 |
T.C.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu
Esas No: 1998/4-508
Karar No: 1998/553
Tarih: 1.7.1998
Yargıtay içtihatları bölümü
Yargıtay Kararı
BOZMAYA UYMAK
USULİ KAZANILMIŞ HAK
ÖZET : Hukuki değerlendirmeye yönelik olan ilk bozma kararına mahkemenin uymasından sonra, son oturumdaki usuli işlemlere aykırı davranıldığı belirtilerek yapılan ikinci bozmaya da uyulması, ilk bozmaya uyulmak suretiyle hasıl olan ve hukuken geçerli ve ayakta duran kazanılmış hakkı ortadan kaldırmaz.
(1086 s. HUMK. m. 428/son, 429)
(YİBK., 9.5.1 960 gün ve 21/9 s.)
Taraflar arasındaki "manevi tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; (Ankara On yedinci Asliye Hukuk Mahkemesi)nce davanın davalı Ergun hakkında reddine dair verilen 27.3.1996 gün ve 1995/329 E-1996/208 K. sayılı kararın incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'nin 10.7.1997 gün ve 1997/2388-7785 sayılı ilamiyle; (.... Dava, T Gazetesinde (20.10.1990 günlü sayıda) Ergun tarafından yazılan "Aziz ve Türk Ordusu" başlıklı yazıyla davacının kişilik haklarına saldırıldığı iddiasına davalı manevi tazminat istemine ilişkindir.
Yerel mahkemenin 14.7.1992 tarihli ve 1991/518 esas, 1992/453 karar sayılı kararı davalı T Gazetesi tarafından temyiz edilmemek suretiyle onun yönünden kesinleşmiştir. Diğer davalı yazar Ergun'un temyizi üzerine karar oyçokluğuyla ve reddedilmek üzere bozulmuş; ancak mahkemece bozmaya uyularak yeniden verilen kararla dava reddedilmişse de son oturumda usuli işlemlere aykırı davranıldığı saptandığından karar oybirliğiyle yeniden bozulmuştur.
Mahkeme bu karara da uyarak usul eksikliğini gidermiştir. Ne var ki, davacı vekili tarafından 14.7.1992 tarihli ilk karardan sonra dosyaya sunulan bir çok kanıt ve açıklamalar, son karar gerekçesinde tartışılmadan, 14.7.1992 tarihi öncesi duruma göre karar verilmiştir. Oysa, usul hukukunda kazanılmış hak, yalnız Yargıtay bozmasına uyulmakla lehine hüküm bozulan yan yönünden oluşan bir hak değildir; yargılama sürecinde başka kazanılmış usul hakları da vardır. Örneğin süresinde yapılmayan zamanaşımı defi daha ileri bir zamanda yapılır ve buna diğer yan karşı çıkmazsa, dava öteki hususlar durdurularak öncelikle zamanaşımı yönünden incelenir. Yine iddia ve savunmanın genişletilmesi durumlarında da böyledir.
Davalı yan, dosyaya sonradan kanıt olarak sunulan belge ve açıklamalara karşı çıkmamış olmakla, yeniden oluşturulacak karar için bunların da irdelenmesi, tartışılması mümkün hale, hatta zorunlu hale gelmiştir.
Hal böyleyken, mahkemece 14.7.1992 tarihinden sonra dosyada hiçbir değişiklik ve katılma olmamışçasına, bunları göz ardı ederek davanın reddine karar vermesi bozma nedenidir.
Bu husus temyiz incelemesi sırasında dikkate alınmaksızın çoğunluk tarafından kararın onanması doğru bulunmadığından HUMK. 440-442. maddeleri uyarınca karar düzeltme isteminin kabulü gerekir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı yanın karar düzeltme isteminin kabulüyle dairemizin 17.10.1996 tarihli onama kararının kaldırılarak yerel mahkeme kararının davacı yan yararına bozulmasına gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz eden: Davacılar vekili
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü meydana gelir. Usuli kazanılmış hak olarak tanımlayacağımız bu durum mahkemeye hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararındaki esas çerçevesinde işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirir (Bkz. 9.5.1960 T. 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı).
Uzun yıllardan beri Yargıtay uygulamaları ve öğreti de benimsenen usuli kazanılmış hak müessesesi usul hukukunun dayandığı vazgeçilmez ana temellerinden biri olduğunda duraksama bulunmamaktadır.
Bu kuralın uygulanmasında bazı istisnalar öngörülmüştür. Bunlar:
1- Mahkemece Yargıtay bozma kararına uyulduktan sonra görülmekte olan davaya uygulama imkanı bulunan yeni bir İçtihadı Birleştirme Kararı çıkması,
2- Mahkemece bozmaya uyulmasından sonra, o konuda yürürlüğe giren (geçmişe etkili) yeni bir kanun çıkması,
3- Bozmaya uyulmasından sonra, o konuda uygulanması gereken Kanun hükmünün hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi;
4- 4.2.1959 tarih, 13/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında da vurgulandığı üzere hükmüne uyulan bozma kararından sonra göreve ilişkin yeni bir yasal düzenlemenin getirilmiş olması,
5- Maddi yanılgıya davalı bozma kararına uyulmuş olması, gibi sayılabilir.
Maddi yanılgıya davalı bozma kararına uyulmuş olması itibariyle kazanılmış hakkın bulunmadığından söz edilebilmesi için ancak Yargıtay Dairesinin vardığı sonuç her türlü değer yargısının dışında hiç bir suretle başka biçimde yorumlanamayacak, tartışmasız ve açık bir maddi hata olarak belirlenmesi gerekir. Yine özellikle belirtilmelidir ki, bozma kararında hukuki yönden bir niteleme yapılmış veya deliller belli bir doğrultuda değerlendirilerek bozma kararı verilmişse bu karara uyulması halinde bozmayı yapan daire hukuki görüş değiştirse ya da delil değerlendirmesinin yanlış olduğunu sonradan benimsese dahi maddi hatadan söz edilemez ve usuli kazanılmış hakkın doğduğunun kabulü gerekir.
