| Av.Mehmet Emin Taslak |
ULUSLARARASI ÇOCUK KAÇIRMANIN
HUKUKÎ VEÇHELERİNE DAİR LAHEY
SÖZLEŞMESİNİN UYGULANMASI
VE KARŞILAŞILAN SORUNLAR
Mehlika AYTAÇ
UHDİGM Daire Başkanı
I. Genel olarak
Uluslararası çocuk hukuku alanında hukukî işbirliğinin en önemli belgelerinden biri olarak kabul edilen Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukukî Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesi Türkiye adına 21 Ocak 1998 tarihinde imzalanmış olup, 3 Kasım 1999 tarih ve 4461 sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunmuş ve 29 Aralık 1999 tarih ve 99/13909 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanarak 1 Ağustos 2000 tarihinde Türkiye yönünden yürürlüğe girmiştir.1
Türkiye, Sözleşmenin 3#8217;üncü fıkrasına, #8220;Türkiye Cumhuriyeti mahkeme masraflarından veya kanunî danışman ve müşavirlerin katılımından doğan masraflar ile çocuğun iadesi sebebiyle doğan masrafları üstlenmemektedir#8221; şeklinde çekince koymuştur.
Sözleşme coğrafi yönden yaygın bir uygulama alanına sahip olup, mevcut durum itibariyle Almanya, ABD, Arjantin, Avusturya, Avustralya, Bahamalar, Belçika, Belarus, Belize, Bosna-Hersek, Brezilya, Bulgaristan, Burkina-Faso, Çek Cumhuriyeti, Çin (Hong-Kong bölgesi için), Çin (Macao bölgesi için), Danimarka, Estonya Ekvator, El Salvador, Guatamela, Gürcistan, Güney Afrika Cumhuriyeti, Finlandiya, Fiji, Fransa, Hırvatistan, Hollanda, Honduras, İngiltere, İrlanda, İsrail, İtalya, İspanya, İsviçre, İsveç, İzlanda, Kanada, Kıbrıs (Rum Kesimi), Kolombiya, Kosta-Rika, Litvanya, Letonya, Lüksemburg, Macaristan, Mauritius, Malta, Makedonya Cumhuriyeti, Meksika, Moldova, Monako, Nikaragua, Norveç, Özbekistan, Panama, Peru, Paraguay, Polonya, Portekiz, Romanya, Saint Kitts ve Nevis, Sırbıstan ve Karadağ, Slovenya, Slovakya, Şili, Tayland, Trinidad ve Tobago, Türkmenistan, Türkiye, Uruguay, Venezuela, Yeni Zelanda, Yunanistan ve Zimbabve olmak üzere 74 ülke taraf bulunmaktadır.
Sözleşmenin 37#8217;nci maddesinde, iş bu Sözleşmenin, Lahey Uluslararası Özel Hukuk Konferansının ondördüncü toplantısına üye devletler arasında yürürlükte olacağı belirtildikten sonra 38#8217;inci maddesinde, diğer devletlerin de Sözleşmeye katılabileceği ancak, katılmanın sadece katılan devletle, bu katılmayı kabul etmiş olduğunu beyan eden devletler arasında geçerli olacağı öngörülmüştür. Bu çerçevede Türkiye Konferans üyesi olduğundan, Sözleşme 1.8.2000 yürürlük tarihi itibariyle Sözleşmeyi onaylayan devletler ile Türkiye arasında geçerlidir. Sözleşmeye katılım halinde ise, #8220;anlaşmacı devlet#8221; statüsünde bulunan Türkiye#8217;nin bu katılımı kabul etmesi koşuluyla, Sözleşme bu devletler ile Türkiye arasında geçerli olacaktır.
Bu sebeple, Türkiye#8217;nin, Sözleşmeye katılan Belarus, Bulgaristan, Gürcistan, Macaristan, Letonya, Litvanya, Malta, Monako, Polonya, Romanya, Slovenya, İzlanda, Moldova, Türkmenistan ve Özbekistan#8217;a yönelik kabul beyanı Bakanlar Kurulunca 1.3.2004 tarih ve 2004/6936 sayı ile kararlaştırılmış ve Sözleşme, bu ülkelerle, Türkiye arasında 1 Haziran 2004 tarihinden itibaren yürürlüğe girmiştir.2
Sözleşmenin tarihsel sürecine bakıldığında, 1960#8217;lardan itibaren ülkeler arasında başlayan hızlı göç hareketlerine paralel olarak aynı veya farklı ülke vatandaşlığına haiz kimseler arasında boşanma ya da ayrılıkla sonuçlanan evlilik yahut evlilik dışı ilişkilerden doğan çocukların, velâyet hakkına sahip olmayan anne veya baba tarafından bir ülkeden diğerine kaçırılması olaylarındaki artışın, çocuk ve ana, baba yönünden ortaya çıkardığı dramatik sorunlar ve bunun giderek çocuğun yaşadığı yerden başka bir çevreye geçmesini de içine alan ülkelerarası bir fenoman haline gelmesi, bu meselenin çocuğun yararlarına ve onun temel haklarına uygun olarak etkili bir şekilde çözümlenebilmesi için uluslararası düzeyde müşterek mekanizmaların oluşturulması ihtiyacını gündeme getirmiştir.
Bu eksikliği gidermek üzere Lahey Uluslararası Özel Hukuk Konferansı Daimi Bürosu tarafından 1979 yılında başlatılan çalışmalar sonucunda, hazırlanan nihaî sözleşme metni 1980 tarihinde imzaya açılmış ve 25 Ekim 1980 tarihi itibariyle uluslararası hukuk açısından yürürlüğe girmiştir.
Sözleşme, ilke olarak, Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin, taraf devletlere, çocuğun ana, babasından onların rızası dışında ayrılmamasını güvence altına almak, ana, babasından veya bunlardan birinden ayrılmasına karar verilen çocuğun kendi yararlarına aykırı olmadıkça, ana ve babasının ikisiyle de düzenli bir biçimde ilişki kurmak veya doğrudan görüşmek, bu amaçla çocuğun ve ana, babasının taraf devletlerin ülkeleri dahil herhangi bir ülkeyi terk etmek ve kendi ülkelerine dönme haklarını tanımak, çocukların yasa dışı yollarla ülke dışına çıkarılıp geri gönderilmemesi hallerine karşı önlem almak yükümlülüğünü öngören 9, 10 ve 11#8217;inci maddeleri ile İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına Dair Avrupa Sözleşmesinin 8#8217;inci maddesi bağlamında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince, çocukların gelecekleri tehlikeye düşmedikçe veya zorunlu olmadığı sürece ailelerinden ayrılamayacağı, hatta, çocukların zorunlu olarak ailelerinden alınmış olsalar bile, ana ve babası veya aile bağlarının bulunduğu diğer kimselerle kişisel ilişkisinin sürdürülmesi yönünde alınan kararlarının uygulamaya geçirilmesi açısından da önemli gelişme teşkil etmektedir.
Sözleşme hazırlanırken, bir ülkeden diğer bir ülkeye götürülen çocukların velâyetine veya kişisel ilişki kurulmasına dair kararların verildiği ülke dışında tanınması veya tenfizi şartının getirilmesi durumunda, sorunun hızlı ve etkin bir şekilde çözülmesinin mümkün olmayacağı bunun için çocuğun derhal mutat meskeninin bulunduğu ülkeye iadesinin sağlanabilmesi için daha basit ve kolay usuller benimsenmesi gereği üzerinde durulmuştur. Esasen Sözleşme bir tanıma, tenfiz sözleşmesi olmayıp daha çok karşılıklı adlî yardım olarak tanımlanabilecek niteliklere sahiptir.
Bu yönden, Sözleşmenin uygulamasında haksız olarak bir taraf devlet ülkesinden diğerine götürülen veya alıkonulan çocuğun iade edilmesi için önceden yabancı makamlardan alınmış velâyete veya kişisel ilişki kurma hakkına dair bir kararın mevcut olması gerekmediği gibi böyle bir karar bulunsa bile, bunun tanınması ve tenfizi şartı yoktur. #8220;Bu Sözleşme, ağır formaliteler içermeyen bir usul ile çocuğun ivedilikle kendisinden kaçırılmış olduğu velâyet hakkı sahibine iadesini öngörmekte olduğundan, çocuk kaçırma sorununa alışılmış olandan çok farklı bir yaklaşımla çözüm getirmeye çalışmıştır. Sözleşme çocuğun kaçırılmasından önceki durumun (Statu Quo)#8217;nun tekrar canlandırılmasını amaçlamaktadır.#8221;3
Sözleşme bu özelliği ile yine Türkiye#8217;nin taraf olduğu Çocukların Velâyetine İlişkin Kararların Tanınması ve Tenfizi ile Çocukların Velâyetinin Yeniden Tesisine ilişkin 1980 tarihli Avrupa Sözleşmesinden ayrılmaktadır. Söz konusu Avrupa Sözleşmesinde çocuğun iadesinin, yabancı ülke mahkemesince verilen velâyet kararının tanınması ve tenfizi şartına tabî tutulması, uzun ve zor formaliteler gerektirmektedir.
Nitekim sözü edilen Sözleşmenin uygulamada ağır işleyişi ve çoğunlukla mevcut çekinceler yüzünden istenen sonucun alınamaması sebebiyle fazla tercih edilmediği, bunun yerine Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesi hükümlerine göre talepte bulunulduğu görülmektedir. (Örneğin, bu güne kadar Avrupa Sözleşmesinin hükümlerine göre merkez makam olarak Adalet Bakanlığına beş başvuru yapılmış olmasına karşın Lahey Sözleşmesine göre, yapılan başvuruların sayısı 131#8217;dir).4 Bunda şüphesiz anılan Sözleşmede basit ve kolay yöntemler öngörülmesi rol oynamaktadır.
Bu çalışmada, Sözleşmenin uluslararası hukuk açısından yorum ve uygulanması ile birlikte Sözleşme kapsamında Türk yargı kararları irdelenmiş ve daha sonra Sözleşmenin Türkiye#8217;de uygulama usulü ile bazı istatistikî bilgilere yer verilmiştir.
