Yargıtay Kararı

MUNZAM ZARAR

Taraflar arasındaki davadan dolayı, bozma üzerine direnme yoluyla; Dörtyol Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 29.05.2000 gün ve 150-228 sayılı kararın bozulmasını kapsayan ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'ndan çıkan 18.10.2000 gün, 2000/18-1186 Esas, 2000/1300 karar sayılı ilamın, karar düzeltilmesi yoluyla incelenmesi davacı vekili tarafından verilen dilekçe ile istenilmiş olmakla; Hukuk ,, Genel Kurulu'nca dilekçe, düzeltilmesi istenen ilam ve dosyadaki ilgili bütün kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Düzeltilmesi istenen Hukuk Genel Kurul ilamında gösterilen gerektirici nedenlere göre, HUMK.nun 440.maddesinde yazılı sebeplerden hiç birisine dayanmayan ve yerinde olmayan karar düzeltme isteğinin REDDİNE, 3506 sayılı Yasa'nın 4.maddesinin b-1 fıkrası hükmüne göre takdiren (36.000.000) lira para cezasının ve (6.610.000) lira harcın düzeltme isteyenden alınmasına, peşin harcın mahsubuna 14.02.2000 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Bir davada öne sürülen maddi olgulara uygulanacak yasa maddeleri bulmak ve uygulamak ve davanın hukuki nitelendirilmesini belirlemek hakimin doğrudan görevidir (H.U.M. K.Md.76).

Dava hukuksal nitelikçe BK. 105 den kaynaklanan "munzam zarar" istemine ilişkindir.

Anılan yasa maddesine göre "alacaklının duçar olduğu zarar, geçmiş günler faizinden fazla olduğu surette borçlu kendisine hiçbir kusur isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe bu zararı dahi tazmin ile mükelleftir".

Munzam zarar sorumluluğu kusura dayanan temerrüdün hukuki bir sonucudur ve borçlunun

zararının faizi aşan bölümüdür.

Borçlu para borcunu vadesinde ödemediğinde (temerrüdü oluştuğunda) sözleşme veya yasada belirlenen "gecikme faizi" ödeme yükümü altına girer. Bu durumda B.K.103 uyarınca alacaklının mutlak ve tartışmasız bir zarara uğradığı kabul edilmektedir. O nedenle alacaklıya, uğradığı zararı ispat yükümü verilmeksizin, en önemlisi borçlunun, kusuru olup olmadığı araştırılmaksızın yasa gereği kabul edilen zararı giderme hakkı tanınmıştır.

Bunun dışında, alacaklının uğradığı zarar temerrüt faizinin üstünde gerçekleşmiş olması durumlarında ise davada uygulanması gereken B.K.105 maddesi gündeme gelir.

Öncelikle, "munzam zarar" m hukuki tanımı ve kapsamı üzerinde durulmasında yarar vardır.

Munzam zarar borçlu temerrüde düşmeden borcunu ödemiş olsaydı, alacaklının malvarlığının kazanacağı durum ile temerrüt sonucunda ortaya çıkan ve oluşan durum arasındaki farktır. Diğer bir anlatımla, temerrüt faizini aşan ve kusur sorumluluğu kurallarına bağlı bir zarar şeklinde de tanımlanabilir.

B.K. 105 maddesi , kaynağı ne olursa olsun, temerrüt faizi yürütülebilir nitelikte olmak koşuluyla bütün para borçlarında uygulanma olanağına sahiptir. Borcun dayanağı haksız fiil, sözleşme, nedensiz zenginleşme, kanun, vekaletsiz iş görme olabilir.

Bu bağlamda hemen belirtelim ki, munzam zarar borcunun hukuki sebebi, asıl alacağın temerrüde uğraması ile oluşan hukuka aykırılıktır.

O nedenle, borçlunun munzam zararı tazmin yükümlülüğü (BK.md.105 maddesi), asıl borç ve temerrüt faizi yükümlülüğünden tamamen farklı, temerrüt ile oluşmaya başlayan asıl borcun ifasına kadar zaman içinde artarak devam eden, asıl borçtan tamamen bağımsız yeni bir borçtur. Munzam zarar bu hukuki niteliği ve karakteri itibariyle, asıl alacak ve faizleri yönünden icra takibinde bulunulması veya dava açılmasıyla sona ermeyeceği gibi, icra takibi veya dava açılması sırasında asıl alacak ve temerrüt faizi yanında talep edilmemiş olması halinde dahi (B.K.md. 105/2 maddesi) takip veya davanın konusuna dahil bir borç olarak da kabul edilemez. Hal böyle olunca, asıl alacağın faizi ile birlikte tahsiline yönelik icra takibinde veya davada munzam zarar hakkının saklı tutulduğunu gösteren bir ihtirazi kayıt dermeyanına da gerek bulunmamaktadır. Ayrı bir dava ile on yıllık zamanaşımı süresi içinde her zaman istenmesi mümkündür.