Somut olayda davalıların manevi tazminatla yükümlülüğüne ilişkin yerel mahkemenin ilk kararı Özel Dairece 28.12.1993 günlü karar ile davalı Ergun'un tazminat yükümlülüğü bulunmadığından "dava reddedilmek" üzere bozulmuştur. Mahkeme bozma kararına uymuştur. Bozma kararına uyulmakla davalı yararına usuli kazanılmış hak oluşmuştur. Dosya içeriğine ve hukuki nitelendirme ve değerlendirmelere göre, bozma kararının maddi yanılgıya dayandığı da söylenemez. Gerçekte de, ilk bozma kararı, hukuki değerlendirmeye yöneliktir. Karşı oy açıklamalarında da hukuksal değerlendirme yapılmıştır. 0 nedenle bozmaya uymakla mahkeme artık bozma doğrultusunda işlem yapmak zorundadır. Genel Kurul görüşmeleri sırasında yerel mahkemenin bozma doğrultusunda verdiği davanın reddine ilişkin ikinci kararı 16.3.1995 tarihinde Özel Dairece "taraflar, bozma kararına uyulmasından sonra devam edecek yargılama sırasında yeni iddia ve savunmada bulunabilirler; diğer tarafın buna karşı çıkmaması halinde bu iddia ve savunmaların incelenmesi gerekir. En kesin bozmaya rağmen taraflar iddia ve müdafaalarını değiştirerek (genişleterek) bozma ilamının gösterdiğinden farklı bir hüküm verilmesini sağlayabilirler. Bu sebeple uyma hakkında karar verildikten sonra taraflara ne diyeceklerini sormadan hüküm kurulmuş olması bozmayı gerektirir", denilerek ikinci defa bozulmuş ve yerel mahkemece de bu bozma kararına da uyulmuş olması olgusu üzerinde de durulmuş bir kısım üyeler az yukarıda açıklanan bu bozma kararının birinci bozma kararına uyulmakla vücud bulan kazanılmış hakkı bertaraf edeceği esasen bu ikinci bozmaya uyulmakla doğan usuli kazanılmış hakka üstünlük tanınması gerekeceği şeklinde görüş bildirmişlerse de; çoğunlukça ikinci bozmaya mahkemenin uymasının ilk bozma kararına uyulmak suretiyle hasıl olan ve hukuken geçerli ve ayakta duran kazanılmış hakkı ortadan kaldırılamayacağı kabul edilmiştir.
Gerçekte de ilk bozma kararına mahkemenin uymasından sonra bu bozma kararının bağlayıcılık gücü, hukuki sınırları ve çerçevesi dışına çıkılarak Yargıtay'ca da bir karar verilemeyeceğinde kuşku ve duraksama olmamalıdır. 0 nedenle açık belirgin kazanılmış hak karşısında daha sonraki yargılama ve Yargıtay işlemlerinin bir hukuki sonuç yaratmayacağı kuralı altından yerel mahkemenin direnme kararı usul ve yasaya uygun olup onanması gerekmiştir.
SONUÇ: Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle (ONANMASINA), temyiz ilam harcı peşin alınmış olduğundan başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 1.7.1998 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Direnme kararına ilişkin genel kurul görüşmelerinde, ilk önce işin esası değil, usul yönünün karara bağlanacağı öngörülmüş olması nedeniyle, "Karşı Oy Yazımız" da, usul sorunu göz önüne alınarak yazılmıştır.
Yerel mahkemenin 14.7.1992 gün ve 518/453 sayılı ilk kararında; dava kabul edilmiş ve bu kararı sadece davalı Ergun temyiz etmiştir. Bu karar, Özel Dairenin 28.12.1993 gün ve 12361/15373 sayılı kararıyla oyçokluğuyla kesin olarak bozulmuştur. Mahkemece, bu bozmaya uyulmuş ve dava bu kez de red edilmiştir. Kararı, davacı taraf temyiz etmiş ve Özel Dairece mahkeme kararı 16.3.1995 gün ve 8654/ 2278 sayılı kararıyla oybirliğiyle bozulmuştur.
Bu ikinci bozma kararında Özel Daire, ".... Prof. Dr. Baki Kuru'nun (HUMK., Cilt 4, 5. Baskı, 1991, s. 3437-J) işaret ettiği gibi işte bu şekilde bozmadan sonra ileri sürülen yeni iddia veya savunma ile hukuki durum değişeceğinden (değişebileceğinden) mahkeme usuli kazanılmış hakka göre değil, değişen yeni hukuki duruma göre karar verir. Prof. Dr. Saim Ustündağ'ın da (MHY, Cilt Il., 3. baskı, İstanbul 1977, s. 98 vd), Usuli müktesep hakka getirilen üçüncü istisna başlığı altındaki konuya ilişkin açıklamaları şöyledir: "En kesin bozmaya rağmen taraflar iddia ve müdafaalarını değiştirerek (genişleterek) bozma ilamının gösterdiğinden farklı bir hüküm verilmesini sağlayabilirler. Değişikliğe rağmen, mahalli mahkeme yine de bozma İlamına bağlılıktan bahsedemez. Demek ki, taraflar bozma ilamının dışına, iddia ve müdafaanın değiştirilmesi yasağını vazeden hükümlere uymak suretiyle..." çıkabileceklerini kabul etmiştir. Mahkemece, Özel Dairenin bu,ikinci bozma kararına da uyulmuş ve davalı Ergun yönünden davanın reddine ilişkin 27.3.1996 gün ve 329/208 sayılı üçüncü kararını vermiştir.