II. Sözleşme hükümlerinin yorum ve uygulanması
Sözleşme altı bölüm başlığı altında 45 maddeden ibaret olup l. Bölüm, 1 ilâ 5#8217;inci maddelerinde amaç ve tanımlar, II. Bölüm 6 ve 7#8217;nci maddelerinde merkezî makamların tayini ve görevleri, III. Bölüm 8 ilâ 20#8217;nci maddelerinde, çocuğun iadesi başvurularının tabî olduğu usul ve şartlar, iade taleplerinin incelenmesinde dikkate alınacak hususlar, IV. Bölüm 21#8217;inci maddede kişisel ilişki kurulmasının usul ve şartları, V. Bölüm 22 ilâ 36#8217;ncı maddelerinde Sözleşmenin uygulanmasından doğan masrafların karşılanması, belgelerin hazırlanması, kullanılacak dil ve koruma önlemleri, Sözleşmenin ülkesel ve zaman yönünden uygulanması gibi hükümler, VI. Bölüm 37 ilâ 45#8217;inci maddelerinde Sözleşmenin onaylanması ve yürürlüğe girmesi, feshi gibi nihaî hükümler düzenlenmektedir.
Sözleşmenin başlıca madde hükümlerinin incelenmesinde;
1. Amaç ve uygulama alanı
Sözleşmenin amacı, 1#8217;inci maddesinde belirtildiği üzere, çocuğun velâyet hakkı ihlâl edilerek bir taraf devlet ülkesinden diğerine götürülmesi veya alıkonulmasının zararlı etkilerinden uluslararası alanda korunmasını ve bunun için çocuğun derhal mutat meskeninin bulunduğu ülkeye geri dönmesini ve ayrıca kişisel ilişki kurma hakkına riayet edilmesini sağlamak amacına yönelik bulunmaktadır.
Sözleşmenin uygulanmasında, bir çocuğun yerinin değiştirilmesinin veya alıkonulmasının haksız olarak nitelendirilebilmesi için;
a. Çocuğun yerinin değiştirilmesi veya alıkonulması, bu fiillerin gerçekleşmesinden hemen önce mutat meskenin bulunduğu Devlet hukuku uyarınca, bir kişiye veya bir kuruma tek başına veya birlikte kullanılmak üzere tevdi edilmiş bulunan velâyet hakkının ihlâl edilmesi suretiyle meydana gelmiş olması,
b. İhlâl edilmiş bulunan velâyet hakkının yer değiştirme veya alıkoyma olayının gerçekleştiği sırada fiilen kullanılmakta veya bu olay gerçekleşmemiş olsaydı, kullanılacak olması gerekmektedir.
Söz konusu madde, çocuğun iade başvurusunun yapılmasına bağlı olarak Sözleşme mekanizmalarını harekete geçirmesi bakımından anahtar hüküm olarak kabul edilmektedir. Lahey Uluslararası Özel Hukuk Konferansının 1993 tarihli Özel Komisyon toplantısında alınan sonuçlar çerçevesinde, Sözleşme içeriğini belirleyen anahtar kavramların tek bir hukuk sisteminin yorum ve anlamına tabî bulunmadığı, bunun için örneğin, #8220;velâyet hakları#8221; ifadesinin bir iç hukuktaki muayyen velâyet kavramı ile uygunluk göstermemesi durumunda, anlamının belirlenmesinde Sözleşmenin bir bütün olarak, amaç kapsam ve tanımlarının kaynak alınması gerektiği vurgulanmıştır.5
Madde hükmü kapsamında bir çocuğun yerinin değiştirilmesi veya alıkonulması eyleminin unsurları şunlardır;
Velâyet hakkı: Sözleşmenin 5#8217;inci maddesinde velâyet hakkının tanımı yapılmış olup buna göre, velâyet hakkı, çocuğun şahsının bakımını ve özellikle ikamet yerinin tespiti hakkını ihtiva eder. İç hukukumuzda ise, velâyet hakkının düzenlendiği Türk Medeni Kanununda, velâyetin kapsamı, ana ve babanın, çocuğun bakımı ve eğitimi konusunda onun menfaatini göz önünde tutarak gerekli kararları almak ve uygulamak olarak tarif edilmekte, ana ve babanın, velâyetleri çerçevesinde üçüncü kişilere karşı çocuklarının yasal temsilcisi olduğu belirtilmektedir.
Buna ilave olarak, çocuk, ana ve babasının rızası dışında evi terk edemez ve yasal sebep olmaksızın onlardan alınamaz. Bu durumda Sözleşme kapsamında sadece bakım ve ikamet yerinin tespitinden ibaret bulunan velâyet hakkının iç hukukumuza nazaran daha sınırlı hakları ihtiva ettiğini belirtmek gerekir.
Devletin hukuku: Uluslararası uygulamada bu kavramın, yazılı veya teamülü kurallar ve içtihat kararlarını da içermek üzere en geniş anlamda yorumlanması tavsiye edilmektedir.6 Buna ilave olarak, devletin hukuku, tanımı sadece iç hukuka değil ayrıca milletlerarası özel hukuka da gönderme yapmaktadır. Bunun yanında çocuğun yerleşim yerinin bulunduğu devlet hukukunun uygulanması sonucu verilen adlî ve idarî kararlar da referans alınmalıdır. Bu özellikle çocuk kaçırılmadan önce verilmiş velâyete ilişkin kararlar açısından önem taşımaktadır.
Mutat mesken: Sözleşmede, mutat mesken hukuku bağlama kuralı olarak kabul edilmiştir. Fakat mutat mesken bağlama noktasının anlamı ve kriterleri hususunda Sözleşmede herhangi bir açıklama yoktur. Sözleşme, mutat meskenin belirlenmesini, her bir olayın maddî vakıalarına göre hakimin takdirine bırakmıştır. Şüphesiz bu saptamada çocuğun hayat ilişkilerinin merkezî dikkate alınacaktır.
Mutat mesken hukuku bağlama kuralı, uluslararası hukuk öğretisinde de bir çok inceleme ve tartışmalara konu olmuştur. Çoğunlukla benimsenen görüş, mutat meskenin, devamlılık gösteren bir kişinin hayat ilişkilerinin merkezî olarak tanımlanması yönündedir.7 Mutat mesken kavramı son zamanlarda yaygın bir şekilde kullanılmaya başlanmış olup özellikle son otuz yıldır Lahey Uluslararası Özel Hukuk Konferansı ve Avrupa Konseyi Sözleşmelerinin kabul ettiği bir bağlama noktası olmuştur. Mutat mesken kavramının birden çok millî hukukun söz konusu olduğu aile hukuku ilişkilerinde tercih edilen bir bağlama sebebi olduğu anlaşılmaktadır. Türkiye mutat mesken bağlanma noktasının kabul edildiği bir çok Lahey ve Avrupa Sözleşmelerine katılmakla bu kriter Türk hukukunda doğrudan uygulanabilir niteliğini kazanmıştır. Uygulamada ise mutat meskenin belirlenmesinde süreklilik ve yerleşme niyetinin kriter olarak alındığı gözlenmektedir. Örneğin, Kanada vatandaşı ana, baba ve çocuklar üç yıl süreyle kalmak üzere ABD#8217;ye gitmiştir. Söz konusu sürenin sonunda baba bu ülkeye yerleşmeye karar vermiş ancak anne çocuklar ile birlikte babanın izni olmaksızın Kanada#8217;ya dönmüştür. Kanada (Quebec) Yüksek Mahkemesi, sürekli yerleşme niyetini dikkate alarak, çocukların mutat meskeninin ABD olduğuna karar vermiştir. (D.V.B. 17 May 1996). Başka bir olayda, aile İsveç#8217;de kayden ikametgahı bulunmasına karşın babanın geçici işi sebebiyle iki yıldan beri Polonya#8217;da kalmaktadırlar. Daha sonra babanın çalışma süresini uzatması üzerine anne çocukları ABD#8217;ye kaçırmıştır. Birinci ABD Eyalet Mahkemesi çocukların mutat meskeninin Polonya olduğunu kabul ederek, iadelerine karar vermiştir (13.2.1995).8 Türk hukukunda, bu konuyla ilgili mahkeme kararına rastlanmamıştır.
Velâyet hakkının fiilen kullanılması: Sözleşmenin uygulanmasında, haksız götürme veya alıkoyma eyleminin oluşabilmesi için aranan diğer bir koşul da haksız götürme veya alıkonulmadan önce velâyet hakkı sahibi bulunan tarafın bu hakkını fiilen kullanmakta olmasıdır. Lahey Uluslararası özel Hukuk Konferansının 1993 tarihinde gerçekleştirilen Özel Komisyon toplantısında, velâyet hakkının fiilen kullanılıp kullanılmadığının belirlenmesinde bu hakkı kullanan tarafın buna yönelik olarak yapmakta olduğu belirli eylemlerinin esas alınması ve taraf Devletlerin iç hukuklarında kabul edilen #8220;velâyet hakkının fiilen kullanılması#8221; tanımının da açıkça Sözleşmedeki haksız götürme kavramı ile bağlantılı olması, ayrıca bu kavramın bir kanun hükmü olarak düzenlenmesi gereğine işaret edilmiştir. Uygulamada bu konuyla ilgili bariz bir uyuşmazlığın ortaya çıkmadığı kaydedilmektedir. Bu hususta, Almanya (Rostock) Yüksek İstinaf Mahkemesince verilen karar örnek gösterilebilir. Mahkeme ebeveynden birinin çocuğun diğer ebeveynle birlikte yaşamasına izin vermekle, çocuğun başka bir ülkeye götürülmesi ve ikamet yerinin değiştirilmesi konusunda müşterek karar verme hakkından vazgeçtiği varsayılmıştır.9 Bu örnekte, ebeveynden birinin velâyet hakkını fiilen kullanmaması sebebiyle çocuğu başka bir ülkeye götürmesi #8220;haksız#8221; görülmemektedir. Sözleşme, sadece çocuğun kaçırıldığı tarihte doğmuş ve fiilen kullanılmakta olan velâyet hakkı ihlâllerinde uygulanacaktır. Bu hükümle, velâyet hakkını gerçekte hiç kullanmamış olan kimsenin Sözleşme hükümlerinden yararlanması önlenmek istenmiştir. Yine aynı hükümde, çocuğun kaçırılmış olması nedeniyle velâyet hakkını fiilen kullanamamış olan ancak kaçırma olayı gerçekleşmemiş olsaydı velâyet hakkını kullanacak olan kişinin de bu hakkı ihlâllere karşı korunmak istenmektedir. Şu kadar ki velâyet hakkı çocuğun kaçırıldığı sırada doğmuş olmalıdır. Çocuğun kaçırılmasından sonra çocuğun velâyet hakkı kazanılmış olsa da, bu hak çocuğun kaçırıldığı sırada henüz doğmamış olduğu için Sözleşme uygulanmayacaktır.10 Sözleşmenin uygulanmasında velayet hakkının evlilik içinde doğmuş olmasının önemi yoktur. Diğer bir ifadeyle Sözleşme, çocuğun evlilik içinde veya dışında doğmuş olması arasında bir ayırım yapmamıştır.
