindedir.
Nitekim, aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulu'nun 02.03.2005 gün ve E:2005/15-100, K:119 sayılı ilamında da benimsenmiştir.
Yukarıda da belirtildiği üzere, borçlunun gösterilen adresinde yapılan hacizde, haczi kabil malın bulunamamış olması halinde ilke olarak tutulan tutanak aciz vesikası hükmündedir.
Ne varki, belirtilen ilkenin yasal sonuçlarını doğurabilmesi için, borçlunun malvarlığına ilişkin yapılan araştırmadan olumlu bir sonuç alınamaması ve haciz yapılan yerdeki adresi ile bağını koparmamış olması gerekir. Borçlunun malvarlığına ilişkin yapılacak araştırma şekli olmaktan uzak olmalı;malvarlığının bulunması ihtimal dahilinde olan yerlerde esaslı bir araştırma yoluna gidilmelidir. Ayrıca, borçlu haciz yapılan adresten ayrılmış ve başka bir adreste yaşadığı biliniyorsa, borçlu haciz yapılan yerde bulunamadığı için haczi kabil mala rastlanmamasına ilişkin tutulan tutanak şekli olup, yasanın aradığı anlamda kesin aciz vesikasının yasal sonuçlarını doğurmaya elverişli kabul edilemez.
Bunun yanında, borçlunun adresini terk etmesi, çevreden sorulduğunda tanınıp bilinememesi ve benzeri nedenlerle, haciz yapılan adresi ile ilgisini kestiğinin anlaşılması halinde, tutulacak olan haciz tutanağı aciz vesikası hükmünde sayılamaz. Ancak borçlunun, gösterilen adresinden işe gitmesi, çarşıya çıkması gibi nedenlerle geçici olarak haciz anında bulunamaması hallerinde, haciz yapılan adresi ile olan ilgi ve bağını kopardığı kabul edilemeyeceğinden, bu şekilde borçlunun yokluğunda yapılan hacizde, haczi kabil bir mala rastlanamaması halinde tutulacak olan tutanak, aciz vesikası hükmünde sayılacaktır.
Öte yandan, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunu'nun 10.maddesinin 3.fıkrasının son cümlesi "Tüketici kredisinin teminatı olarak şahsi teminat verildiği hallerde, kredi veren, asıl borçluya başvurmadan, kefilden borcun ifasını isteyemez." hükmünü içermektedir.
Yukarıda madde metninden de anlaşılacağı üzere, kredi verenin, şahsi teminat veren kefilden asıl borcun ödenmesini isteyebilmesi için, asıl borçlu hakkında İİK'nun 105 ve 143.maddeleri kapsamında kesin aciz vesikası alması gerekir. Dolayısıyla, asıl borçlu hakkında kesin aciz vesikası alınmadan, asıl borcun ödenmesi için şahsi teminat veren kefile başvurma olanağından söz edilemez.
Şu hale göre, borçlunun yapılan tüm araştırmalara rağmen herhangi bir malvarlığı tespit edilememişse, bağını koparmadığı anlaşılan adresinde yapılan hacizde, haczi kabil bir malına rastlanamadığına ilişkin düzenlenen tutanak, kesin aciz vesikasının yasal sonuçlarını doğurmaya elverişli sayılır. Belirtilen iki şartın gerçekleşmesi durumunda, yasal anlamda "asıl borçluya başvuru" şartı gerçekleşir ve kredi veren alacaklı, şahsi teminat veren kefilden borcun ödenmesini isteyebilir.
Hukuk Genel Kurulu'nda yapılan görüşmede konu tartışılmış; bir kısım üyeler, Özel Daire bozma ilamının yerinde olduğunu, ayrıca bozmaya bir ilave yapılmaması gerektiğini;bir kısım üyeler ise, asıl borçlu tüm adres araştırmasına rağmen bulunamıyorsa ve gösterilen adreste yapılan hacizde haczi kabil bir malı bulunamamış ise, bu durumda tutulan haciz tutanağının kesin aciz vesikası niteliği kazanacağını; asıl borçlunun adresi araştırılmadan yada belirtilen diğer adreslerinde haciz yapılmadan önceki adresinde tutulan haciz tutanağının kesin aciz vesikası niteliği kazanamayacağını ileri sürmüşlerse de, çoğunluk bu görüşleri benimsememiştir.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay irdelendiğinde;
Kadıköy 3.İcra Müdürlüğü'nün 2006/15042 esas sayılı dosyasında, davacı/alacaklı banka tarafından 05.05.2005 tarihli tüketici kredi sözleşmesine dayanılarak, dava dışı asıl borçlu ile birlikte davalı/kefilin kefaletinden kaynaklanan alacak için 4.750.00-YTL asıl borcun faiz ve ferileriyle birlikte tahsili için 28.11.2006 tarihinde ilamsız takibe girişilmiştir.
Anılan takipte, asıl borçlunun kredi sözleşmesinde ve takip talebinde belirtilen İstanbul/Küçükçekmece'deki adresine ödeme emri tebliğatı çıkarılmış; asıl borçluya imzası karşılığında 15.12.2006 tarihinde tebliğ edilmiştir.