Mahkemenin bu üçüncü kararı Özel Dairece 17.10.1996 gün ve 7042/10061 sayılı kararıyla onanmış ve davacı tarafın karar düzeltme istemi Özel Dairece 10.7.1997 gün ve 2388/7785 sayılı kararıyla kabul edilerek, mahkeme kararı üçüncü kez bozulmuştur. Bundan sonra, yerel mahkeme direnme kararı vermiştir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, mahkemenin direnme kararını usul yönünden incelemiş ve özet olarak, Özel Dairenin birinci bozması kesin olduğundan ve bu boz-maya mahkemece uyulduğu için oluşan usuli müktesep hak nedeniyle direnme kararının onanması gerektiğini kabul etmiştir. Bu onama, kararına katılmadığımızı şu sözcüklerle açıklamak istiyoruz.
Yerel mahkemenin davanın kabulüne ilişkin ilk kararı kesin olarak bozulmuştur. Bu bozma kararına mahkemece uyulmuş ve taraflar yönünden usuli müktesep hak oluşmuştur. Ancak, davacı taraf yeni deliller ibraz etmiş ve ayrıca iddiasını genişletmiştir. Davalı taraf, bu hususlara itiraz etmemiştir. Mahkeme davayı red etmiş ve Özel Dairece ikinci kez karar bozulmuştur. Davacının yeni delillerini incelemek ve genişletilen iddialı değerlendirmek üzere bozulan ikinci bozmaya da, mahkemece uyulmuştur. Bu ikinci bozma ile taraflar yönünden yeni bir usuli müktesep hak oluşmuştur. İşte, bu ikinci müktesep hakkı, sayın genel kurul çoğunluğu benimsememiş ve ilk bozma çerçevesinde karar verilmesi gerektiğini kabul etmiştir. Bu uyuşmazlıkta, Özel Dairenin iki bozma kararına uyulmakla ikinci usuli müktesep hak oluşmuştur. Bu iki usuli müktesep haktan hangisi tercih edilecektir? Kanımızca, ikinci usuli müktesep hak tercih edilmelidir. Çünkü, burada kamu düzeni veya buyurucu kuralların ihlali söz konusu değildir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık özel hukuka ilişkin olması nedeniyle işbu davada, davacı, davasından feragat edebileceği gibi, davalı da, davayı kabul edebilir ve taraflar sulh de olabilirler. Hatta taraflar, iddialarını ve savunmalarını değiştirebilirler. Ancak, bu değişikliğe taraflar karşı çıkar veya itiraz ile genişletmeye izin vermezler ise, yeni iddialar esas alınamaz. Tarafların iradelerine bağlı bu işlemde, artık kamu düzenlemesi etkili olamayacağı gibi, Özel Dairenin kesin bozma kararının etkisiz hale getirilmesi de söz konusu değildir. Olayın gerçek olup olmadığının ortaya çıkması ve hak söz konusu ise, gerçek hakkın tecellisinde her kesimin ve özellikle kamunun daha çok yararı vardır.
Öte yandan, genel kurulun bu kararı ilke yönünden de tarafların iradesine aykırıdır. Taraflar zamanında itiraz etmedikleri takdirde yeni iddia ileri sürebilir ve bu iddialara ilişkin delillerini ibraz edebilirler. Genel kurulun şimdiki kararı ise, bu uygulamayı önleyecek niteliktedir.
Yukarıdan beri ayrıntılı olarak değinildiği üzere, somut olaya ilişkin uyuşmazlık, Usul Yasası ve uygulaması yönünden değerlendirilmiş ve bozma kararından sonra ibraz edilen yeni delillerin incelenmesi gerektiği sonucuna varılmış bulunmaktadır. Açıklanan bu gerekçelerle, direnme kararının bozulması düşüncesiyle, sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum.
GönenERİŞ
YargıtayOnbirinciHukuk
DairesiBaşkanı
KARŞI OY AÇIKLAMASI
Davacı, dava dilekçesinde davalının, 20.12.1990 tarihli Gazetesinde, "Aziz ve Türk Ordusu" başlığı ile yayınlanan yazıda güney Kıbrıs'ı ziyaret etmemi neden göstererek;
- Aziz Kıbrıs davamıza karşı çıkıp Yunanlıların sosisine yağ sürmeye devam ediyor.
- ismiyle gayri müsemma bu Aziz, bu ve benzeri hainane hareketleri bu açık ve acı gerçeğe rağmen peş peşe yapmaktadır,
- Bizim Aziz olmayan Aziz ise bu hareketi, Kıbrıs Rum Akel Partisinin himayesinde üstelik bu sosyalist milliyetçiyim gibi izahı olmayan bir zırvayı savunmaktadır.
- Aziz hançeri sadece Türk varlığına ve Kıbrıs davasına saplamıyor onun bir hedefi de Türk Ordusudur.
- Bir cambazhane ibişinin" güldürme yeteneğine denk eserleri ile kendini kamufle etmeye çalışan Aziz, bir eski ordu mensubudur ve fakat ordudan atılmış bulunmaktadır.
- İzinli erlerin istihkakını zimmetine geçirmek suçundan hapis ve ordudan ihracına karar verilmiştir.
- Bugün milli menfaatlerimize aykırı bir şekilde Vasillu'nun dümen suyuna girmiş bulunmaktadır.
- Aslında onların ustaları Nazım Hikmet de böyle idi. Bulgaristan'daki Türkleri ve Azerbaycan Türklerini Kızılordu namına avlamak sakinleştirmek için kullanırdı. Kore'deki Mehmetçiğe "teslim ol Mehmet" diyecek kadar, Staline ağlayacak kadar, biçiminde sıfatlar verdiğini, yakıştırmalar yaptığını böylece kişilik haklarına saldırıda bulunduğunu belirterek 20 milyon lira manevi tazminat isteminde bulunmuştur.
Davalı cevabında; davacının
- Türkün Kıbrıs davasına karşı çıktığını
- Kuzey Kıbrıs'ı ziyaret etmek suretiyle bölgeye itibar ettiğini göstermek istediğini,
- Türk Ordusunun Kıbrıstan çıkmasını istediğini
- Bu davranışın davalıyı duygulandırdığını bundan dolayı yazının yayınlandığını,
- Yazılanların gerçek olduğunu,
- İstenen manevi tazminat miktarının da fazla olduğunu belirterek istemin reddini savunmuştur.