2. Sözleşmenin kişisel uygulama alanı
Sözleşmenin kişisel uygulama alanı, 4#8217;üncü maddesinde düzenlenmiş olup, velâyet veya kişisel ilişki kurma haklarının ihlâlinden hemen önce, mutat meskeni taraf Devletlerden birinde bulunan 16 yaşın altındaki çocuklara uygulanır. Buna göre, çocuk 16 yaşına geldiği andan itibaren Sözleşme artık uygulanmayacaktır. Burada ortaya çıkan sorun, yaş kriterinin hangi anda belirleyici olacağıdır. Diğer bir ifadeyle, çocuğun 16 yaşından küçük olup olmadığı kaçırıldığı tarihte mi yoksa başvurunun yapıldığı tarihte mi tespit edilmelidir. Örneğin kaçırıldığı sırada 16 yaşın altında bulunan çocuk iade başvurusunun yapıldığı sırada 16 yaşına gelmişse Sözleşme uygulanacak mıdır?
Uluslararası uygulamada, çocuğun iade başvurusunun yapıldığı esnada veya haksız götürme sırasında 16 yaşına basmakta olduğu olaylarda bir kısım taraf Devletlerin, çocuğun 16 yaşına bastığı andan itibaren işlemleri askıya aldıkları, buna karşın diğer bazı taraf Devletlerin, çocuk 16 yaşına gelmiş olsa dahi Sözleşmenin genel ilkelerini uygulamaya devam ettikleri, şu kadarki, çocuğun görüşlerinin önemli ve kesin bir faktör olarak uygulamanın seyrini belirlediği kaydedilerek bu yaklaşımdan, 4#8217;üncü maddenin taraf Devletleri kendi iç hukuklarına göre 16 yaşına ulaşmış veya 16 yaşın üstündeki çocuklarla ilgili olaylarda da Sözleşme hükümlerini uygulamalarına bir engel teşkil etmeyeceği görüşü savunulmaktadır.11 Kanaatimizce, Sözleşme maddesinin emredici hükmü karşısında, çocuğun 16 yaşına bastığı andan itibaren artık Sözleşme hükümleri uygulanmamalıdır.
3. Merkezî makamlar
Sözleşmenin 6 ve 7#8217;nci maddeleri merkezî makamların teşkili, çalışma usulü ve görevlerine ilişkindir. Merkezî makamlar, Sözleşmenin fonksiyonlarının yerine getirilmesinde anahtar rol oynamaktadır. Gerçekte, Sözleşmenin bütün oluşumu, merkezî makamlar arasında işbirliği üzerinde kurulmuştur. Öyle ki, kaçırılan çocuğun iadesini sağlamak için ilk kritik adım olan başvurunun bir merkezî makam olmadan gönderilmesi ve alınması çok zordur. Merkezî makam, Sözleşmenin öngördüğü yükümlülükleri ve fonksiyonunu yerine getirmek üzere teşkil edilmiş bir oluşum veya ofistir. Bir merkezî makamın yasayla kurulmasına gerek yoktur. İdarî bir yapılanma muhtemelen daha etkili olabilir.12
Merkezî makamların görevleri arasında, gerek doğrudan doğruya, gerek diğer yetkili makamların yardımı ile, özellikle çocuğun bulunduğu yerin tespiti ile menfaatlerinin korunması için gerekli tedbirleri almak, çocuğun kendisini kaçırmış olan kişinin rızası ile iadesi yahut taraflar arasında uzlaşma yoluyla bir çözüme ulaşılmasını sağlamak, çocuğun iade edilip edilmeyeceği veya kişisel ilişki kurma hakkının kullanılması konusunda bir karar verilmek üzere yetkili mahkemede dava açmak, iade kararı verilmesi halinde çocuğun güvenli bir şekilde dönüşünü temin etmek, diğer ülke merkezî makamlarını Sözleşmenin uygulanması ve ortaya çıkan engeller hakkında bilgilendirmek, yarar görülmesi halinde çocuğun sosyal konumu hakkında bilgi alışverişinde bulunmak, kendi devletinin hukuku hakkında bilgi vermek, gerekli olduğu takdirde adlî yardım ve avukatlığın ücret talep edilmeksizin yapılmasını temin etmek sayılmaktadır.
Merkezî makamların görevlerini doğrudan doğruya veya gerekli olduğu durumlarda her türlü aracın yardımıyla yerine getirebilecekleri öngörülmüştür (md.7/2). Gerçekten de merkezî makamların bulundukları ülke tarafından belirlenen yetkilendirme durumuna göre görevlerinden bazılarını hatta hemen hepsini başka araçların yardımını almadan gerçekleştirmeleri mümkün değildir. Örneğin kaçırılmış olan çocuğun bulunduğu yeri tespit etme görevini (md.7/bent a) yerine getirirken, merkezî makamların büyük olasılıkla kolluk kuvvetlerinin yardımına başvurmaları gerekecektir.13
Sözleşme, çocuğun bulunduğu Devletin merkezî makamını, çocuğun, kendisini kaçıran veya alıkoyan tarafın rızası veya uzlaşma sağlanarak iadesi için tüm önlemleri almakla yükümlü tutmuştur (md.10).
Uluslararası uygulamada, çocuğun dostane çözümle iadesinin, onun uluslararası hukukta tanınmış anne veya babasından ayrılmasına karar verilen çocuğun her ikisiyle de ilişkilerini sürdürebilmesi hakkının korunması bakımından en elverişli yöntem olabileceği, bu nedenle Merkezî makamlarca ilk tercih olarak çocuğun gönüllü iadesi yollarının araştırılması tavsiye edilmektedir. Merkezî makam başvuruda bulunanı, çocuğu kaçıran ve yasal temsilcilerini gönüllü çözümün avantajları ve yükümlülük konusunda bilinçlendirmek zorundadır. Bir çok ülkede uygulamalar, çocuğu kaçıran kişilerin Sözleşmenin uygulanması hakkında bilgilendirilmeleri halinde çok sık olarak çocuğun gönüllü dönüşünü seçtiklerini ve yüksek bir iade oranının gerçekleştiğini göstermektedir. Lahey Uluslararası Özel Hukuk Konferansı Dördüncü Özel Komisyonunda, gönüllü iadenin avantajları hususunda şu sonuçlara varılmıştır:14
- Çocuğun zarar görmesini en aza indirmektedir. Uzun süreli memnuniyet verici bir çözüm şansı daha fazladır.
- Taraflar arasında gelecekte kişisel ilişkiler kurulmasını önleyerek düşmanlık duygularını bertaraf edebilir.
- Çocuk daha az travmaya maruz kalır.
- Ana, baba arasında anlaşma yapılması dönüşün gerginliğini azaltır.
- Yargılama süresi kısalır ve masrafları azalır.
- Ana, baba dönüşü kolaylaştırmak için belirli şartları kabul edebilir.
Sonuç raporunda gönüllü çözümle ilgili olarak şu hususlar önerilmiştir:
Çocuk kaçırma davaları tıpkı iç hukuktaki velâyet davaları gibi eğer mümkünse taraflar arasında uzlaşma yoluyla çözülmelidir.
Taraf devletler, gönüllü iadeyi sonuç alınabilecek durumlarda teşvik etmelidir. Ayrıca mümkün olduğu ölçüde uzlaşma sürecine, avukat veya özel deneyimli kişilerin veya kuruluşların ve sağlık servislerinin katılımı sağlanmalıdır. Bu yönden ayrıca mahkemelerin katılımı da kabul edilecektir.
Çocuğun dönüşü için alınacak önlemler veya dostane çözüme ulaşılması, iade davalarının gecikmesine sebep olmamalıdır. Diğer taraftan çocuğu kaçıran kişinin kasıtlı olarak gönüllü çözüm müzakerelerinin süresini uzatma girişimleri ihtiyatla karşılanmalıdır.
Aynı çalışmada, uluslararası uygulamada edinilen tecrübelerin, gönüllü iade müzakerelerinin, taraflar arasında geçmişte şiddet uygulanmış olması, ana, babanın her ikisinin veya birinin düşmanca tavır göstermesi veya kaçma riski bulunması hallerinde genellikle başarısızlıkla sonuçlandığını gösterdiği kaydedilmiştir.
Gönüllü çözüm girişimleri, iade başvurusunun yapıldığı ve merkezî makamca alındığı andan itibaren her aşamada başlatılabilir. Bunun için herhangi bir süre sınırı yoktur. İade davası açıldıktan sonra veya karar yahut temyiz aşamasında da her zaman gönüllü çözüm sağlanabilir. Gönüllü çözümün başarıya ulaşması için belirli bir zaman limiti önerilebilir mi? Bu hususta, gönüllü çözüm görüşmelerinin, adlî işlemlerin başlatılmasından sonra fakat yargılamadan önce yapılmasının pratikte olumlu sonuçlar verdiği zira, bu suretle resmî işlemlerin geciktirilmesinin önüne geçilebileceği gibi çocuğu kaçıran veya alıkoyan tarafın ikna edilmesi bakımından da etkili olabileceği görüşü savunulmuştur.15 Sözleşme anlamında #8220;gönüllü çözüm#8221; kavramı asla çocuğu kaçıran veya alıkoyan taraf üzerinde yasal baskı kullanılması şeklinde yorumlanmayacaktır. Genel çözüm sadece ikna yöntemiyle sağlanmalıdır.
