İçtihat Özeti: Kısmi davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmuş olsa bile, ek davasında fazla hak bakımından ihtirazi kayıt bildirmemiş olan bir alacaklının, HUMK.nun 185/2. maddesi çerçevesinde oovalının muvafakat etmesi hali dışında, bu alacak bölümü yönünden, ıslah veya ek dava yoluyla talepte bulunamayacağının kabulü gerekir.

Taraflar arasındaki "alacak" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; (Ankara 10. İş Mahkemesi)nce davanın kabulüne dair verilen 8.7.2002 gün ve 2001/821-2002/978 sayılı kararın incelenmesi davalılar ve:' kili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 21.3.2003 gün ve 2002/19654-2003/5183 sayılı ilamı ile; (...1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı kısmi alacaklar ile ilgili ek davayı. açtıığı sırada fazlaya ilişkin.

haklarını saklı tutmamıştır. Bu nedenle ek davanın yargılaması sırasında dava dilekçesinin kısmen ıslah edilerek fazla talepte bulunulması mümkün değildir. Bu nedenle ıslaha konu alacak isteklerinin reddi gerekirken yazılı şekilde kabulü hatalıdır...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Temyiz eden: Davalılar vekili.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz

edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, işçilik alacaklarının önceki kısmi davada saklı tutulan bölümünün

tasili istemine ilişkindir.

Davacı vekili, davacı tarafından daha önce davalılar aleyhine işçilik alacaklarının tahsili istemiyle dava açıldığını ve fazlaya ilişkin hakların saklı tu

tulduğunu, o davada bozma doğrultusunda düzenlenen bilirkişi raporundaki hesaplamayla, talep edilen dışında davacının 586.615.600 TL. fazla mesai, 306.632.000 TL. hafta tatiIi ücreti, 63.324.000 TL. bayram ve genel tatil, 83.31,1.510 TL. kıdem tazminatı olmak üzere toplam 1.039.883:110 TL. daha alacağı bulunduğunun bellirlendiğini ileri sürerek, bu davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmaksızın bu miktarın davalılardan müteselsilen tahsiline, kı dem tazminatı alacağına işten ayrılma tarihi olan 6.3.2000'den itibaren en yüksek banka faizi, diğer alacaklara ise dava tarihinden itibaren temerrüt faizi yürütülmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalılar vekili, davacının davalılara ait araçta 8.10.1999 tarihinde arasında şoför olarak çalışmaya başladığını, işakdinin haklı nedenle 6.3.2000 tarihinde feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Yerel Mahkemece; daha önceki kısrni davanın bozmaya uyulmak suretiyle kısmen kabulüne karar verilmiş, tarafların iddia ve savunmalarının o davada tartışılıp değerlendirildiği, bunların eldeki davada yeniden tartışma konusu yapılmasına gerek bulunmadığı; dava dilekçesindeki ve davacı vekilince sonradan verilen ıslah dilekçesindeki miktar hatalarının da ara kararı doğrultusunda sunulan dilekçeyle giderildiği gerekçesiyle dayalı, davanın kabu-, lünedair karar, Özel Dairece yukarıdakigerekçeyle bozulmuştur.