Duruşma aşamasında deliller toplanmış, taraflarca verilen yazılı açıklamalarda değerlendirildikten sonra, yerel mahkemece 14.7.1992 tarihinde verilen ilk kararla, istemin kısmen (10 milyon lira) kabulüne karar verilmiş, sadece davalı Ergun'un temyizi üzerine Dairece 28.12.1993 günlü ilamla;
- Yazının gerçekleri yansıttığı,
- Davacının Türk Milletinin manevi değerlerine ve Ulusal çıkarlarına aykırı davrandığı, bu nedenle de istemin reddedilmek üzere kararın bozulması gerektiği yönünde hüküm kurmuştur.
Yerel mahkemece, bozmaya uyulmuş ve istem 11.5.1994 günlü kararla reddedilmiştir.
Davacının temyizi üzerine Dairece:
- Mahkemece verilen 14.7.1992 günlü ilk kararın davalı 1.... Gazetecilik tarafından temyiz edilmemesi nedeniyle kesinleştiğini bu davalı hakkında da istemin reddine karar verilmiş olması,
- Bozma kararına uyulduktan sonra yanların yeni delil ve belge sunabileceklerini, bu yeni iddia ve savunmalara diğer yanın itiraz etmemesi üzerine bunlarında toplanıp değerlendirilmeleri gerektiğini, bu usuli işleme uyulmadığını gerekçe göstererek karar yeniden bozulmuştur.
Bozma üzerine yerel mahkemece bozmaya uyulmuş ancak işin esasına girilerek dava yine reddedilmiştir.
Davacının temyizi üzerine, daire çoğunluğunca davalı yararına usuli kazanılmış hak doğduğu belirtilerek, yerel mahkemenin red kararı onanmıştır.
Bu karara karşı, karar düzeltme yoluna gidilmesi üzerine, karar bozulmuştur. İşte bu bozmaya karşı, yerel mahkemece verilen direnme kararı üzerine, Hukuk Genel Kurulunda yapılan inceleme sonunda ilk karara uyulmakla, usuli kazanılmış haktan söz edilerek, direnme kararı onanmıştır. Hukuk Genel Kurulunca verilen ve onamaya ilişkin bulunan karardaki gerekçelere ve sonucuna katılamıyorum. Şöyle ki;
1- USULİ YÖNDEN:
Daire çoğunluğunca, mahkemenin verdiği ve istemin kısmen kabulüne ilişkin bulunan ilk kararın, esastan bozulması üzerine daire kararına yerel mahkemece uyulmak suretiyle 11.5.1994 günlü kararla, istem reddedildiğine göre, davalı yararına kazanılmış hak doğduğu varsayımdan hareket edilmiştir. Bu düşünceden hareketle, daha sonra dairece verilen bozma kararına uyulmasının, daha önce uyulan bozma ilamı ile davalı yararına kazanılmış olan hakkı ortadan kaldıramayacağı sonucuna varılmıştır.
Şu açıklamaya göre, yerel mahkemenin istemin kısmen kabulüne dair bir ilk kararın mevcut olup, bu karar esastan bozulmuştur. Mahkeme bu bozmaya uyarak istemi reddetmiş ise de, bu uymanın usul hükümlerine aykırı olduğu ifade edilerek, işin esasının yeniden incelenmesi gerektiği biçiminde ikinci bir bozma yapılmıştır. Yerel mahkemece 27.3.1996 günlü oturumda bu bozmaya da uymasına karşın, bozmada yer alan gerekleri yerine getirmeden davayı reddetmiştir.
Dairenin 16.3.1995 tarihinde verdiği bozma ilamındaki gerekçelerle, yerel mahkeme kararının bozulması üzerine, yerel mahkemenin 27.3.1996 günlü ara kararı ile bozmaya uyması nedeniyle, daha önce verilen bozma ilamına uyulmasından dolayı kazanılmış bir haktan söz edilemeyeceği, böyle bir hak doğmuş olsa bile bunun 16.3.1995 günlü son bozma ilamına mahkemenin 27.3.1996 günlü ara kararı ile uymakla ortadan kalkmış olduğunun kabulü gerekir. Çünkü dairemiz kurulunca verilen 16.3.1995 tarihli bozma kararında belirtildiği gibi, taraflar bozma kararına uyulmasından sonra devam edecek yargılama sırasında yeni iddia ve savunmada bulunabilirler. Diğer tarafın buna karşı çıkmaması halinde bu iddia ve savunmaların dinlenmesi gerekir. Somut olayda 11.5.1994 tarihli oturumda bozma kararına uyulurken davacı vekili tarafından bir kısım kanıtlar ikame edilmiş ve davalı Ergun vekili bunlara karşı çıkmamıştır. Kesin şekildeki bozma kararlarına rağmen tarafların iddia ve savunmayı değiştirmeleri ve diğer tarafın da iddia ve savunmanın genişletilemeyeceği itirazını ileri sürmeyip buna açıkça itiraz etmemesi, yani diğer bir anlatımla, bozmadan sonra sunulan delillerin incelenmesine de izin verdiği sonucunu doğurur. Böylece mahkemenin bozma nedeniyle usul yönünden kazanılmış hak doğurduğu halde vermesi gereken hükümden başka bir hüküm vermesi daima mümkündür. Şu duruma göre 11.5.1994 tarihli oturumda davacı vekili tarafından verilen kanıtlara, davalı vekili karşı çıkmamış olup bu suretle iddianın genişletilmesine izin verdiği sonucunu doğurur. Anılan oturumda sunulan kanıtlar arasında mevcut Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti, Cumhurbaşkanı Rauf Denktaş tarafından davacıya hitaben yazılmış mektup ile bazı gazete kupürlerinde yer alan yazılar davacının Rauf Denktaşa cevaben yazdığı bir mektup fotokopisi bulunmaktadır. Teati edilen bu mektuplar ile sunulan diğer belgeler değerlendirmeye alındığında davacının kişilik haklarının basın yolu ile saldırıya uğradığının kabulü gerekir.