4. İvedilikle hareket etme yükümlülüğü
Sözleşmede diğer en önemli kural, 2 ve 11#8217;inci maddelerde düzenlenmiştir. 2#8217;nci madde uyarınca, taraf devletler, ülkelerinde Sözleşmenin amaçlarının gerçekleşmesini sağlamak üzere, uygun bütün önlemleri almak ve bunun için en hızlı usullere başvurmakla yükümlü tutulmuştur. Aynı ilke 11#8217;inci maddede tekrarlanmış olup, maddenin 1#8217;inci fıkrasında her bir taraf devletin adlî ve idarî makamlarının çocuğun en hızlı usullerle iadesini sağlayacağı belirtildikten sonra, 2#8217;nci fıkrasında talep edilen taraf devletin yetkili makamınca iade başvurusunun yapılmasından itibaren altı hafta içinde karar verilmesi gereği hükme bağlanmıştır. Ancak iş bu makam öngörülen süre içinde karar veremezse, gecikme nedenleri hakkında başvuruda bulunana ve ilgili merkezî makama bilgi vermelidir.
İki ayrı maddede özel olarak düzenlenen #8220;en hızlı usullerle hareket etme yükümlülüğü#8221; gerçekte, Sözleşmenin dayandığı felsefeyi yansıtmakta olup, bu hükümle çocuğun yüksek yararları bağlamında yaşadığı yerden başka bir çevreye geçişinin üzerinde yarattığı zararlı etkilerden korunması kadar aradan geçecek süre içinde bulunduğu çevreye uyum sağlaması önlenmek istenmiştir.
Sözleşmede özel usul kuralları yer almadığından taraf Devletlerin iç hukukunda mevcut olan en hızlı yargılama usulü kurallarının uygulanması veya Sözleşmeye özgü hızlı özel usul kuralları oluşturulması öngörülmektedir.16 Bu konuda, İngiltere#8217;nin 1985 tarihli Çocuk Kaçırmaları ve Velâyete İlişkin Kanunu ile Almanya#8217;nın Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukukî Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesinin Uygulanmasına Dair Kanunu ve ayrıca, Amerika Birleşik Devletleri, Fransa, Avusturya, Hollanda, Finlandiya, İspanya, İsveç ve Polonya gibi ülkelerin iç mevzuatlarında oluşturulan anılan Sözleşmenin en hızlı usullerle uygulanmasını öngören özel usul kuralları örnek olarak verilebilir.
Türkiye#8217;de ise Sözleşmeden doğan dava ve işlerde halen Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun genel kuralları uygulanmaktadır. Ancak pratikte, yargılama sürecinin uzun zaman aldığı göz önünde tutulduğunda, mevcut usul kurallarının yeterli olduğunu kabul etmek güçtür. Bu nedenle, Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin özel usul kuralları oluşturulmasının yararlı olacağı düşüncesindeyiz.
Yargıtay kararlarında da, ivedilikle hareket etme yükümlülüğüne dikkat çekildiği görülmektedir. Örneğin Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi bir kararında Sözleşmenin 2 ve 11#8217;inci maddelerine atfen, taraf devletlerin ülkelerinin sınırları için Sözleşmenin amaçlarının gerçekleşmesini sağlamak üzere uygun bütün önlemleri almak, bu amaçla en süratli usullere başvurmakla yükümlü oldukları vurgulanmıştır. 17
Uluslararası alanda da, Sözleşmenin uygulanmasında karşılaşılan en temel sorunun yargılama süresindeki gecikmeden kaynaklandığı gözlenmektedir. Bir görüşe göre 11#8217;inci maddede değişiklik yapılarak altı haftalık süre bağlayıcı hale getirilmelidir. Diğer bir görüşe göre de, ilk derece yargılama ve temyiz süreci için zorunlu somut süre limitleri konulmalıdır. Bu meselenin tartışıldığı 1993 tarihli Lahey Uluslararası Özel Hukuk Konferansı 3. Özel Komisyon toplantısında, genel olarak yasal sürecin uzunluğunun, Sözleşmenin amaçlarına ulaşmasında ki en büyük engeli oluşturduğu teyit edilerek, söz konusu yasal işlemlerin hızlandırılması için tüm çabaların gösterilmesi istenmiş ve ayrıca bir çok ülke uygulamasında, mahkemelerce, sözlü delil toplama usulüne başvurulmaksızın veya taraflar duruşmaya çağrılmadan, sadece başvuruya ve taraflarca ibraz edilen yazılı belge yahut beyanlara dayanılarak karar verildiği kaydedilerek bu yöntemin, davanın hızlandırılmasına yardım edebileceği çünkü iade kararının velâyetin esasına ilişkin bir karar olmadığı görüşü ileri sürülmüştür.18
Kanaatimizce, taraflar duruşmaya çağrılmadan, evrak üzerinde karar verilmesi, davanın hızlandırılması bakımından elverişli bir yöntem olarak görülebilir ise de, bunun uluslararası hukukta temel haklardan kabul edilen savunma ve adil yargılama ilkeleri ile ne ölçüde uygunluk gösterdiği tartışmalıdır. Nitekim Avrupa Birliğince bu alanda hazırlık çalışmaları sürdürülen Birlik Kurallarında, çocuğun iadesi şartları arasında, diğer ebeveyn dinlenmeden, çocuğun iadesi talebinin reddedilemeyeceği ilkesinin19 önerilmiş olması da görüşümüzü destekler niteliktedir.
İç hukukumuzda da, genel kural uyarınca, iki tarafın iddia ve savunmalarını bildirmek üzere duruşmaya çağrılması icap etmektedir (HUMK md. 73), Yargıtay kararları da bu yöndedir. Nitekim Yargıtay İkinci Hukuk Dairesinin bir kararına göre, #8220;HUMK#8217;un 73#8217;üncü maddesi uyarınca, Kanunun gösterdiği istisnalar haricinde hakim iki tarafı istima veyahut iddia ve müdafaalarını beyan etmeleri için kanunî şekillere tevfikan davet etmedikçe hükmünü veremez. Davalıya 7201 sayılı Kanun uyarınca tebligat yapılmasına karar verilmesi o kanunda gösterilen kuralların uygulanmamasını gerektirmediği gibi işin acele görülmesinin gerekmesi de savunma hakkının kısıtlanmasını gerektirmez. Hakim cevap süresinin kısıtlanması, delillerin bildirilmesinde kesin mehil verilmesi gibi kanunî yetkileri dışına çıkamaz. Davalıya davaname tebliğ edilmeden cevabı alınıp delilleri sorulmadan göstereceği deliller toplanmadan hüküm kurulması doğru değildir.#8221; Yine bir kararında, Sözleşmede işin evrak üzerinde incelenebileceğine dair hükmün mevcut olmadığına işaretle, tarafların iddia ve savunmalarını beyan etmeleri için kanunda gösterildiği şekilde davet edilmeleri, duruşma açılarak tarafların delillerinin toplanması ve hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerektiği bildirilmiştir.20
Sonuç olarak, Sözleşmede standart usul kurallarının belirlenmemiş olması eksiklik teşkil etmektedir. Çünkü mevcut boşluğun yerine normal olarak taraf Devletlerin kendi iç hükümlerindeki usul kuralları konulmakta dolayısı ile ülkeden ülkeye değişen yorum ve anlayış farklılığı ortaya çıkmaktadır. Taraf Devletlerin iç hukuklarına gönderme yapılmasından ziyade uluslararası bağlayıcı müşterek kuralların tespit edilmesi, Sözleşmenin hedeflerine ulaşmasında anahtar bir işlev görecektir.
5. Yargılama süreci
Normal olarak, açılacak bir iade davasında mahkemece, iddia edilen kaçırma veya haksız alıkoyma fiilinin gerçekleşip gerçekleşmediği, diğer bir ifadeyle olayda Sözleşmenin 3#8217;üncü maddesinde çocuğun yerinin değiştirilmesi veya alıkonulmasının haksız olarak kabul edilmesi için öngörülen unsurların mevcut olup olmadığı araştırılacaktır. Mahkeme bu tespiti yaparken, çocuğun mutat meskeni hukukunu veya mutat meskeninin yetkili makamlarınca verilmiş kararları, yahut uyuşmazlığı çözmeye elverişli her türlü belgeyi dikkate alabilir, bunun için, davacıdan söz konusu fiilin haksız olduğunu gösteren çocuğun mutat meskeni devletinin makamlarınca verilmiş karar ve belgelerin ibrazını isteyebilir (md.15). Çocuğun mutat meskeninin yetkili makamlarınca düzenlenen ve kaçırma veya alıkoyma fiilinin haksız olduğunu kanıtlayan bir belgenin, Sözleşmenin 3#8217;üncü maddesine göre velâyet hakkının ihlâl edilmiş olup olmadığının tespitinde çocuğun mutat meskeni hukukunun yetkili kılınmış olması nedeniyle iade kararını verecek olan makam açısından bağlayıcı olduğu kabul edilmektedir.21 Belgeler için herhangi bir onay mecburiyeti getirilmemiştir (md.23). Örneğin söz konusu belgelerin noterlik veya konsolosluk tarafından veya 1961 tarihli Yabancı Resmî Belgelerin Mecburiyetinin Kaldırılması Sözleşmesinde öngörülen usule göre onaylanması şartı aranmayacaktır.
Sözleşmenin 14#8217;üncü maddesi uyarınca, mahkeme, çocuğun kaçırılması veya alıkonulmasının haksız olup olmadığını tespit etmek amacıyla çocuğun mutat mesken hukukuna göre verilmiş bir kararı doğrudan kesin delil olarak dikkate alabilecektir. Burada üzerinde durulması gereken husus, iç hukukumuzun aksine, yabancı bir kararın tanıma veya tenfiz şartı aranmaksızın doğrudan kesin delil olarak kabul edilebilmesidir. Oysa hukukumuzda yabancı mahkeme kararlarının tanıma ve tenfizine ilişkin esas ve usullerin düzenlendiği 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usül Hukuku Hakkında Kanunda, yabancı bir kararın Türk mahkemelerince kesin delil olarak kabul edilebilmesi için #8220;tanınması#8221; şartına bağlı tutulmuştur. Ancak, Anayasamızın 90#8217;ıncı maddesi karşısında Sözleşme hükümlerinin, iç hukuka nazaran önceliği bulunduğu cihetle, bu Sözleşmenin uygulanmasında yabancı kararın tanınma şartı aranmaksızın kesin delil olarak kabul edilmesi mümkün olabilecektir.
6. İade şartları
Mahkeme, çocuğun kaçırılmasının veya alıkonulmasının haksız olduğunu tespit ederse, Sözleşmenin 12, 13 ve 20#8217;nci maddelerindeki şartları takdir ederek çocuğun iade edilip edilmeyeceğine karar verir.