Munzam zarar sorumluluğu, kusur sorumluluğuna dayanır. B.K.105 maddesi kusur karinesini benimsemiştir.

Munzam zarardan kaynaklanan tazminat borcunun doğması için aranan kusur borçlunun temerrüde düşmekteki kusurudur. Farklı bir anlatımla, burada zararın doğmasına yol açan bir kusur ilişkisi aranmaz ve tartışılmaz. Sorumluluk için borçlunun temerrüde düşmekteki kusurunun varlığı asıldır.

Kural olarak munzam zarar alacaklısı, öncelikle temerrüde uğrayan asıl alacağının varlığını, bu alacağın geç veya hiç ifa edilmemesinden dolayı temerrüt faizi ile karşılanmayan zararını, zarar ile borçlu temerrüdü arasındaki uygun illiyet bağını isbat etmekle yükümlüdür. Alacaklı borçlunun temerrüde düşmekte kusurlu olduğunu ispatla yükümlü değildir. Borçlu ancak temerrüdündeki kusursuzluğunun kanıtlama koşuluyla sorumluluktan kurtulabilir.

Sırası gelmişken belirtelim ki, munzam zarar davalarında alacaklının (davacının) isbat yükümlülüğü çok sıkı kurallara bağlanmamalı, genel ispat yöntemlerinde olduğu gibi her olayın kendi yapısı ve özelliği içinde değerlendirmeye tutulmalıdır. Örneğin, yaşayan hayatın gerçekleri ve deneyimlerinin zorunlu kıldığı herkesçe bilinen normal durumlar ile fiili karineler, diğer bir anlatımla M.K.6 da anlamını bulan genel kuralın istisnaları şeklinde ispat yükümünü ortadan kaldıran olgular, ispat hukuku açısından alacaklı yararına değerlendirilmeli, bunların aksini iddia eden borçluya ispat yükünün düştüğü kabul edilmeli en önemlisi hükmedilecek zarar miktarı ve kapsamının tespitinde BK.43. maddesi hükmünden yararlanılmalıdır.

Ülkemizde süregelen hiperenflasyonun yüzde yüzlerde seyrettiği, vadeli mevduatların en az bu oranlarda gelir getirdiği, yabancı para değerinin (kurların) her zaman temerrüt faiz oranlarını aştığı, banka kredilerinin yüzde iki yüze kavuştuğu, paranın iç alım (satın alma) değerinin büyük ölçüde azaldığı tartışmasız, yaşanan bir gerçek olduğu çok açıktır.

Böyle bir enflasyonist ortamda bireyin parasının reel değerini sabit tutmak ve kazanç sağlamak için bir çaba ve girişimlerde bulunması örneğin en azından vadeli mevduat veya kurları devamlı yükselen döviz yatırımlarında değerlendirmesi, olayların normal akışına, hayat tecrübelerine uygun düşen bir karine olarak kabul edilmesi zorunludur.

Gerçekte de, anlatılan enflasyonist ortamda yaşayan makul, normal bir kişinin parasını atıl biçimde elde tutmayacağı, gelir getirici bir yatırma dönüştüreceği, insan yapısının ve menfaatlerini koruma içgüdüsünün de tabii bir sonucudur.

Hal böyle olunca, enflasyonist ekonominin olumsuz etki ve sonuçlan kamuca az veya çok herkesin bildiği, en önemlisi gerekli olduğu taktirde bilinebilmesinin kolayca gerçekleştirilebileceği ve mahkemelerinde bilgisi altında olan vakıalar olarak kabulü gerekir. Yasal deyimi ile "MARUF VE MEŞHUR" vakıalardır ve bunların ispatına gerek yoktur (H.U.M.K.md.238/2).

Yine Bankalar Kanunu'nun 37 nci maddesiyle, 1211 sayılı Merkez Bankası Kanunu'nun 4 ve 40 maddeleri gereğince, Hükümet ve Merkez Bankası'nca ilan edilen vadeli mevduat faizleri ile Resmi Gazetede yeralan "T.C.Merkez Bankası'nca Belirlenen Döviz Kurları ve Devlet İç Borçlanma Senetlerinin Günlük Değerleri" şeklinde gösterilen ve tüm günlük gazetelerde T.R.T. ile özel televizyonlarda da tekrarlanan ilanlar; hukuki güvenlik nedeni ile gerçeği aksettirdiği ve aksi sabit oluncaya kadar yazılı delil oluşturacağı da göz ardı edilemeyecek bir realitedir (M.K.md.7, 29, İİK. md.8/son f).