Mevcut hukuk düzenimize göre kural olarak usulüne ve süresi içinde sunulan delillerden sonra, başka delil sunulmasına izin verilememektedir. Bunun istisnası karşı tarafın sunulan delillere gizli veya açık biçimde karşı çıkmaması durumunda, bu yeni delillerinde incelenip, değerlendirmeye alınacağı yönündedir. Bu kural, gerek bozmadan önce, veya kesin bozmaya uyulmasından sonra yapılan yargılama aşamasında geçerlidir. Daha doğru bir değerlendirme ile, anılan kuralın bozmadan önce veya sonraki aşamalarda veyahut ta, bozmanın niteliğine göre, bir değişiklik göstereceği konusunda hiçbir ayrık durum söz konusu değildir. Bunu şunun için belirtiyorum, Hukuk Genel Kurulundaki tartışmalar sırasında, uyulan bozma kararının, kesin olması, diğer bir anlatımla, yeni bir araştırma veya değerlendirmeyi öngörmemiş bulunması durumunda artık, sunulan yeni delillerin ayrıca incelenmesine gerek kalmadığı biçimindeki düşünceye katılamadığımız içindir. Gerek yasada ve gerekse yargısal kararlarda ve teorik düşüncelerde böyle bir ayrımın öngörülmediğini özellikle belirtmek istiyorum. Nitekim, Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü adlı eserinin 4. cildinin 3437. sayfasında aynen, "bir taraf, bozmadan sonra yapılan yargılama sırasında da (karşı tarafın muvafakati ile) davasını veya savunmasını değiştirebilir veya genişletebilir. Yani, bozma kararına uyulmasından sonra yapılan yargılama sırasında, taraflar yeni iddia veya savunmada bulunabilirler ve karşı tarafın (sarih veya zımni olarak) buna muvafakat etmesi halinde bu iddia veya savunma da mahkemece inceleme konusu yapılır. İşte bu şekilde bozmadan sonra ileri sürülen yeni iddia veya savunma (davanın veya savunmanın değiştirilmesi) ile hukuki durum (dava veya savunma) değişeceğinden, mahkeme, usuli kazanılmış hakka göre değil, değişen yeni hukuki duruma göre karar verir" biçimindedir. Yine, Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 14.1.1976 gün ve 1976/4974-101 sayılı kararında (Yargıtay Kararları Dergisi 97615 sayı, Sayfa 712-713)... her ne kadar Yargıtay bozmasına uyulduktan sonra o yolda işlem yapmak veya karar vermek gerekirse de, lehine bozulan taraf için usulen kazanılmış hak doğarsa da, bazı hallerde mahkeme, kesin bozmaya rağmen başka türlü karar verebilir. Örneğin, feragat, kabul, tarafların iddia ve savunmalarını değiştirmeleri ve diğer tarafın buna açık veya zımni, muvaffakatı halinde mahkemenin bozmaya uygun şekilde vermeyi düşündüğü hükümden başka bir hüküm vermesi mümkün olabileceği" sonucuna varmıştır. Ayrıca Yargıtay başka bir kararında da (Hukuk Genel Kurulunun 5/12/1995 gün ve 1995/9-482-1585, Yargıtay Kararlar Dergisi tarih 1976, sayı 11, Sayfa 1535-1537), davanın hangi safhasında olursa olsun, resen göz önünde tutulması gereken bir hususa önceki bozma kararında değinilmemiş bulunması, taraflar lehine usuli kazanılmış hak oluşturamayacağı sonucuna varmıştır.
Açıkladığım bu teorik ve yargısal kararlardaki tespitler nedeniyle, uyulan bozma kararının kesin veya araştırmaya yönelik bir içerik taşıması, sonuca etkin görülmemektedir. Bu nedenle de Hukuk Genel Kurulunda oluşan düşünce, bu güne kadar hiçbir yerde ileri sürülmemiş ve hiçbir kararda yer almamıştır. Henüz gerekçesini görmediğimiz kararın böyle bir düşünceye dayanması durumunda, hukuki dayanağının gerçeği yansıtmayacağı kanaatini taşıdığımı belirtmek isterim.
Usul hükümlerine, hukuk mantığına ve yargılamanın özel hukuku ilgilendiren bir konu olmasına göre, yanların itiraz etmediği, ileri sürülmesinde ve değerlendirmeye alınmasında sakınca görmediği bir kanıtın, şu veya bu nedenle hüküm dışı bırakılması doğru değildir. Biran için, yeni delilin, yanılmayı uzatacağı ileri sürülebilir. Somut olayda, ileri sürülen delil zaten bir yeni delil kabul edilemez. Çünkü davacı yan, tüm iddialarında ve işin başından beri davalının yazdığı yazı ile yaptığı değerlendirmenin doğru olmadığını ifade etmektedir. Sunduğu mektuplar ve davacıyı öven yazıları içeren gazete kupürleri de bu iddia çerçevesinde alınmalıdır. Bunlar davalıya karşı açılan davanın, başka bir hukuki olgu nedeniyle doğruluğunu kanıtlayan belgeler olmayıp, aynı hukuki ve mantık çerçevesi içinde itibar edilmesi gereken kanıtlardır. Biran için, başka olgular da olsa, davalı yan, haklılığına o kadar güveniyor ki, ne sunulursa sunulsun kabul ediyor. İncelensin diyor, tüm bunlara rağmen ben haklıyım, hukuka aykırı davranmadım diyor veya demek istiyor. Buna rağmen yargılamayı yapan mahkemenin karşı yandan daha yanlı davranarak, bunları ben inceleyemem diyebilmesi yargılama hukuku bakımından doğru bir yaklaşım değildir.