12#8217;nci maddenin 1#8217;inci fıkrası iadeye ilişkin başvurunun çocuğun kaçırılmasından itibaren bir yıl içinde yetkili makamlara ulaşması halini düzenlerken, 2#8217;nci fıkrası başvurunun bu sürenin geçmesinden sonra ulaşması halini düzenlemektedir. Buna göre, başvuru çocuğun kaçırılmasından itibaren bir yıl içinde yetkili makamlara ulaşmış ise, Sözleşmenin 13 ve 20#8217;nci maddelerinde yazılı iadeden kaçınma nedenlerinden biri mevcut olmadığı takdirde, kural olarak çocuğun iadesi yönünde karar verilmesi öngörülmüştür. Görülüyor ki, başvurunun 1 yıl içinde yapılması durumunda, 13 ve 20#8217;nci maddelerle sınırlı bir takdir hakkı tanınmaktadır. Buna karşın başvurunun çocuğun kaçırılmasından bir yıl geçtikten sonra ulaşması durumunda ise mahkeme daha geniş bir takdir hakkına haiz olup, 13 ve 20#8217;nci maddelerde yazılı iadeden kaçınma nedenleri yanında çocuğun yeni çevresi ile uyum sağlamış olup olmadığını da takdir ederek sonucuna göre bir karar verebilecektir.
Burada 12#8217;nci maddeye göre değerlendirme yapılırken, başvurunun çocuğun kaçırılmasından veya alıkonulmasından itibaren bir yıllık süre içinde ulaşmış olup olmadığı hangi kıstaslara göre belirlenecektir? Öncelikle belirtmek gerekir ki, Sözleşmede bu hususta bir hüküm yer almamaktadır.
Hukuk öğretisinde22 bir yıllık sürenin çocuğun kaçırılmasından sonra başlayacağı ancak Sözleşmenin uluslararası niteliği sebebiyle çocuğun yurt dışına götürülmesinden sonra uygulama alanı bulacağı, bir yıllık sürenin, çocuğun yurt dışına götürüldüğü andan itibaren başlayacak olsaydı, çocuğu hemen ülke dışına çıkaran ve böylece çocuğun hem bulunmasını hem de iadesini güçleştiren kimsenin, çocuğu bir süre ülke içinde tutan kişiye nazaran 12#8217;nci maddenin 2#8217;nci fıkrası hükümlerinden yararlanması açısından daha avantajlı durumda olacağı ileri sürülmüştür. Lahey Uluslararası Özel Hukuk Konferansı 2. Özel Komisyon toplantısında, 1 yıllık sürenin çocuğun yurt dışına götürülmesinden itibaren başlatılması önerisinin kabul edilmemiş olması da bu görüşü destekler niteliktedir.
12#8217;nci maddenin 1#8217;inci fıkrasının incelenmesinde, 1 yıllık sürenin hesaplanmasında başvurunun iade kararını verecek olan makama yapıldığı tarihin esas alınması gerektiği sonucuna varılmaktadır. Sözleşmede başvurunun yetkili makama ne zaman ulaşmış sayılacağı hususunda bir açıklık yoktur. Bu halde meselenin taraf Devletlerin iç hukuklarına göre çözümlenmesi gerekir.
Bu yorum çerçevesinde, bizimde katıldığımız görüşe göre,23 Türk mahkemelerinde açılacak çocuğun iadesine ilişkin bir davada, usul hukukumuz uyarınca davanın açılmış sayılacağı zamana ilişkin kurallar uygulama alanı bulabilir. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 178#8217;inci maddesi gereğince, iadeye ilişkin başvurunun mahkeme kalemine kaydı tarihinde başvurunun ulaşmış olduğu kabul edilebilir.
7. İadenin reddi halleri
Yukarıda değinildiği üzere bir iade davasının görülmekte olduğu mahkeme, Sözleşmenin 12/2, 13 ve 20#8217;nci maddelerinde yazılı nedenlerin mevcudiyeti halinde iade talebini reddedebilecektir.
Bir iade talebinin reddi halleri şunlardır;
a. Çocuğun çevreye uyum sağlamış olması
12#8217;nci maddenin 2#8217;nci fıkrası uyarınca iade başvurusunun Sözleşmede öngörülen 1 yıllık sürenin geçmesinden sonra adlî makama ulaşması halinde, çocuğun yeni çevresine uyum sağlamış olduğu anlaşılırsa iade talebi reddedilebilecektir.
Sözleşmede, #8220;çevre#8221; kavramı tanımlanmamıştır. Konferans 2. Özel Komisyon toplantısında çevre kavramının çocuğun insani ve hem de fiziksel çevresine göre tarif edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.24 Çocuğun küçüklüğüne nazaran bakım ve beslenmesine çevrenin bir parçası olarak ağırlık verilmesi gerekirken, çocuğun büyüdükçe ve hareketlilik kazandıkça arkadaş ve okul, insani çevrenin bir parçası olarak değerlendirilecektir. İlke olarak, #8220;çevre#8221; çocuğun sadece yeni çevresine alışmış olması değil ayrıca bu yeni topluma entegre olması anlamını da ifade etmelidir. Burada şüphesiz çocuğun yaşı belirleyici olacaktır. Küçük bir çocuk için çevre sadece yeni ailesi olabilirken, okula giden çocuk için yeni ailenin yanısıra, okul, arkadaş çevresi, katılmakta olduğu sosyal faaliyetler yeni çevresine uyum sağlayıp sağlamadığının tespitinde belirleyici olabilir.
Örneğin, Avusturya Yüksek Mahkemesi, üç yaşındaki kız çocuğunun, başvurunun 1 yıldan fazla süre geçtikten sonra yapılması ve çocuğun yeni çevresine uyum sağlamış olduğu gerekçesiyle, İspanya#8217;ya iade talebini reddetmiştir. Çocuk kaçırıldığı tarihte sadece bir yaşındaydı. Buna mukabil Amerika Birleşik Devletleri Bölge Mahkemesi, kaçırılan çocuğun henüz üç yaşında olup, okula gitmediği dolayısı ile toplumsal aktivitelere katılmadığı dikkate alınarak, çocuğun yeni çevresiyle arasında önemli bağlar ve anlamlı ilişkiler kurmasının mümkün olamayacağı belirtilerek çocuğun iadesine karar vermiştir. Almanya Hamburg Mahkemesince de, bir tarafın evden ayrılıp çocukla tüm ilişkilerini koparması ve ayrı yaşaması, çocuğun tüm sorumluluğunun diğer ebeveyn tarafından üstlenilmesi, velâyetin fiilen kullanılmadığı şeklinde yorumlanmış ve iade talebi reddedilmiştir (11.9.1991, 351 F 128/91). 25
Türk mahkeme kararlarına örnek olarak, Şanlıurfa 1. Asliye Hukuk Mahkemesi, çocuğun henüz iki yaşında olup, başvurunun 1 yıl süre içinde yapıldığı ve davalı, Sözleşmenin 13 ve 20#8217;nci maddelerinde belirtilen iade edilmeme nedenlerini de kanıtlayamadığından, çocuğun iadesine karar vermiştir (2.10.2001 gün ve 201/885-857 sayılı karar). Yargıtay İkinci Hukuk Dairesinin 9.6.2003 gün ve E.2003/5521 ve K.2003/8457 sayılı kararında ise, başvurunun Sözleşmede öngörülen 1 yıl süre geçtikten sonra yapılmasına göre, 1996 doğumlu küçüğün çevreye ve arkadaşlarına uyum sağladığı kabul edilmiştir. 26
b. Velâyet hakkı sahibinin muvafakatı
Velâyet hakkını haiz olan ebeveynin, çocuğun diğer ebeveyn tarafından başka bir ülkeye götürülmesine veya alıkonmasına muvafakat ettiği kanıtlanırsa, mahkeme çocuğun iade talebinin reddine karar verebilecektir. Burada kuşkusuz, velâyet hakkı sahibinin muvafakatı çocuğun mutat meskeninin değiştirilmesine yönelik olmalıdır. Uygulamada çok sık karşılandığı üzere çocuğun geçici bir süre için yurt dışına çıkarılmasına izin verilmesine karşın, izin verilen sürenin sonunda mutat meskenine götürülmemesi velâyet hakkı sahibinin izni anlamında yorumlanamaz.
c. Çocuğun vücut tamlığına veya ruh sağlığına yönelik ağır tehlike
İade edilmesi halinde, çocuğun vücut tamlığına ve ruh sağlığına yönelik ağır bir tehlikenin ortaya çıkması ihtimalinin bulunması veya çocuktan katlanmasının beklenemeyeceği başka bir durumun ortaya çıkacak olduğunun kanıtlanması durumunda da çocuğun iade talebinin reddine karar verilebilir.