Bunların yanında, 20.10.1989 T. K.3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında "para her zaman kullanılması mümkün ve temettü getiren bir meta olduğundan geç ödenmesi halinde zararın vücudu muhakkaktır" şeklindeki kabulde az yukarda açıklanan hukuki tespit ve bulguları doğrulamaktadır.

Şu durum karşısında,alacaklının davasında dayandığı maddi olgulara uygulanması zorunlu görülen H.U.M.K. md.238/2 ve M.K.7 anlamında belirlenen delillerle alacaklı zararının kanıtlandığına ilişkin karinenin vücut bulduğu ve böylece davacının zararını ispat yükümünü ifa ettiği açıktır. Bu aşamadan sonra sübut bulan karinenin aksini kanıtlayarak, sorumluluktan kurtulmak isteyen borçlunun; somut olayın özellikleri nedeni ile ya alacaklının bir zarara uğramadığını, yada borcunu zamanında ifa etmiş olsa idi dahi alacaklının borç konusu miktarı değeri düşmeyecek bir biçimde değerlendiremeyeceğini ispat etmesi gündeme gelebilir. Az yukarıda açıklanan yasal kuralların ışığında somut olaya bakıldığında;

Dava konusu taşınmaza 05.10.1991 tarihinde yapılan kıymet takdirinde davacı payına düşen kamulaştırma bedeli 100.312.500 TL dir. Davacı bu bedeli kamulaştırma işlemlerinin tamamlanıp, idare lehine tapuda ferağ verdiği 22.10.1992 tarihinde davalı idareden alabilmiştir. Davacı takdir edilen bedelin düşük olduğu iddiasıyla ve yasal hakkını kullanarak bedel artırım davası açmış, bu davaya davalı idare karşı çıkmış ve yapılan yargılama sonunda da mahkemece davanın kısmen kabulü ile 133.750.000 TL kamulaştırma bedel farkının 07.12.1991 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalı idareden tahsiline karar verilmiştir. Bu hüküm davalı idare vekilinin temyizi üzerine Yargıtayca onanmış ve davacı bu parayı faizi ile birlikte 407.800.000 TL olarak 23.06.1998 tarihinde tahsil etmiştir. Böylece davacı tarafın kamulaştırılan taşınmazına karşılık tahsil ettiği bedel toplam 508.112.500.TL.dir.

Davacı munzam zararın tahsiline yönelik bu davada, taşınmazın mülkiyetine karşılık eline geçen kamulaştırma bedeliyle kendi taşınmazını ya da ona eş değerde bir taşınmaz alamayacağını, ancak 100 m2 taşınmaz alabileceğini, hükmedilen faizin ise zararını karşılamaya ülke koşulları da nazara alındığında yetmediğini, davalının borcunu ödememesi karşısında kamu kurumu olması nedeniyle icra takibi vs. gibi bir yolunun bulunmadığını, devletin kendilerinden alacaklı olması halinde uygulayacağı faizin devletçe kendilerine ödenen faizden çok yüksek olduğunu, faizle karşılanmayan munzam zarar alacaklarının şimdilik 2.000.000.000 TL sinin BK. nün 105/2 maddesi de nazara alınarak hükmedilecek paranın tahsil tarihine kadar geçecek zaman için de devletin kendi alacaklarına uygulamakta en yüksek faiz oranı ile birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı idare vekili; idarenin bedel takdirini Yasa gereği tarafsız bilirkişi kuruluna yaptırdığını, buna göre belirlenen bedelle ilgili açılan dava sonucunda artırılan bedele de ancak yasal faiz ödenebileceğini, bütçe kanunları doğrultusunda ödemeler yapılabildiğini, bundan kurumun sorumlu tutulmayacağını, burada tazminat faizi söz konusu olduğuna göre munzam zarar istenemeyeceğini, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; davanın kabulüne , 2.000.000.000 TL davacı zararının dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar verilmiş, davalı idare vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece bozulmuştur.

Davanın dayanağını teşkil eden Borçlar Kanununun 105. maddesine göre; alacaklının duçar

olduğu zarar , geçmiş günler zararından fazla olduğu surette borçlu kendisine hiçbir kusur izafe edilemeyeceğini ispat etmedikçe bu zararı dahi tazmin ile mükelleftir. Yukarıda açıklanan ilkeler nazara alındığında öncelikle borçlu davalı idarenin temerrüdünün oluşup oluşmadığı olgusu üzerinde durulması gerekir.