Öte yandan özel daire, yerel mahkemenin verdiği ilk kabul kararına karşı, 28.12.1993 günlü hükümle, mevcut delillere göre davayı reddetmen gerekir, düşüncesi ile kararı bozmuştur. Mahkemenin bu bozmaya uymak suretiyle verdiği 11.5.1994 günü ret kararı, dairenin 16.3.1995 günlü hükmünde, ayrıca, "... bozma kararına uyulmasından sonra, devam edecek yargılama sırasında yeni iddia ve savunmada bulunabilirler, diğer tarafın buna karşı çıkmaması halinde, bu iddia ve savunmaların incelenmesi gerekir." düşüncesine yer verilmiştir. Yerel mahkeme, bu düşünceye uymakla, artık yeni kanıtları incelemeyi kabul etmiş sayılır. Nitekim, bundan sonra verdiği 27.3.1996 günlü hükümle Hukuk Genel Kurulunca varılan sonuç gibi kazanılmış haktan değil, işin esasını inceleyerek hüküm kurmuştur. Bu da, kazanılmış hakkın varlığına dayanılamayacağı sonucunu doğurur. Anılan bu kararın, önce onanması, daha sonrada karar düzeltme istemi üzerine 10.7.1997 günlü ilamla bozulması üzerine, en son direnme kararı ile ilk bozmaya uyulmakla kazanılmış hakkın doğduğunun ileri sürülmesi bir çelişkidir. Açıklanan şu gelişme itibariyle Hukuk Genel Kurulu Kararı ile bir çırpıda, gerek yerel mahkemenin ve gerekse özel dairenin arada verilen kararlarına hukuki bir itibar verilmediği sonucuna varıldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıdan beri açıklandığı üzere, ortaya çıkan hukuki tartışmanın çoğunluğun vardığı sonuçtaki gerekçe itibariyle, yargılama hukukundaki, hak arama ve hakkın sağlanması yöntem~ne uygun düşmediği, en azından bir netliği taşımadığı açıktır. 0 halde bu gibi durumlarda, uyulması istenen bu şekli kurallar sonunda, hakkın özünün kaybolmasının önlenmesi için, esasın şekle feda edilmemesi kuralı uyarınca, yorumunu hakkın sağlanması yönünde yapılması düşünülmeli ve işin esasına göre sonuca varılmalıdır. Bir an için, mevcut ve dayanılan gerekçe ile kazanılmış hak kabul edilse dahi, başka bir nedenle ve özellikle ilk bozmada maddi hata yapıldığı ilkesi uyarınca bozmaya uymanın kazanılmış hakkı sağlamayacağı düşünülmelidir. Tüm bu değerlendirmeler, göz önüne alındığında, Hukuk Genel Kurulu Kararı ile varılan sonucun doğru olmadığını düşünmekteyim.
1- ESAS YÖNÜNDEN
Her ne kadar Genel Kurulca işin esasına girilmeden sonuca varılmış ise de, işin esasının incelenmesi de bizce uygun görülmüştür. İşin esasına gelince davalı yanında belirttiği üzere, basının özgür olduğunun kabul edilmesine ilişkin savunması doğrudur. Ancak, özgür olan basının, yayın yaparken başta kamu yararını gözetmesi ve kişilerin de kişilik haklarına saldırıda bulunmaması onun temel görevleri arasındadır. Bu haklar; kişinin yaşamı, vücut ve ruh bütünlüğü ile toplum içindeki yerini sağlayan ve koruyan haklardır. Kişi, ancak bu hakların varlığı ve güvence altına alınması ile, toplum içindeki saygınlığını korumuş olur.
Şu açıklamadan da anlaşılacağı üzere, basının özgürce yayın yapma hakkı ile kişinin kişilik hakları zaman zaman çatışabilirler. Bu gibi durumlarda bunlardan birinin diğerine üstün tutulup tercih edilmesi, kişilik hakları ve kamu yararı bakımından sakıncalıdır. Aslında hukuk düzeni de, karşı karşıya gelen bu iki değeri aynı zamanda ve aynı ölçüde koruma altına almamıştır. Aksi halde hukuk kendi kuralları ile çatışmış olur. Bu nedenle her somut olayın özelliği gözetilerek, soyut nitelikteki bu çatışmada birinin diğerine üstün tutulması bir zorunluluk olarak karşımıza çıkmaktadır. Ölçü, hukuka uygunluk ve daha üstün olan yarardır.
Buradan hareketle, öncelikle yayının hukuka uygun olup-olmadığı, incelenecektir. Bundan amaç yapılan yayında, kamu yararının, gerçekliğin, güncelliğin ve haber gerçek olsa bile, olayın özü ile veriliş biçimi arasındaki dengenin var olup olmamasıdır. Bu ölçüler verilen haberde varsa yayınla kişilik hakları saldırıya uğramışta olsa, artık o kişinin buna katlanması gerekecektir.
Açıklanan bu ilkeler somut olaya uyarlandığında varılacak sonuç şöyle olmalıdır. Yukarıda davacının iddiasında ve yazılan yazıdaki olayları sırası ile de aldığımızda davalı;
a) Davacının, Türklerin Kıbrıs davasına karşı çıktığını ve Yunanlıların sosisine yağ sürmeye devam ettiğini belirtmiştir. Neden olarak da davacının Kıbrıs Rum Kesimini ziyaret etmesi ve orada bulunan tüm ülkelerin silahlı güçlerinin adadan çekilmesine ilişkin bir konuşma yapmasıdır. Bu konuşmadan dolayı davalı davacı için, "Yunanlıların sosisine yağ sürmek" şeklinde açıklamada bulunmuştur. Böyle bir benzetmenin ne denli ağır bir söz olduğu açıktır. Davalı bunun yerine aynı anlama gelecek başka sözcükler kullanabilirdi. Ayrıca "devam ediyor" demek suretiyle de sanki davacı hep aynı davranışlarda bulunuyormuş gibi bir itham altında bırakılmıştır.