Öğretide ortaya çıkan görüşe göre, bu hüküm son derece dar yorumlanmalı ancak gerçek ve ciddi bir tehlikenin varlığı halinde çocuğun iadesinden kaçınılmalıdır. Çocuğun iade edilmesi çocuğa yönelik öylesine ağır bir tehlike yaratmalıdır ki makûl bir şekilde düşünebilen bir ebeveyn kendisinden kaçırılmış olan çocuğun iadesine talep etmeyecek olmalıdır. Çocuğun iade edilmesi halinde ekonomik zorluklar çekecek olması, çocuğun iadesinin reddedilmesi için yeterli bir neden olarak görülmemelidir. Örneğin, İngiltere Yüksek Mahkemesi, çocuğun ekonomik yönden zayıf durumda bulunan Avustralya#8217;daki annesine iadesine karar vermiştir. Burada, Sözleşmenin amaçları yönünde ekonomik zorluklar gibi gerekçelerin çocuğun iadesinin reddi için yeterli neden oluşturmayacağı düşüncesinden hareket edilmiştir. Burada, ortaya çıkan diğer bir düşüncede, çocuğun kendisini kaçıran veya haksız olarak alıkoyan ve bu nedenle yoğun ilişki içinde bulunduğu anne veya babasından ayrılması halinde ruh sağlığının ağır tehlikeye maruz kalacağı gerekçesine dayanılarak iade talebinin reddine karar verilip verilmeyeceğine ilişkin bulunmaktadır. Hukuk öğretisinde, böyle bir durumun, çocuğunu kaçırmayı düşünen diğer insanları cesaretlendireceği oysa Sözleşmenin amacının, çocuk kaçırma olgusunu tamamen ortadan kaldırmak olduğu dolayısı ile böyle bir gerekçenin iadenin reddi nedeni oluşturmayacağı ileri sürülmektedir.27
Lahey Uluslararası Özel Hukuk Konferansının 2. Özel Komisyon toplantısında da, aynı sonuca varılmış ve çocuğun kendisini kaçırmış olan kişiden ayrılmasının 13/b maddesi anlamında ruh sağlığı açısından ağır bir tehlike oluşturmayacağı aksine yorumun sözleşmenin hedeflerine aykırılık oluşturacağı teyit edilmiştir.28
Bununla birlikte uygulamada, ağır tehlike kapsamının tanımında, farklı yorum ve anlayışların bulunduğu görülmektedir. Örneğin, Almanya Karlsruhe Yüksek Mahkemesince verilen bir kararda, #8220;ağır tehlike#8221; kavramının geniş bir şekilde yorumlanarak 7 yaşındaki çocuğun erkek ve kız kardeşlerinden ayrılmasının, çocuğun yüksek yararlarına karşı ciddi bir tehlike oluşturduğu kabul edildiği halde (5.8.1997, 18 UF 78/97), başka bir kararında daha dar bir yorum çerçevesinde çocuğun, kaçıran ebeveyninden ayrılıp diğer ebeveyninin sorumluluğu altına girmesinden doğabilecek sıkıntılı duruma gönderme yapılamayacağı 13#8217;üncü madde anlamında çocuğun ruhsal ve psikolojik durumunun ciddi bir tehlikeye maruz kaldığının somut bir şekilde kanıtlanması gerektiği kaydedilmiştir (26.10.2001, 14 F 287/01). Almanya Bamberg Yüksek Mahkemesince de, haksız olarak kaçırılan çocuğun iadesinin sadece yüksek yararlarının ciddi bir zarara maruz kalması halinde mümkün olabileceği bu bakımdan çocuğun annesi ile yoğun ilişkide bulunmasının ve yeni çevresinde belirli bir süre geçirmiş olmasının yeterli sebep addedilemeyeceği öngörülmüştür (9.6.1999, 74 F 39/99). 29
Türk mahkeme kararlarına bakıldığında ise, çocuğun vücut tamlığına veya ruh sağlığına yönelik ciddi tehlike kavramının oldukça geniş bir şekilde yorumlandığı gözlenmektedir. Örneğin, Yargıtay İkinci Hukuk Dairesince verilen kararlarda 3 ve 4 yaşlarında bulunan çocukların yaşları nedeniyle annelerinden ayrılmasının, Sözleşmenin 13/b maddesi anlamında ruhsal risk oluşturduğu kabul edilmiştir. Diğer bir kararda, annenin düzenli bir yaşantısının bulunmamasını ve çocuğa karşı duyarsız davranışlarının, 2 yaşında bulunan çocuğun ruhsal gelişimi açısından tehlike oluşturacağı kanaatine varılmıştır.30
d. Çocuğun tercihi
Sözleşmenin 13#8217;üncü maddesinin 3#8217;üncü fıkrası uyarınca mahkeme, çocuğun, mutat meskenine geri dönmek istemediğinin anlaşılması durumunda, yaş ve algılama gücü çerçevesinde görüşlerini dikkate alarak, iade talebinin reddine karar verebilecektir.
Sözleşmenin en olumlu yönlerinden biri, çocuğa adlî bir makam önünde iade gibi kendisini doğrudan etkileyecek bir davada görüş ve tercihlerine başvurma olanağının tanınmış olmasıdır. Bu, çocuğun bir insan ve birey olarak gelecekteki yaşamını özgürce seçme hakkının tanınması düşüncesine dayanmaktadır. Ancak, burada, çocuğun görüş ve tercihlerinin belirleyici olmasının yaşı ve algılama gücü oranında ağırlık kazanacağı tartışmasızdır. Yeterli algılama gücü ise, iç hukuka göre belirlenecektir. Sözleşme hükmü bu yönden, Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin çocuğun kendini ilgilendiren bir davada yaş ve olgunluk derecesine uygun olarak görüşlerini ifade etme ve dinlenmesi fırsatının tanınması konusundaki 12#8217;nci madde hükmü ile 1996 tarihli Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi ile ilkesel bütünlük içindedir.
Madde hükmüne göre mahkemece iade talebinin reddedilebilmesi için, çocuğun geri dönmek istemediğini beyan etmesi ve görüşlerinin dikkate alınmasını gerektiren bir yaş ve olgunluk derecesine sahip bulunduğunun tespit edilmesi gerekmektedir.
Uygulamada benimsenen eğilim de, çocuğun yaş ve olgunluk derecesi ölçüsünde tercihlerinin dikkate alınması yönündedir. Buna örnek olarak Edremit Asliye Hukuk Mahkemesinin 8.6.2004 gün ve E.2003/626, K.2004/544 sayılı, Kemah Asliye Hukuk Mahkemesinin 3.11.2003 gün ve E.2003/50, K.2003/35 sayılı ve Antalya 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1.10.2001 gün ve E.2001/962, K.2001/1103 sayılı kararları ile Yargıtay İkinci Hukuk Dairesinin 3.12.2001 gün ve E.2001/15332, K.2001/17061 sayılı ilamı gösterilebilir. Bu konuda Yargıtay İkinci Hukuk Dairesinin çarpıcı bir emsal olarak gösterilebilecek 26.2.2002 gün ve E.2002/1258, K.2002/2415 sayılı içtihat kararında aynen şu görüşler yer almıştır. 31
#8220;1991 doğumlu küçüğün Almanya#8217;nın Essen Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından vesayet altına alınarak, Alman Gençlik Dairesi vasi olarak atanmıştır. Vasi de küçüğü korumak bakımından bir aile yanına bırakmıştır. Ancak küçük, babası tarafından kaçırılarak, Türkiye#8217;de annesine teslim edilmiştir.
Toplanan delillerden küçüğün Türkçe bilmediği, Almanya#8217;da koruyucu aile yanına dönmek istediği anlaşılmaktadır. Küçüğün geri dönmesinin onu fiziki veya psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağı veya başka bir şekilde müsamaha edilemeyecek bir duruma düşeceği yolunda ciddi bir riskin olduğu da ispat edilememiştir (Söz.md.13/b). Gerçekleşen bu durum karşısında küçüğün iade talebi kabul edilmelidir.#8221;
e. İnsan hakları ve temel özgürlük ilkelerine aykırılık
Sözleşmede öngörülen diğer bir iade nedeni de 20#8217;nci maddede yer almaktadır. Bu madde uyarınca, çocuğun iadesi, o Devletin insan hakları ve temel özgürlüklerinin ana ilkelerine aykırılık teşkil etmesi halinde, çocuğun iadesi talebi reddedilebilir. Madde metninde #8220;kamu düzeni#8221; kavramına yer verilmemiştir. Bu açıdan, kamu düzeni ibaresinin kullanıldığı diğer uluslararası sözleşmelere (örneğin, Çocukların Korunması ve Ülkelerarası Evlat Edinme Konusunda İşbirliğine Dair Lahey ve Çocukların Velâyetine İlişkin Kararların Tanınması ve Tenfizi ile Çocukların Velâyetinin Yeniden Tesisine İlişkin Avrupa Sözleşmeleri) kıyasla daha sınırlı bir anlamı ifade etmektedir.
Bu yorum çerçevesinde, Türkiye#8217;ye kaçırılmış bir çocuğun mutat meskenine iade edilip edilmeyeceği Anayasanın temel hak ve özgürlüklerine ilişkin hükümleri ile Türkiye#8217;nin katılmış olup İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşme İlkeleri çerçevesinde değerlendirilmelidir.
7. Çocuğun sosyal konumuna ilişkin bilgiler
Sözleşmenin 13#8217;üncü maddesinin 1 ilâ 2#8217;nci fıkralarında yukarıda açıklanan iadeden kaçınma nedenleri belirtildikten sonra son fıkrasında, bu maddede öngörülen iadeden kaçınma nedenlerinin değerlendirilmesinde, mahkemeye, çocuğun kaçırılmadan önce içinde bulunmuş olduğu sosyal durumuna ilişkin olarak çocuğun mutat meskeni makamlarınca verilen bilgileri de göz önünde tutmak yükümlülüğü getirilmiştir. Buna göre 13#8217;üncü maddede yazılı şartların gerçekleşip gerçekleşmediği sadece çocuğu kaçıran tarafın öne sürdüğü bilgilere göre değil ayrıca çocuğun mutat meskeni makamlarınca verilecek bilgiler ışığında tespit edilip, doğru ve sağlıklı bir karar verilebilecektir.
8. Velâyet hakkının esasını inceleme yasağı
Çocuğun Sözleşme hükümlerinin uygulanması sonucunda iade talebinin reddedilmesi veya kaçırılmasından itibaren makûl bir sürenin geçmiş olmasına rağmen iadeye ilişkin bir başvuruda bulunulmamış olması halinde, çocuğun bulunduğu ülke makamlarınca velâyet hakkına ilişkin bir karar verilebilir (md.16).
Sözleşmenin karakteristik özelliğini taşıyan bu düzenlemede, çocuğun iadesine karar verilmesi halinde, bu kararın hiçbir zaman velâyet hakkının iade başvurusunda bulunan kimseye ait olduğu anlamına gelmeyeceği düşüncesinden hareket edilmiş ve bu nedenle velâyet hakkına ilişkin düzenlemeleri yapmak yetkisi, çocuğun iade edileceği Devletin makamlarına bırakılmıştır. Ancak iade talebinin reddedilmesi veya çocuğun kaçırılmasından itibaren Sözleşmede öngörülen bir yıllık süreden daha fazla bir zaman geçtiği halde iade başvurusu yapılmamış ise, çocuğun velâyeti konusunda bir düzenleme yapılacağı kabul edilmiştir. Böylece, çocuğun mutat meskeni devletine iade edilmemesi durumunda velâyet hakkına sahip olmayan ebeveyn ile arasında velâyet ilişkisinin tesis edilmesi, diğer bir anlatımla, çocuğun iade edilmemesi nedeniyle, askıda bulunan velâyet hak ve sorumluluğu düzenlenmek suretiyle yararlarının korunması sağlanmak istenmiştir.