Davacının davalılar yanındaişçi olarak çalışmakta iken iş akdinin feshedildiği; daha önce 9.5.2000 tarihli dilekçeyle açılıp, Ankara 8. Iş Mahkemesinin 2000/495 esas (bozmadan sonra 2001/760 esas) sayılı dosyasıyla görülen ilk (kısmi) davada, 20 günlük ücret alacağı, fazla mesai ücreti, hafta tatili çalışma ücreti ve ihbar tazminatı olarak ayrı ayrı 300.000.000 TL; bayram tatili çalışma ücreti olarak 100.000.000 TL; yıllık Ücretli izin alacağı olarak 150.000.000 TL; kıdem tazminatı olarak 450.000,000 TL. ki toplam 1.900.000.000 TL.nin tahsilinin istenildiği ve fazlaya ilişkin talep hakkının saklı tutulduğu; o davada bozmaya uyulmak suretiyle alınan 4.2.2002 günlü bilirkişi raporunda, davacının 20 günlük ücret alacağının 233.320.000 TL; fazla mesaiücretinden doğan alacağının 1.042.247.088 TL; hafta tatili çalışma ücretinden doğan alacağının 558.617.296 TL; bayram tatili çalışma ücretinden doğan alacağının 136.477.892 TL; yıllık ücretli izin alacağının 139.992.000 TL; kıdem tazminatı alacağının 534.661.666 TL. ve ihbar tazminatı alacağının da 386.761.245 TL. olmak üzere toplam alacağının 3.032.077.187 TL. olduğunun belirtildiği; mahkemenin taleple bağlı kalarak verdiği davanın kabulüne yönelik kararın derecattan geçerek kesinleştiği; görülmekte olan (ek) davada, davacı vekilinin, söz konusu bilirkişi raporundaki hesaplamaya dayanarak, saklı tutulan hak için alacaktalebinde bulunduğu uyuşmazlık konusu değildir.

Yine, görülmekte olan (ek) davada, dava dilekçesinde fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmamış olduğu da çekişmesizdir.

Davacı vekili, 17.6.2002 günlü dilekçesinde, görülmekte olan davanın, kısmi davada alınan bilirkişi raporundaki hesaplamaya dayalı olarak ve saklı tutulan haklar için açıldığını, ancak, dava dilekçesinde talep edilen bakiye alacak miktarlarının yanlış gösterildiğini belirterek, bazı alacak kalemlerini

azaltıp, bazılarını da yükseltmek suretiyle davayı kısmen ıslah ettiğini bildirmiş; mahkemece bu kısmi ıslaha ilişkin usuli gereklilikler yerine getirilmiş, daha sonra da, kısmi davada alınan bilirkişi raporunda hesaplanan miktarlar ile, eldeki davanın dilekçesinde ve daha sonra verilen ıslah dilekçesinde belirtilen rakamlar itibariyle, davacı vekilinin hesaplama hatası yapmış olduğu

gerekçesiyle, bu maddi hataların düzeltilmesi için kendisine 24.6.2002 günlü ara kararıyla süre verilmiş; davacı vekilinin ara kararı doğrultusunda 8.7.2002 günlü dilekçeyi sunarak talep miktarlarını düzeltmesinden sonra da, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davanın açıklanan bu aşamaları itibariyle uyuşmazlık, açılan ilk kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasınqan ve o davada gerçek alacak miktarları bilirkişi incelemesiyle belirlenerek, talepte bağlı kalınmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmesinden sonra, anılan bilirkişi raporuna dayalı ol,arak, saklı tutulan alacak bakiyesi için açılan ek davada, fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmadığı takdirde, sonradan ıslah yoluyla talep miktarlarının artırılrrıasına usulen olanak bulunup, bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Bu noktada, ıslah kavramı hakkında şu açıklamaların yapılmasına gerek görülmüştür:

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (HUMK) 83. ve ardından gelen maddelerinde düzenlenmiş olan ıslah, taraflardan birininusule ilişkin bir işlemini kısmen veya tamamen düzeltmesine olanak tanıyan bir yoldur.

HUMK.nun 87. maddesinin "Müddei ıslah suretiyle müddeabihi tezyit edemez" şeklindeki son cümlesi, Anayasa Mahkemesi'nin 7.11.2001 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 20.7.1999 tarihli kararıyla iptal edilmiş ve böylece, davadaki talep sonucununkısmi ıslah yoluyla artırılması usulen olanak

lı hale gelmiştir. .

Hemen belirtilmelidir ki, mevcut (Anaysa Mahkemesi'nin iptal kararından sonraki) yasal durum itibariyle, kısmi davada fazlaya ilişkin haklarınısaklı tutmuş olan davacının, dilerse, ek dava açmak yerine, saklı tuttuğu alacak bölümü için o (kısmi) dava içerisinde ıslah yoluyla talepte bulunabiImesi mümkündür.