b) Davacıya, bu hareketinden dolayı "hain" demiştir. Tabii davacının hangi hanetin ve hainliğin içinde olduğu da açıklanmamış, ancak güney Kıbrıs'ı ziyaret etmekle vatana ve ülkeye ihanet anlamında kullandığını belirtmiştir. Bir kimse ülkesine ihanet ederse, bu ağır bir suçtur. Davacı böyle bir suçtan yargılanmamıştır ki ihanet suçunu işlemiş olsun. 0 halde bu suçlamanın da gerçek olmadığı görülmektedir.
c) Davacının konuşmasını, Rum Akel Partisi "himayesinde" yaptığını ve "sosyalist milliyetçi olduğunu belirterek zırvaladığını" da yazmıştır. Kullanılan sözcüklerin amacı aştığı açıktır. Davacının Güney Kıbrıs'ta yaptığı.konuşma içerik itibariyle Türk Ulusu aleyhine değildir. Konuşmasında, Kıbrıs sorununun çıkmaza sokulduğu, Türk Askerinin Kıbrıs'a gelmesine Yunan ve Rumların tutumunun neden olduğunu, ancak tüm askerlerin adadan çekilmesinin uygunlunu belirtmiştir.
Aziz, bir aydındır. Bir yazar ve düşün adamıdır. Böyle bir kişinin de Devletin resmi politikası gibi düşünmesini bekleyemeyiz. Böyle bir düşünce Devlet Politikasına uygun düşmüyor diye, onun ağır biçimde kınanması haklı gösterilemez. Ona hakaret etmeden, eleştiri sınırları içinde kalmak suretiyle yanıt vermek her yazarın, düşünürün en doğal hakkıdır. Hukuka aykırı davranarak, başkasını eleştirmek kişiyi sorumluluktan kurtaramaz.
d) Davacının, sadece Kıbrıs davasına karşı olması yetmiyor. Türk ordusuna da karşı olduğu belirtilmiştir.
Davalının, davacıyı "onun bir hedefi de Türk Ordusudur" sözleri ile neyi amaçladığını açıklarken, ordudan atıldığını bu nedenle de sanki intikam duygusu ile hareket ettiği kanısını uyandırmaktadır. Böyle bir değerlendirmeyi anlamak da son derece çok zor. Zaten ordudan ihraç edilme olayı da 1 940'lara dayanmaktadır. Elli yılı aşkın bir süre önceki olayı hiç bir bağlantı yokken gündeme getirmek de güncel olarak kabul edilemez.
e) Yine Davacı için "cambazhane ibişi" sıfatını kullanmıştır.
Davacının dünyaca tanınmış olması ve özellikle bir güldürü mizah yazarı olarak onun "cambazhane ibişi" olarak nitelendirmesini haklı göstermez. Belli ki davalı bununla onun sanatsal kişilik haklarına da saldırıda bulunmayı amaçlamıştır. Bu nitelendirme ile onun sanatını, yeteneğini küçümsemekte ve onunla alay etmektedir. Bu son derece açıktır ve olayla bir ilgisi de yoktur. Diğer bir anlatımla, verilen haberin gerekliliğini ve özünü de amaçlamamaktadır. bundan dolayı da basın özgürlüğünün amacını aşan bir haberdir.
f) İzinli erlerin yiyeceğini zimmetine geçirmekten dolayı hapse mahkum edilmiş ve ordudan da atılmıştır.
Bu iddia kısmen doğrudur. Ancak güncel bir olay değildir. Olay elli yıldan daha fazla bir süre önce meydana gelmiştir. Davacı zimmet suçunu subay bulunduğu sırada, sosyal sorunları olan iki ere üstlerinden habersiz izin verdiğini, bu izinleri üstlerinden gizlediği için onların istihkakının kesilmediğini, kazandan o erlerin sayısı da gözetilerek yemek çıktığını ve diğer erlerin paylaştığını işte zimmetin nedeninin de bu olduğunu ifade etmiş, akside kanıtlanmamıştır.
Davalı yanın verdiği haberin, bu olayla bağlantısı ve güncelliği de tartışılabilir. Ayrıca somut olay itibariyle davacının zimmetine geçen bir şeyin bulunmadığı, bunda bir yararının da olmadığı açıktır.
g) Davacıyı Kıbrıs Rum Temsilcisinin dümen suyuna girmekle itham etmiştir.
Hangi nedenlerden dolayı böyle itham edildiği açık değildir. Ancak ziyaretinin milli çıkarlarımıza aykırı olmasından dolayı dümen suyuna girdiği söylenmiş olabilir. Bir kimsenin, başkasının peşinden gittiğini, onun emir ve düşüncelerine göre hareket ettiğini söylemek peşinden gidenin kendine özgü bir kişiliği, yaratıcılığı olmadığı, ancak başkalarına bağımlı olarak yaşayabilen birisi anlamına gelir ki, bu da ağır bir saldırıdır. Hele dümenine girilen kişinin politikasının Türkiye çıkarları ile çatışan bir kimse olduğu gözetildiğinde, yakıştırmanın ağırlığı daha da önem kazanır.
h) Yine davacıyı kastederek "aslında onların ustaları Nazım Hikmet'te böyle idi" biçimindeki eleştirmenin, olayla ilgisi olmadığı gibi yeri ve zamanı da değildir. Belli ki davalı bir olayı veya olguyu değil, bir düşünceyi yargılamak istiyor. Ayrıca, Nazım Hikmet'in Bulgaristan'da dahil olmak üzere Türkiye Devletlerdeki orduların Kızılorduya karşı gelmelerini, Kore'deki Mehmetçiğe teslim ol çağrısı yaptığını yazmaktadır. İşte davacıda öyledir diyor.