Kamulaştırma işleminin yasal dayanakları Anayasanın 46 maddesi ve 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanununun 3. maddesidir. Bu maddelerde ortak kamulaştırma bedelinin nakden ve peşinen ödeneceği hususunun hükme bağlanmış olmasıdır. Bunun yanında anılan 3. maddede taksitle ödemenin öngörüldüğü hallerde peşin ödenmeyen kısım için devlet borçlan için öngörülen en yüksek had üzerinden faiz ödeneceği kabul edilmiştir. Peşin ödeneceği ifade olunan karşılık ise sadece kıymet takdir komisyonunca takdir edilen bedel olmayıp, arttırılan değerle takdir edilen değerin toplamlarından oluşan rayiç bedeldir. Yani olayımızda 508.112.500 TL.dir. Davalı idarenin davacının tapuda ferağ verdiği 22.10.1992 tarihinde ödemesi gereken ve ödememesi nedeniyle de mütemerrüt duruma düştüğü bedel de yine budur. Zira davacının kamulaştırılan taşınmazın ferağını davalı idareye vermesi ile birlikte kamulaştırma bedeli artık davacı için para alacağına dönüşmüştür. Davalının kamu kurumu olması temerrüde düşmede kusursuzluğunu kanıtlama yükümünü kaldırmadığı gibi, Kamu Kurumu niteliğide kusursuz olmasını gerektirmez. Tam tersine idare tüm eylem ve işlemlerinde yurttaşların hak ve menfaatlerini korumak ve gözetmekle yükümlüdür. Kamulaştırma işleminin niteliği de nazara alındığında davacı taşınmaz sahibinin bu işlemde taraf olmama, taşınmazını vermeme hakkı ve olanağı da yoktur. İçeriğinde zor unsurunu barındıran bu işlem nedeniyle devlet yani onun adına idare vatandaşının zararını en aza indirmek için üzerine düşeni yapmalıdır. Bu bakımdan genel olarak devletin taraf olmadığı munzam zarar davalarında nasıl davalı borçlunun temerrüde düşme konusunda kusursuzluğunu kanıtlaması gerekiyorsa (Hukuk Genel Kurulunun 10.11.1999 gün ve 1998/13-353,1999/929; 05.07.2000 gün ve 2000/2-1072-1124 sayılı kararlarında ifade edildiği gibi) davalı idarenin de bu yüküm altında olduğunun kabulü gerekir. Aksine bir kabul şekli Anayasada anlamını bulan eşitlik ilkesine ve özel olarak korunan mülkiyet hakkının özüne aykırılık oluşturacağı açıktır. Diğer taraftan Mahkemeler sadece Anayasa ve kanunları uygulamakla kalmayıp Uluslar arası sözleşmeleri de kararlarında gözetmek durumundadır.

Avrupa İnsan hakları Komisyonunun ve Divanının zorunlu yargı yetkisini 22 Ocak 1990 tarihinde tanıyan ülkemiz açısından işler hale gelen İnsan Haklan Avrupa Sözleşmesinin (İHAS) gözardı edilemeyeceği de bir gerçektir.

Yeri gelmişken belirtelim ki; baraj yapımı nedeniyle taşınmazı 1987 yılında kamulaştırıldığı halde kamulaştırma bedelini ancak 30.01.1992 ve 07.01.1993 tarihlerinde alabilen bir vatandaşımızın başvurusu üzerine Avrupa İnsan Haklan Mahkemesi 23.09.1998 gün ve 107/1997/891/1103 sayılı kararıyla geciken davalar ve geç ödeme nedeniyle kamulaştırma yetkililerinin davacının zararına yol açarak l.nolu protokolün 1. maddesinin ihlal edildiğini kabulle ülkemiz aleyhine maddi ve manevi tazminata karar vermiştir. Bu nitelikteki birçok başvurunun inceleme sırası beklediği de yine anılan kararda belirtilmiştir. Yargı yetkisi kabul edilmiş olan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararı Türkiye için bağlayıcı bir nitelik taşımaktadır. Nitekim, Danıştay 5. Dairesi de 22.05.1991 tarih ve 1986/1723-1991/933 sayılı kararında bu bağlayıcılığın varlığını açıkça kabul etmiştir. Anayasamızda belirtilen Demokratik devlet anlayışı da devlete tüm hukuk kurallarına uyma konusunda büyük görevler yüklemektedir.

Aksi düşüncelerle davalının kamu kurumu olması nedeni ile davacının zararını ispat yükü altına sokulması farklı anlatımla maruf ve meşhur olan bir olguyu tüm temel ispat hukuku ilkelerinin tersine ispata zorlanması kabul edilemez.

Açıklanan nedenlerle mahkemenin direnme kararı doğrudur. O nedenle davacı vekilinin karar

düzeltme isteminin kabulü ile bozma kararının kaldırılması, dosyanın işin esası incelenmek üzere Özel Daireye gönderilmesi gerekir. Sayın çoğunluğun karar düzeltme isteminin reddi yönündeki düşüncesine katılmıyorum .