Yine, somut olayda olduğu gibi, kısmi davada saklı tutulan alacak bölümü için, gerek kısmi dava karara bağlanmadan önce, gerekse daha sonra, ayrı bir dava açılması da usulen olanaklıdır. Uygulamada bu ayrı davaya ek dava denilmektedir. Yine, kısmi davadan sonra açılan ek davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması ve davacının hukuki yararının bulunmasıkoşullarının birlikte varlığı halinde, hukuki yararın bulunması şartıyla birden fazla ek dava açılması da kuralolarak mümkündür.

Bu haliyle kısmi ıslah, ek dava yoluyla elde edilebilecek haklara, mevcut dava içerisinde, daha basit, daha az masrafla ve daha kısa süre içerisinde kavuşma olanağı tanıyan ve bu yönüyle adeta ek dava açma yolunaalternatif oluşturan bir yapıdadır. Dolayısıyla, kısmi davanın davacısı, ek dava açmak veya kısmi ıslah yoluna gitmek konusunda seçimlik hakka sahiptir.

Şu da eklenmelidir ki, davacının kısmi dava içerisinde kısmi ıslah yoluyla müddeabihi artırması ve fakat kısmi ıslah işlemi sırasında gerçek bakiye alacak miktarında yanılgıya düşerek, olması gerekenden daha az bir miktarı talep etmiş olması halinde,' bir davada birden fazla ıslahın olanaklı bulunmaması (HUMK. md. 83) nedeniyle, yanılgı sonucu talep edilmeyen alacak.

bölümü için yeni bir ıslah işlemi yapılamayacak ve o dava içerisinde artık bu miktar yönünden herhangi bir talepte bulunulamayacaktır (Kısmi dava ve ıslah kavramları hakkında Yargıtay uygulamasına örnek olarak: Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 5.3.2003 gün ve Esas: 2003/9-76, Karar: 2003/126 sayılı kararı).

Yukarıda değinildiği üzere, kısmi ıslah yoluyla müddeabihin artırılabilmesi olanağı, bir anlamda, artırıma konu kısmın ek dava yoluyla istenilmesinin alternatifi niteliğinde bulunduğundan; eş söyleyişle, kısmi davadaki ıslah ile, bu yola gidilmeyip ek dava açılması halleri, davacıya aynı hak ve olanakları tanıyan seçimlik yollar olduğundan, usul hukuku açısından sonuçlarının da aynı olması gerekir ve beklenir.

Verilen ömekte, ikinci ıslah yolunun kapalı bulunması nedeniyle, kısmi davadaki ıslah işlemi sırasında yanılgı sonucu talep dışı bırakılan alacak bölÜmü için, salt bu usuli engeli aşmak amacıyla davacının ayrı bir dava açma yoluna gitmesi halinde ise, bu kez, davalının usuli itirazları ile karşılaşabileceği de açıktır.

Sorunun çözümü, somut olaydaki gibi, kısmi davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutan davacının, saklı tuttuğu alacağının gerçek miktarı kısmi dava içerisindeki bilirkişi raporuyla kesin olarak belirlenmesine rağmen, sonradan açtığı ek davada bu miktarın altında bir alacak talebinde bulunup, fazlaya ilişkin hakkı saklı tutmamış olmasının, alacağının bu miktarla sınırladığışeklinde kabul edilip edilmeyeceği, buna bağlı olarak da, fazla alacak miktarı bakımından zımni bir feragatte bulunmuş sayılıp, sayılamayacağı sorusuna doğru cevabın verilmesiyle mümkündür.

Bu sorunun cevaplanabilmesi ise, öncelikle, bir- haktan zımni feragatin mümkün bulunup bulunmadığı sorusunun cevaplanmasını gerektirir.

Bir Usul Hukuku kavramı olarak davadan feragatin açık, kesin ve koşulsuz olması, yasa gereğidir (HUMK. md. 91 ve sonraki maddeler). Esasen, davadan feragatin kesin hükmün sonuçlarını doğurucu nitelikte olması nedeniyle, bütün bu özellikleri içermesi zorunludur.