Dosya i9inde, Nazım Hikmet'in böyle bir düşünceye sahip olup olmadığına dair bilgi ve belge olamaz. Olsa bile bu barışçı bir düşüncedir. Bir aydın düşünürün savaşı değil, barışı anons etmesi kadar doğal bir şey olamaz. Bununla bir tarafa savaşın, diğer tarafa silahları teslim edin anlamı çıkarılamaz. Kendine yakın sesini duyurabileceği kimselere seslenmesi doğaldır.
DEĞERLENDİRME
Yukarıda, davalının davacı için yazdığı yazıdan bölümler aktarılmıştır. Davalı açıklanan bu nitelendirme ve benzetmeleri salt davacının Kıbrıs Rus Kesimi ziyaret etmesine, orada yaptığı konuşmada, Türk-Yunan ve barış gücüne mensup tüm askeri güçlerin adadan çekilmesini ve buranın bir "Barış Adası" haline gelmesini istemesi nedeniyle yazdığını ve hukuka uygun davrandığını, basının özgürce yayın yapması hakkını kullandığını savunmuştur.
Davacı, bir yazar ve dünyaca tanınan bir aydın kişidir. Aydın kişinin en önemli özelliği Özgür olması özgürce düşünmesi ve düşündüklerini de çekinmeden yine özgürce açıklamasıdır. Bunun amaçladığı yaşam ve düşünce biçimi, ulusal politikalarla sınırlı değildir. Evrensel düşünür, evrensel söylemlerde bulunur ve öyle yazar. Aksi halde üretemez. insanlara karşı yükümlülüklerini yerine getiremez. Halbuki o kendini bununla sorumlu hisseder. Onun düşünceleri zaman zaman ve yer yer ulusal politikalarla çatışabilir. Çünkü düşünen, üreten ve bu değerleri karşılık beklemeden tüm insanlığa sunan kişidir.
Bir terörist, belli bir amaca varmak için silah kullanabilir. Ancak aydının silahı düşüncesidir. 0 bir fikir savaşçısıdır. Nasıl ki silahı olmayan asker savaşamazsa, aydının düşünce açıklamasının kınanması ve sınırlandırılması onun yok olması sonucunu doğurur.
Aydın kişi tam ve gerçek anlamda yansızdır. Hiç bir olgu onu yanlı düşünmeye itemez ve zorlayamaz. Bazı kesimin hoşuna gitsin diye o şekilde düşünmez. 0 inandığı ve doğru bildiği için açıkladığı biçimde düşünür. Birilerini kötülemek birilerine yaranmak için düşüncelerini değiştirmez.
İşte davacıda bu niteliklere sahip olan bir yazar ve aydındır. Bu özelliklerinden dolayı, yıllardır gerek ulusal ve gerekse uluslararası ortamda Türkiye için önem taşıyan Kıbrıs sorununa yararlı olma düşüncesi ile Kıbrıs Rum kesiminin davetini kabul etmiş ve orada kendine özgü olan düşüncesini açıklamıştır. Bu açıklama gerek ulusal ve gerekse evrensel hukuk kuralları bakımından suç teşkil etmemektedir. Kişinin ilgililere bir mesajıdır. Bunu beğenir veya beğenmezsiniz. Beğenilmiyorsa, nedenleri gösterilmek suretiyle eleştirebilirsiniz. Bu da her kişinin ve bu arada basının doğal bir görevi ve hakkıdır. Ancak eleştirirken, o kişinin kişilik haklarına saldırı hakkına sahip değilsiniz. Hatta hiç ilgisi olmayan, yarım asırlık olayları yeniden gündeme getirmek doğru değildir. Kişinin yaşamını düşüncesini sanatını küçümsemek hukuka aykırıdır. Eleştiri salt o kişinin ziyaretinin ve ziyaret sırasındaki sözleri ile sınırlı olmalıdır. Aksi halde amaç dışına çıkılmış, basın özgürlüğü kötüye kullanılmış ve sınır aşılmış olur. Basına tanınan bu özgürlük, kişilik haklarına yapılan saldırıyı haklı kılmaz. Basının Özgürlüğü kadar, sorumluluğu da vardır. Bu denge daima göz önünde tutulmalıdır. Kamunun üstün yararı gerektiriyorsa, gerektiği ölçü ve kapsamda sınır aşılmadan haber verilmeli ve yorum yapılmalıdır. Somut olayda, bu ölçülerin çok aşıldığı görülmektedir.
SonuçOlarak: Yukarıda açıklanan duruma, yargılamanın seyrine, davacı yan için kullanılan sözlere ve yapılan tespitler itibariyle, davacının kişilik haklarının saldırıya uğradığı açıktır. Hukukun varlık nedeni de aykırılığı saptayıp, bozulan dengeyi kurmaktır. Bu amacı aşıp, yukarıya aktardığım somut olaydaki yargılama sürecini, netlik taşımayan, hatta teorideki ve yargı kararları ile varılan sonuca aykırı bir sonuç çıkarılarak hüküm kurulması doğru değildir. Yargı kararları aynı zamanda, toplumun vicdanını da tatmin etmelidir. Bir kararın içeriğinde, kullanılan sözler ile, kararla varılan sonuç, bir arada yer aldığında vicdanları rahatsız edeceği açıktır. Bu sonucun şu veya bu nedenle, somut olayda "kazanılmış hak" ilkesine göre sağ duyu sahibi kimselere kabul ettirilmesi olanaksızdır. Hukuk, hakkı sağlamak için vardır. Hakkı sağlamayan biçimde yapılan hukuki yorum ve değerlendirmeler hukuku da zayıflatır ve etkisizleştirir.
Açıkladığım nedenlerden dolayı, verilen karara ve varılan sonucuna katılamıyorum. Davacının kişilik haklarının saldırıya uğradığı kabul edilmek üzere kararın bozulması gerektiği düşüncesindeyim.
Bilal KARTAL
4. H.D. Başkanı