Dava dışı asıl borçlu hakkında yapılan icra takibinde, ödeme emri tebliğinin yapıldığı İstanbul/Küçükçekmece'deki adresinde 15.02.2008 tarihinde haciz gerçekleştirilmiş; belirtilen adreste yapılan araştırmada borçluyu çevreden tanıyan ve bilenin çıkmadığının tespit edilmesi üzerine, “borçlu ve adına haczi kabil menkul mal bulunamadığı" tutanağa geçirilmiştir. Yani hacze gidilen yerde, borçlu bulunup da haczi kabil malı bulunamamış değil, aksine adreste borçlu bulunmadığı için haciz yapılamamıştır.
Diğer taraftan, yapılan icra takibinde asıl borçlunun hak ve alacaklarının bulunması muhtemel yerlerden olan Ziraat Bankası ile Akbank'ın Kadıköy/Hasanpaşa şubelerine yazı yazılmış;Ziraat Bankasından gelen cevabi yazıda asıl borçluya ait herhangi bir hak ve alacağa rastlanmadığı, Akbank'tan ise, aynı isimde birden fazla kayıt bulunduğunu, borçluya ait açık kimlik bilgileri belirtilmediğinden bir tespitin yapılamadığı bildirilmiş;keza Küçükçekmece 1 ve 2.Bölge Tapu Sicil Müdürlüğü'nde asıl borçlu adına kayıtlı taşınmaz mallara haciz konulması istenilmiş ise de, asıl borçlu adına kayıtlı taşınmaz mal bulunmadığından haciz işleminin gerçekleştirilmediği bilgisi verilmiştir. Ayrıca asıl borçlu adına kayıtlı araç kaydının bulunup bulunmadığının tespiti için Kadıköy Trafik Tescil ve Denetleme Şube Müdürlüğü'ne yazı yazılmış ise de, yazı cevabı dosyaya gelmediği gibi, sonucu da araştırılmamıştır.
Görüldüğü üzere, girişilen icra takibinde asıl borçlunun İstanbul/Küçükçekmece'deki adresi ile olan bağını kopardığı anlaşıldığına göre, bu adreste yapılan haciz işlemi sırasında borçlu ve borçluya ait malın bulunamaması gayet doğal olup;buna ilişkin tutulan haciz tutanağı da şeklidir. Gerçek durumu yansıtmayan şekli haciz tutanağının kesin aciz vesikası niteliğinde olduğu söylenemez.
Ayrıca, anılan takipte yukarıda belirtildiği üzere, asıl borçlunun malvarlığına ilişkin yapılan araştırma da yetersizdir.
Buna göre, şekli haciz tutanağında borçlunun haczi kabil malının bulunamadığına ilişkin tespit, asıl borçluya yönelik tüm yasal yolların tüketildiği anlamına gelmemektedir.
Şu durum karşısında, mahkemece asıl borçlu hakkında girişilen icra takibinde yapılan hacizde haczi kabil bir malın bulunamadığına ilişkin tutanağın kesin aciz vesikası olarak kabulü ile asıl borçlu hakkında yeterli araştırma yapılmadan kefil hakkındaki davanın kabulüne karar verilmesi ve bu kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Öyleyse mahkemece yapılacak iş;asıl borçlunun adrese dayalı nüfus kayıt sisteminde (MERNİS) bulunan en son yerleşim yerini belirlemek; bu adreste kolluk aracılığıyla malvarlığı araştırması yapmak; asıl borçlunun bulunması muhtemel hak ve alacaklarını son yerleşim yerinin bulunduğu ilçe sınırları içerisinde bulunan bankalardan sormak; asıl borçlunun taşınmaz mallarının bulunup bulunmadığının tespiti için son yerleşim yerinin bulunduğu ilçe sınırları içerisinde bulunan Tapu Sicil Müdürlüklerinden araştırma yapmak;davalı kefil hem icra takibi hem de yargılama aşamasında mevcut kefalet nedeniyle ipotek verildiğini, ayrıca tüm yargılama aşamasında, dava dışı asıl borçlunun davacı/alacaklı bankadan aldığı tüketici kredisi ile araç satın aldığı ve davacı banka lehine rehin verildiğini ileri sürdüğüne göre, ileri sürülen savunmalar doğrultusunda araştırma yapmak; özellikle dava dışı asıl borçlu adına kayıtlı motorlu araç kaydının bulunup bulunmadığını trafik tescil müdürlüğünden sormak;bunların yanında davacı vekilinin göstereceği yerlerde de araştırma yapmak olmalı; tüm yapılan araştırmaların sonucuna göre, uygun sonuç dairesinde bir karar verilmelidir.
Hal böyle olunca; önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırı olup; direnme kararının bozma ilamında yer alan nedenler yanında yukarıda açıklanan ilave nedenlerle bozulması gerekir.
S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma ilamında gösterilen ve ayrıca yukarıda açıklanan ilave nedenlerden dolayı HUMK.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcın geri verilmesine, 22.06.2011 gününde, bozmada oybirliği, sebebinde oyçokluğu ile karar verildi.

- - - Updated - - -

Ancak İstanbul Barosu dergisinde bulunan Talih Uyar'ın makalesinde "maaşın bulunması aciz vesikasına engel değildir" denmektedir. Sayfa 348 İn son paragrafı... http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2007-70-328

[avharunav]

teşekkür ediyorum. aklıma takılan olursa bu başlık altında bilginize başvuracağım. iyi çalışmalar