Ne var ki, feragat kavramı, sadece, usul hukuku anlamında bir davadan

ya da bir dava içerisinde o davaya konu taleplerden bir veya birkaçından feragat edilmesiyle sınırlı bir içerikte değildir: Dava konusu edilmemiş bir haktan, doğalolarak dava dışı bir yolla, açık bir feragat iradesi ortaya konulmaksızın (zımnen) feragat edilmesi de mümkündür. Ömeğin, miktarı çekişmesiz olan alacağının sadece bir bölümünü tahsil eden bir alacaklının, borçluyu borcun tamamına yönelik olarak ibra etmesinde (bu yolda ibraname vermesinde), tahsil edilmeyen alacak bölümü yönünden zımni feragatindensöz edilebilir.

Dolayısıyla, ,bir h.aktan feragat iradesinin, hak sahibince, hem dava dışı olarak, hem de zımni şekilde ortaya konulması mümkündür ve böyle durumlarda, ortada bir dava bulunmadığı' için, sadec~ davadan feragati düzenleyen HUMK.nun 91. ve ardından gelen maddelerin~ uygunluk koşulunun aranması söz konusu olamaz.

Feragat iradesi ister zımni, isterse açık şekilde ortaya konulmuş olsun, feragat edilmiş bir hakkın, dava yoluyla tekrar talep edilemeyeceği çok açıktır. Çünkü, dava yoluyla bir hak talebinde bulunulabilmesi için, ,o hakkın maddi hukuk bakımından mevcut olması gerekir; hiç var olmayan veya başlangıçta var olmakla birlikte zımni de olsa feragat nedeniyle bizzat hak sahibi tarafından ortadan kaldırılan (böylece, borçlu yönünden söndürülen) bir hak için, usul hukukunun kurum ve kuralları kullanılarak talepte bulunulması mümkün değildir.

Nitekim, kısmi davada saklı tutulan alacak bölümü için açılan'bir ek davada, alacak miktarını gerçekte olduğundan daha az bildiren ve fazlaya ilişkin hakkını da saklı tutmayan alacaklının, bu şekilde, alacağını bu az miktarla sınırladığı, dolayısıyla da, fazla kısım yönünden zın;ıni bir feragatte bulunmuş olduğu, öğretide ve Yargıtay kararlarında kabul edilmektedir (Bu konuda öğretiye ve Yargıtay uygulamasına örnek olarak: "Bkz. Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, C: 2, s. 1530 vd; Prof. Dr. Ejder Yılmaz, Islah Yoluyla Dava Konusunun Arttırılması, (Anayasa Mahkemesi'nin 20.7.1999 tarihli ve t/33. sayılı Kararının Değerlendirilmesi" konulu, 11.5.2001 tarihli toplantıya sunulan bildiri) Banka ve, Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü sayfa: 105; Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez, Medeni Usul Hukuku, Ankara 2000, sayfa 233; Yargıtay .Hukuk Genel Kurulu'nun 26.3.1986 gün ve Esas: 1984/4-797, Karar: 1986/299; ayrıca, 15.11.1989 gün ve Esas: 1989/4-415, Karar: 1989/587 sayılı kararı)

Yine, fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmadığı için kısmi dava olarak nitelendirilmesine olanak bulunmayan, o nedenle de tam dava olarak kabulü gereken bir davadan sonra,' alacağın kalan bölümü için ayrı (ek) bir dava açılması durumunda, önceki (tam) davada mahkemenin alacağın tamamı hakkında karar vermiş olması karşısında, kesin hüküm nedeniyle ek davanın reddi gerekeceği, Alman ve ısviçre Federal Mahkemesi Kararlarırıda ve bir kısım Alman Hukukçuları tarafından benimsendiği anlaşılmaktadır Alman Federal Mahkemesi BGHZ 34. sh: 337 vd, BGHZ 34 sh. 367-368, ısviçre Federal Mahkemesinin SJZ 28 sh: 325 (Baki Kuru, age sh: 1538 dip not 255 ve 256).