Sözleşmenin diğer bir önemli hükmü de, talepte bulunulan Devlette velâyete ilişkin bir karar verilmiş olmasının, bu Sözleşme hükümleri anlamında, çocuğun iadesi başvurusunun reddine gerekçe oluşturmayacağına ilişkindir (md.17). Bu hükümle, bir velâyet kararının başka bir haksız eylem olan kaçırma fiilini bertaraf etmesinin önlenmesi amaçlanmaktadır. Bu hüküm gerçekte, çocuğu kaçırmayı düşünen kişinin, bu eylemden hemen önce veya kaçırdıktan sonra, almış olduğu bir velâyet kararını bahane ederek, çocuğun iade edilmemesini sağlamaya yönelik girişiminin engellenmesi amacını gütmektedir.
Bu hale göre, mahkeme iade davasını incelerken, kendi Devletinde verilmiş bir velâyet kararını kesin hüküm ve kesin delil olarak değerlendirmeyecek, ancak, söz konusu velâyet kararının Sözleşmenin uygulama alanına giren sebeplerini dikkate alabilecektir (md. 17). Burada, 17#8217;nci madde kapsamında verilmiş bir velayet kararının dayandığı gerekçelere göre her zaman bir takdirî delil olarak göz önüne alınabileceği sonucu çıkmaktadır.
Sözleşme çerçevesinde çocuğun iadesine ilişkin verilen bir karar, velâyet hakkının esasını etkilemez (md.19). Sözleşmenin 16#8217;ncı madde hükmüyle bağlantılı bulunan 19#8217;uncu madde uyarınca, mahkemece, çocuğun iadesine karar verilmiş ise, bu kararda velâyet hakkına ilişkin herhangi bir hüküm yer almayacaktır. Çünkü, çocuğun iadesine karar verilmesi halinde, velâyet hakkına ilişkin düzenlemeleri yapmak, çocuğun iade edileceği Devlet makamlarına bırakılmıştır. Bu düzenleme aslında 16#8217;ncı maddedeki ilkeyle bütünlük arzetmektedir. Çünkü her iki madde hükmü kül olarak incelendiğinde şu sonuç ortaya çıkar; eğer mahkeme iade talebini reddederse, velâyet konusunda bir karar verebilir, bu mukabil iade talebini kabul ederse, artık velâyet hususunu düzenleyemez. Bu halde, karar verme yetkisi çocuğun iade edileceği Devletin makamlarına aittir.
Bunun için, iade başvurusu işlemleri veya iade davası sırasında, bir velâyet davasının görülmesi, Sözleşme hükümlerine aykırılık teşkil edeceğinden iade işlemi devam ederken veya iade davası açılmışsa, velâyete ilişkin dava, iade prosedürünün sonucuna kadar bekletilmelidir. İade davası sonucunda ise ortaya çıkacak sonuca göre, Sözleşmenin 16 ve 19#8217;uncu maddelerine göre işlem yapılır.
Bugün, Sözleşmenin Türkiye#8217;de uygulanmasında karşılaşılan başlıca güçlükler arasında, adlî makamlarca Sözleşmenin 16 ve 19#8217;uncu madde hükümlerinin eksik veya farklı yorumlanması ve bunun sonucunda bir iade davasının aile hukuku niteliği gerekçe gösterilerek, genellikle çocuğu kaçıran tarafından açılan velâyet ya da velâyet talebini de içeren boşanma davaları ile birleştirme kararı verilmesi gösterilebilir.
Yargıtayın, bu konuda vermiş olduğu muhtelif kararlarında, eğer iade davası ile boşanma ve velâyet davası birleştirilmiş ise, birleştirilen davaların Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda öngörülen usule göre ayrılmasına karar verilmesi ve öncelikle iade talebi hakkında süratle ve esasa ilişkin Sözleşme hükümleri de dikkate alınarak bir hüküm tesis edilmesi gerektiği bildirilmektedir. Nitekim Yargıtay İkinci Hukuk Dairesinin 7.6.2001 gün ve E.2001/7414, K.2001/8902 sayılı içtihatı uygulamaya ışık tutucu nitelikte bulunması sebebiyle aynen aşağıya alınmıştır.32
#8220;Hâkim tahkikatın ve muhakemenin mümkün olan derecede sür#8217;at ve intizam dairesinde cereyan ve beyhude masrafa meydan verilmemesine dikkatle mükelleftir (HUMK 77). Bu amaçla aynı sebepten doğan veya biri hakkında verilecek hüküm diğerini etkileyecek (HUMK 45/3) davalar Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 45#8217;inci maddesi uyarınca birleştirilebileceği gibi; Mahkeme, muhakemenin iyi bir şekilde yürütülmesini sağlamak için, birleştirilmiş davaları da ayırabilir (HUMK.46). Birleştirilen davalar birlikte tahkik olunur, ayrılmadıkça aynı anda fakat ayrı ayrı karara bağlanmalıdır. Bu davalar ayrılmadıkça biri hakkında karar oluşturup, diğeri hakkında tahkikata devam olunamaz.
4461 sayılı Kanunla onaylanıp 15.2.2000 günlü Resmî Gazete#8217;de yayımlanan, Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Sözleşmenin 2 ve 11#8217;inci maddeleri gereğince taraf devletler ülkelerinin sınırları içinde Sözleşmenin amaçlarının gerçekleşmesini sağlamak üzere uygun bütün önlemleri alırlar. Bu amaçla en süratli usullere başvurmakla yükümlüdürler. Sözleşme hükümleri uyarınca iade talebi ile ilgili davanın, boşanma davası ile ilgisi bulunmamakta olup, birleştirme kararı usule aykırı olduğu gibi, birleştirilen dava henüz sonuçlanmadan iade davası ile ilgili esasa ilişkin hüküm kurulması da yasaya aykırıdır. O halde mahkemece yapılacak iş, davaların ayrılmasına ve iade talebi ile ilgili süratle ve esasa ilişkin Sözleşme hükümleri de dikkate alınarak bir karar vermekten ibarettir. Bu yön gözetilmeden yazılı şekilde yasaya aykırı hüküm tesisi bozmayı gerektirmiştir.#8221;
9. Çocukla kişisel ilişki kurma
Sözleşmenin temel hedefi 1#8217;inci maddede belirtildiği gibi, bir taraf Devletin hukukuna göre verilmiş bir velâyet kararını, diğer ülkede geçerli kılmak ve bu suretle çocuğun kaçırıldığı veya haksız olarak alıkonulduğu bir taraf Devletten mutat meskeni ülkesine dönüşünü sağlamak olarak belirlenmiştir. Bununla birlikte, Sözleşmenin diğer bir hedefi de 1/b maddesinde açıklandığı üzere, bir taraf Devletin hukukuna göre alınmış bir çocukla kişisel ilişki kararına, diğer taraf Devlette geçerlilik kazandırılmasını sağlamaktır. Bu hedefin, kişisel ilişki hakkının, velâyet hakkının doğal bir sonucu olması nedeniyle büyük önem taşıdığı ifade edilmektedir. Nitekim Lahey Uluslararası Özel Hukuk Konferansının 1993 tarihli 2. Özel Komisyon toplantısında çocukla kişisel ilişkinin, velâyet haklarının bir uzantısı olduğu cihetle çocuğun haksız götürülmesinden veya alıkonulmasını takiben, hem iadesinin kabul edildiği, hem de iadesinin reddedildiği hallerde, kişisel ilişki tesisi için yapılan nihaî düzenlemeler hakkında daha fazla bilgi sahibi olunmasının istenebileceği sonucuna varılmıştır.33
Sözleşme anlamında, kişisel ilişki hakkı çocuğun belirli bir süre mutat meskeninden başka bir yere götürülmesini ifade eder. Bununla birlikte Sözleşme, kişisel ilişki hakkının başka yöntemlerle kullanılmasına da olanak tanımaktadır. #8220;Çocuğun mutat meskeninden başka bir yere götürülmesi#8221; deyimi Sözleşmede düzenlenen kişisel ilişki hakkının ayrıca ülke sınırları dışındaki kişisel ilişkiyi de içerdiği şeklinde yorumlanmalıdır.34
Sözleşmenin 21#8217;inci maddesinde, özel olarak kişisel ilişki kurma hakkı düzenlenmiş bulunmaktadır. Maddede ilke olarak, çocukla kişisel ilişki kurulması başvurusu ile, bu başvurunun yerine getirilmesine yönelik adlî ve idarî işlemlerin, çocuğun iade başvurusu hakkındaki usul ve esaslara tabî olacağı belirtilmekte ve merkezî makamların, kişisel ilişki kurma hakkının rahatça kullanılması, bu hakkın kullanılmasının gerektirdiği tüm şartların yerine getirilmesi ile kullanılmasındaki engellerin imkânlar ölçüsünde 7#8217;nci maddede yazılı işbirliğini sağlayacakları kurala bağlanmaktadır. Maddenin düzenleniş biçimi, çocuğun iadesiyle ilgili bağlayıcı hükümler getiren maddelerine nazaran daha esnek bir nitelik taşımakta, merkezî makamların işbirliğini #8220;imkânlar ölçüsü#8221; ile sınırlı tutmaktadır.
Sözleşmenin Türkiye#8217;de uygulamasında, kişisel ilişki kavramının genellikle çocuğun mutat meskeninden başka bir yere götürülmesinden çok çocuğun bulunduğu yerde kullanılması yönünde yorumlandığı görülmektedir. Buna, Yargıtay İkinci Hukuk Dairesinin 9.6.2003 gün ve E.2003/5521-K.2003/8457 sayılı ve 13.12.2001 gün ve E.2001/16164, K.2001/17696 sayılı kararları örnek olarak verilebilir.35
10. Zaman yönünden uygulama
Sözleşmenin 35/1#8217;inci maddesinde belirtildiği üzere, ancak ilgili devletler arasında yürürlüğe girmesinden sonra uygulama alanı bulabilecektir. Bu madde hükmünden, çocuğun kaçırılmadan önce mutat meskeninin bulunduğu devletin veya çocuğun götürüldüğü devletin, kaçırma fiili gerçekleştiği sırada henüz Sözleşmeye taraf olmamaları halinde söz konusu Sözleşme hükümlerinin uygulanmayacağı anlaşılmaktadır. Aksine yorumla, çocuğun kaçırıldığı gün, çocuğun hem mutat meskeni devleti hem de götürüldüğü devlet Sözleşmeye taraf ise, iş bu Sözleşme hükümleri zaman yönünden uygulama alanı bulabilecektir.