Bazı hallerde, gerek zımni feragat ve gerekse kesin hüküm olgusuna dayalı görüşler aynı sonuca varmaktadır. Nitekim, Yargıtay uygulamasında da, bazen her iki görüşe birden yer verildiği gôrülmektedir. (Örneğin: Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 26.3.1986 gün ve Esas: 1986/4.,.797, Karar: 1986/299 sayılı kararı). Ancak, kesin hüküm görüşünün, sadece, önceki davada verilen hükmün kesinleşmesinden sonra ek dava açılması (ya da, ek dava devam ederken ilk davadaki kararın kesinleşmesi) hali için geçerlilik taşıdığı, buna karşın, önceki dava sürerken açılan ek davanın reddi için yetersiz kaldığı, hatta, ilk davada, alacak miktarının davalının muvafataki ile artırılmasına engel olamadığı kabul edilmektedir (Kuru, age.. s. 1540).

Öğretiye, ve Yargıtay uygulamasına ilişkin olarak yapılan bu açıklamalar; ister zımni feragat, isterse kesin hüküm görüşüne dayanılsın, hem kısmi dava niteliğinde olduğunun anlaşılmasına olanak bulunmayan, dolayısıyla tam dava olarak kabulü gereken ilk davadan sonra ek dava açılması; hem de, kısmi dava niteliğinde olduğu açık bulunan ilk davadan sonra, fazlayailişkin haklar saklı tutulmaksızın bir ek dava açılması hallerinde, alacağın kalan bölümü yönünden alacaklının herhangi bir talepte bulunamayacağınıortaya koymaktadır.

Kısaca, böyle durumlarda, alacaklı ya kalan alacak bölümü yönünden zımni feragatte bulunmuş, ya da kesin hüküm nedeniyle o miktarı artık talep edemez hale gelmiş sayılacak; dolayısıyla, açtığı ek dava her halükarda redde mahkum bulunacaktır.

Hukuk Genel kurulundaki görüşmeler sırasında her iki görüş de dile getirilmiş; varılacak sonuç aynı olmakla birlikte, somut olay bakımından, ek (görülmekte olan) davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmamasının, davacının bu yönden zımni feragat iradesini ortaya koyduğu şeklinde yorumlanmasının gerekeceği, çoğunlukla benimsenmiştir.

O halde, kısmi davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmuş olsa bile, ek davasında fazla hak bakımından ihtirazi kayıt bildirmemiş olan bir alacaklının, HUMK.nun 185/2. maddesi çerçevesinde davalının muvafakat etmesi hali dışında, bu alacak böllimü yönünden, ıslah veya ek dava yoluyla talepte bulunamayacağının kabulü gerekir.

Somut olayda, kısmi dava sırasında alınan ve o davadaki hükme de esas tutulan 4.2.2002 günlü bilirkişi raporunda, işçilik alacaklarının her bir kalem yönünden gerçek miktarları ve bunların toplamı açıkçasaptanmış olmasına rağmen, fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmadığı ek (görülmekte olan) davada, bakiye alacak miktarları gerçeğinden daha az gösterilmekle, dava konusu edilmeyen miktar bakımından davacının zımni feragatinin bulunduğu, dolayısıyla, feragate ,konu bu miktarları ek davada ıslah yoluyla talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Hal böyle olunca, Yerel mahkemece aynı yöne işaref eden bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usule ve yasaya aykırıolup, direnme kararı bu nedenle bozulmalıdır.

SONUÇ: Davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile,direrıme kararınınyukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı, HUMK.nun 429. maddesi gereğince (BOZULMASINA), istek halinde te my iz peşin harcının geri verilmesine, ilk görüşmede çoğunluk sağlanamadığından 8.10.2003 günü yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

Hukuk Genel Kuruluna gelen uyuşmazlık; fazlası saklı tutulmadan açılmış ek davada davacının müddeabihin (neticei talebinin) düzeltilerek arttırılıp arttırılamayacağınoktasında toplanmaktadır.

Islah, Kuru'ya göre; "taraflardan birininyapmış olduğu usül işleminin tamamının veya kısmen düzeltilmesine denir (m. 83." (Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, B. 6. C. LV, Istanbul 2001, s. 3965). Üstündağ'a göre ise; "Islah Müessesesi, dava değiştirme, başka deyişle iddia vemüd,afaanın değiştirilmesi veya genişletilmesi yasağını bertaraf eden imkandır, Zira bu suretle, aslında yasal itiraz ile karşılaşılabilecek olan herhangi bir taraf muamelesi, ıslah Kurumu, yardımı ile artık bu itirazı davet etmeksizin yapabilmesidir." (Üstündağ, Saim: Medeni Yargılama Hukuku, C.I. II. B. 5, Istanbul 1992 s. 534):

Islahı bütünselolarak doçentlik tezinde inceleyen Yılmaz, ıslah kurumunun amacının usulün ana amacına hizmet olduğunu, hukuk yargılamasının amacının ise adaletli karar vermek olduğunu ifade ettikten sonra biçimselliğin maddi gerçeği bir yana bırakılmasına neden olmaması gerektiği; "usul ekonomisi" ve "usuli hakkaniyet" ilkelerinden hareket edilmesi gereğini vurgulamıştır. Usuli hakkaniyet ilkesinin biçimselliği hakka varmaya maddi gerçeği bulmaya onu adeta yutmasına engel olacak bir anlayış olduğunu ileri sürmüştür (Yılmaz, Ejder: Islah, 1982, s. 44, 45, 52).

Islahın konusunun tarafların yapmış oldukları usul işlemleriolduğu bir gerçek olduğuna göre ıslahla düzeltilebilecek usul işlemlerinden söz etmek gerekir. Gerek öğreti gerek Yargıtay davanın değiştirebileceğini ve davanın genişletilebileceğini yani savunmanın genişletilebileceğini ilke olarak kabul etmektedir. Başka bir anlatımla ıslah yolu ile müddeabihin (davada talep olunan miktarın) arttırılıp artırılmayacağı olayı bir usül işlemi olup ıslahın konusudur (Bkz, Kuru: C. LV, s. 4035).

Asıl sorun kısmi dava sonrasında açılan ek davada davacı fazlaya dair hakkını saklı tutmadığında netice-i talebini "aynı doğrultuda" arttırıp artıramayacağı nokt.?sındadır.

Kuru, Anayasa Mahkemesince HUMK.nun 87/son'~iptal edilmesinden önceki düşüncesinde anılan hükmü n ıslahın amacına uygun olmadığını özellikle tazminat davalarında dava dilekçesinde müddeabihin miktarının az gösterilmiş ise bir usul işlemi olan bu miktar bildirmeyi onun, yapıldığı dava dilekçesini değiştirebilmeli yeni bir dava dilekçesi ile arttırılabilmeli şeklinde ifade etmiştir (Kuru: C. LV, s. 4035)

Kısmi, dava - ek dava kavramlarının ıslah kavramı ile bağlantılı değerlendirilmesine gelince:

Davacının şimdilik ve belirli bir bölümü için açılan davayakısmi dava denilmektedir. Tamamının dava edilmesi durumunda ise "tam dava"dan söz edilmektedir. Buradaki ön sorun-fazlası saklı tutulmadan açılan kısmidavadan sonra ek dava açılıp açılamayacağıdır. Kuru bunu mümkün kılmazken ki, Yargıtay da öyle (Kuru, C. IV, s. 1529 ve orada gösterilen Içtihatlar), Üstü~dağ bu düşünceye "Kısmi dava açılan hallerde bakiyesinin mahfuz tutulmasına gerek yoktur. Farkına varmaksızın açılan kısmi davalarda olabilir. Bu hal çoğu ker,e, davadilekçesinde netice talep olarak muayyen bir paranın gösterilmesi mecburiyetinden ileri gelir. Muhakeme esnasında onun daha fazla alacağı olduğu ortaya çıkabilir. Tatbikatın bunu engelleyen düşüncesi doktrinde tesvip görmemektegir'~ düşüncesiyle karşı çıkmaktadır (Üstündağ, Saim: Iddia ve Müdafaanın Değiştirilmesi yasağı, 1967, s. 180 vd.).