Kural olarak, çocuğun mutat meskeni ülkesinden diğer taraf bir ülkeye götürülmesinde, kaçırma fiili bir defada gerçekleşeceğinden, kaçırmanın gerçekleştiği tarihin tespitinde bir zorluk bulunmamaktadır. Buna karşın, kaçırma çocuğun alıkonulması şeklinde meydana gelmiş ise, örneğin, diğer ebeveynin izni ile belirli bir süre kalmak için başka bir ülkeye götürülen çocuğun, bu süre sonunda mutat meskenine götürülmemesi durumunda kaçırma hangi tarihe göre belirlenecektir? Uygulamada kabul edilen görüş, çocuğun teslim edilmesi gerekip de, teslim edilmeyip alıkonulduğu gün, gerçekleşmiş sayılması gereken gün olması yönündedir. Bazı davalarda, çocuğun alıkonulması şeklinde kaçırılmasının süreklilik arzeden bir fiil olup, bu nedenle başlangıç tarihinin gerçekleşmeyeceği öne sürülmüş ise de, bu itirazların kabul görmediği anlaşılmaktadır. Örneğin Almanya Karlsruhe Eyalet Yüksek Mahkemesinin bir kararında 36 alıkoymanın sürekli bir hal olmayıp, sadece bir defada gerçekleştirilen bir ihlâl olduğu, esasen 12#8217;nci madde hükmü karşısında alıkoymayı her gün yenilenen sürekli bir hal olarak kabul etmenin, bu hükmü etkisiz kalmak anlamına geleceğine işaret edilmiştir (2.2.1991-11 w 3/91).
III. Türkiye#8217;de Sözleşmenin uygulama usulü
Yukarıda değinildiği üzere, Türkiye Cumhuriyeti açısından Sözleşmenin uygulanmasında merkezî makam görevini Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü üstlenmiş olup, halen bu görevini mahallî Cumhuriyet Başsavcılıkları aracılığı ile yerine getirmektedir. Cumhuriyet Başsavcılığı başvuruda bulunan kimse adına hareket eden merkezî makamın görevlerini yürüten, mahalli otorite işlevini görmektedir.
Cumhuriyet Başsavcılıklarının görevleri iki bölümden oluşmaktadır:37
1. Gönderici makam olarak
Mutat meskeni Türkiye#8217;de olup da, velâyet hakkı ihlâl edilmek suretiyle başka bir taraf Devlet ülkesine götürülen çocuğun Türkiye#8217;ye iadesinin sağlanmasında, mahallî otorite gönderici makam olarak hareket edecektir. Böyle bir başvuru yapıldığında, Cumhuriyet Başsavcılığınca öncelikle, çocuğun götürüldüğü Devletin Sözleşmeye taraf olup olmadığının tespit edilmesi gerekir. Çünkü çocuğun götürülmüş olduğu Devlet, kaçırma olayının gerçekleştiği sırada henüz Sözleşmeye taraf değilse, çocuğun iş bu Sözleşme hükümlerine göre iadesi gerçekleşemez (md. 35/1).
Buna göre, çocuğun kaçırıldığı ülkenin de Sözleşmeye taraf olduğu tespit edildikten sonra, başvuru ibraz edilen diğer belgelerle birlikte yabancı devlet merkezî makamına iletilmek üzere Merkezî Makama gönderilir.
Sözleşmenin 8#8217;inci maddesinde düzenlenmesi gereken belgeler sayılmış olup, çocuğun Sözleşme hükümleri uyarınca iadesi sürecinin işlemeye başlaması, öncelikle başvuru yapılması şartına tâbi tutulmaktadır.
Başvuru yazısında;
a. Başvuruda bulunan kimsenin, çocuğun ve çocuğu götürdüğü ileri sürülen kişinin kimliğine ilişkin bilgiler,
b. Çocuğun iadesine mesnet teşkil eden gerekçeler (olayın cereyan tarzı, velâyet hakkının ihlâli gibi kaçırmayı haksız kılan nedenler),
c. Çocuğun bulunduğu yerin tespitine yardımcı olabilecek bilgiler.
Başvuru yazısında, çocuğun doğum tarihinin özellikle belirtilmiş olması zorunludur. Zira Sözleşme hükümleri sadece 16 yaşın altındaki çocuklar için uygulanır. Eğer çocuk 16 yaşına ulaşmış veya daha üstünde ise iade başvurusunun bu nedenle reddedilmesi gerekecektir.
Sözleşmenin 23#8217;üncü maddesi gereğince, söz konusu belgeler için herhangi bir onay veya benzeri bir işlem gerekmediğinden sadece, başvuru sahibinin beyanını yer ve tarih belirterek imzası ile teyit etmesi yeterlidir. Başvurunun herhangi bir usulü şekle uygun olarak yapılması zorunlu kılınmamış ise de, uygulamada kolaylık sağlanması için Sözleşmeye ekli talep formunun kullanılması tavsiye edilmektedir. 38
Başvuru yazısına, mevcutsa, iade talebine dayanak teşkil eden mahkeme kararının aslına uygunluğu onaylanmış iki örneği ile velâyet hakkının mesnetini oluşturan Türk mevzuatının bir örneği ya da mevzuatla ilgili bilgileri içeren bir belge veya yeminli beyan ile ayrıca haksız götürmeyi kanıtlayan başka belgeler eklenir. Başvuru ve ekli belgelere talepte bulunulan Devletin resmî dilinde yapılmış olan tercümesi de eklenmelidir. Ancak Sözleşme, bu dilde tercümesi çok zor veya imkânsız ise İngilizce ve Fransızca dillerinde düzenlenmiş bir çevirisinin eklenmesi olanağını tanımıştır.
2. Aracı kurum olarak
Çocuk, Türkiye#8217;ye kaçırılmış veya haksız olarak alıkonulmakta ise, yabancı Devlet merkezî makamından alınan talep ve belgeler, öncelikle Merkezî Makamca incelenerek, Sözleşmeye uygunluğu tespit edildikten sonra gerekli işlemleri başlatmak üzere çocuğun bulunduğu yerdeki Cumhuriyet Başsavcılığına iletilir. Merkezî Makam Sözleşmenin gerekli gördüğü şartların yerine getirilmediğini veya talebin haklı olmadığının açıkça anlaşılması halinde, başvuruyu kabul etmek zorunda değildir (md.27). Örneğin çocuk 16 yaşından küçük değilse veya ilk bilgilerden Türkiye#8217;ye gelmediği anlaşılmış ise başkaca bir incelemeye gerek görmeksizin başvuruyu derhal muhatap Devlet merkezî makamına iade eder.
Başvuruyu alan mahallî Cumhuriyet Başsavcılığının öncelikle diğer yetkili makamların yardımıyla çocuğun bulunduğu yeri tespit etmesi gerekmektedir. Çünkü Sözleşme uyarınca iade sürecinin başlatılabilmesi için öncelikle çocuğun Türkiye#8217;de bulunması gerekir. Eğer çocuğun Türkiye#8217;de bulunmadığı tespit edilirse, başvuru ve belgeler, talep eden merkezî makama gönderilmek üzere Merkezî Makama iade edilir. Uluslararası uygulamada, çocuğun adresi tespit edilememekte ise, talep edilen merkezî makam, talep eden merkez makam ile işbirliği yapmak suretiyle, dosyanın açık tutulması ve makûl bir süre içinde çocuğun aranmasına devam edilmesi tavsiye edilmektedir.39 Çocuğun artık Türkiye#8217;de olmadığı veya başka bir taraf ülkeye gitmiş olduğu anlaşılırsa, Merkezî Makam Sözleşmenin 9#8217;uncu maddesi uyarınca başvuruyu, derhal çocuğun bulunduğu bildirilen ülkenin Merkezî Makamına iletmekle yükümlüdür. Zira, Sözleşmenin 12#8217;nci maddesinde öngörülen bir yıllık süre çocuğun kaçırıldığı tarihte başladığından başvuruda bulunan kişinin 12#8217;nci madde hükmünden yararlanabilmesi için, başvuru ve belgelerin zaman geçirmeksizin gönderilmesi büyük önem taşımaktadır.
Yurt dışından Türkiye#8217;ye yapılan başvurularda, çocuğun Türkiye#8217;deki adresi ile ilgili eksik ve yetersiz bilgilerin mevcut olması, yahut çocuğu kaçıran ebeveyni tarafından kimlik bilgilerinin gizlenmesi veya yerinin devamlı değiştirilmesi sebebiyle adresinin tespiti ciddi bir sorun olarak ortaya çıkmaktadır. Türkiye#8217;de halen çocuğun bulunduğu yerin araştırılması mahallî emniyet birimleri tarafından yapılmakta, çocuğun adresinin tespiti bu yolla mümkün olmadığı halde bizzat İçişleri Bakanlığı nezdinde girişimde bulunulmaktadır. Şu hususu ifade etmek gerekir ki, sadece Türkiye#8217;de değil diğer tüm taraf Devletlerde de yaşanan bu sorunun çok sık olarak dile geldiği Konferans Özel Komisyon toplantılarında çocuğun adresinin tespit edilememesinin Sözleşmenin uygulanmasında karşılaşılan en ciddi engel oluşturduğuna dikkat çekilmekte ve taraf Devletlerin öncelikle çocuğu bulmak yükümlülüğü hatırlatılmaktadır.40
Çocuğun adresinin tespit edilmesinden sonra, öncelikle, çocuğun, kendisini kaçıran veya alıkoyan kişinin rızası ile teslimi ve taraflar arasında dostane bir çözümün sağlanması için çalışmalar başlatılır. Cumhuriyet Başsavcılığı olayın özelliğine göre, bu hususta ilgili kurumların yardımını alabilir.
Çocuğun rıza ile teslimi veya dostane çözüm sağlanmış ise çocuğun güvenlik içinde mutat meskeni ülkesine iadesinin temin edilmesi için keyfiyet Merkezî Makama iletilir.
Çocuğun kendisini kaçırmış olan kişinin rızası ile teslimi veya taraflar arasında dostane bir çözümün bulunması mümkün değilse, bu halde çocuğun iade edilip edilmeyeceğine karar vermek üzere başvuru ve ekli belgeler yetkili mahkemeye tevdi edilecektir. Uygulamada, Cumhuriyet Başsavcılığınca bir #8220;davaname#8221; ile yetkili aile mahkemesine dava açılmaktadır. İade veya kişisel ilişki kurulmasına ilişkin davalar, aile hukuku kapsamında bulunduğundan, uyuşmazlığın aile mahk |