Üstündağ bu düşüncesini doğrulayan Anayasa Mahkemesi'nin 87/son hükmünün iptal tarihi öncesi görüşünde 87/son'un netice-i talebin "aynı çizgi" üzerinde arttırılmasını engellediği, yeni netice-i talepler başka bir anlatımla "objektif dava yığılmasını" engellemediğini ileri sürmektedir (Üstündağ, Usül, s. 537;'ber:ızer görüş bkz. Yılmaz: Islah, s. 175). 87/son AYM'ce iptal edildiğine göre aynı çizgide netice-i talebin arttırılamıyacağı konusunda somut bir normdar} söz edilemez.

Fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması durumunda dava tam dava sayılması gerekeceği hakkında iki görüş bulunmaktadır. Bunlardan ilki zımniferagat görüşü, ikincisi kesin hüküm görüşüdür. Yargıtayzımn! feragat görüşüne üstünlük tanımaktadır (Kuru: C. II, s. 1540).

Feragatte açık bir irade olmalıdır. Kural olarakzımni i kapalı feragat söz konusu olmaz. Ancak, yasanın açıkca öngördüğüdurumlarda söz konusu olur (HUMK. m. 89, BK. m. 113, TCK.m. 111) HUMK'nun 87. maddesinde böyle bir düzenleme bulunmamaktadır.

Öte yandan ek dava kısmi dava açısından sadece konu bakımından bağlıdır. Ek dava ayrı bir dava türüdür.lslah usul işlemidir. Ayrı kurumlardır. Iddia 've savunmanın genişletilmesi yasağı ve ıslah kurumları ise birbirine bağlı kurumlardır. AYM'ce 20.7.1999 tarih 1991/1, 1999/33 sayılı kararı ile HUMK. m. 87/son'u iptal edilmiştir. Netice-i talebin her türlü genişletilmesine ilişkinbir engel kalmamaktadır. Bu yolla zarar gören zararın miktarını bilmemenin kötü sonuçlarından korunacaktır. Adaletin gerçekleşmesi yönünde esaslı bir engelortadan kalkacaktır. Batı hukukiarında iddianın ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağının katılığı tamamen terk edilmiştir (Almanya, ısviçre örneği, bkz. Yılmaz, Ejder: "Islah Yoluyla Dava Konusunun Arttırılması (tebliğ), Bankacılık Enstitüsu, 11 Mayıs 2001). Yasanın bu yolla yorumu Avrupa Insan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde belirtilen "adil yargılanma hakkına" uygundur. Aksi düşünce AYM kararının yorum yoluyla daraltılması sonucun!.! doğurur ki bu düşünceninAnayasanın 138/4 ve 153/6 maddeleri ile bağdaşması güçtür.

Yukarıda anlatılan tüm bu kurum ve kavramların ışığında yerel mahkemenin ek davada bir kez yapılan ıslaha ilişkin kararın onanması düşüncesiyle Yüce Kurulun bozma kararına katılamıyoruz.

Coşkun Koçak 19. HD. Başkanı

M. Ersin Germeç 18. HD. Üyesi

Selarnet İlday 8. HD. Üyesi

Mustafa Kılıçoğlu 9. HD. Üyesi

Sami Koçak 10. HD. Üyesi

Ahmet Özgan 11. HD. Üyesi

Aytaç Malkoç 13. HD. Üyesi

Diğer Bölümlerimiz +
Tüm Hukuki NET forumları + Hukuki Portal + Hukuk Haberleri + Sözleşme ve dilekçe örnekleri + Mevzuat ve bilimsel incelemeler + Hukukçu Blogları + Avukat ilanları + Videolar + Linkler + Ansiklopedi ve Sözlük +

İçtihat Arşivi  Eski içtihat dizini

Yargıtay Kararları 2007 2006 2005 2004 2003 2002 2001 1999 1998 1997 1996 1995 1994 1993 1992 1991 1990 1989 1988 1987 1986 1985 1984 1983 1982 1981 1980 1979 1978 1977 1976 1975 1974 1973 1927-1972