Taraflar arasındaki "tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; (Ankara Yirmi yedinci Asliye Hukuk Mahkemesi)ncedavanın reddine dair verilen 18.12.1996 gün ve 1996/750 E, 1996/1012 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 10.6.1997 gün ve 1997/1 513 E, 1997/6480K. sayılı ilamı ile;     Davacı vekili müvekkilinin Prof. Dr. Kd. Albay olup Gülhane Askeri Tıp Akademisi Diş Hekimliği Bilimleri Merkezinde Protetik Diş Tedavisi Anabilim Dalı Başkanı olarak görev yaptığını, 30 Ağustos 1995 tarihinde generallik değerlendirmesine girdiğini, o tarihe kadar sicil üstlerince bütün niteliklerine tam not verildiği halde bu tarihten sonra sicil üst'ü olan davalının tutumunun değiştiğini, bilerek iftira ve isnatlarda bulunduğunu, 1996 sicil döneminde ise düşük not takdir ederek olumsuz kanaat bildirdiğini, Askeri Yüksek İdare Mahkemesince bu olumsuz sicilin iptal edildiğini, böylece davalının kötü niyetli ve kasıtlı davranışlarla kişisel haklarını ihlal ettiğini ileri sürerek manevi tazminat isteminde bulunmuştur.

 

Görüldüğü gibi davacı, davalının kişisel kusuru bulunduğunu iddia etmiş ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin iptal kararına ve diğer başka delillere dayanmıştır Bu durumda davacının dayandığı bu deliller incelenip davalının kişisel kusuru bulunup bulunmadığı araştırılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir. Mahkemece bu yolda bir inceleme yapılmadan, bu konuda davalı hakkında dava açılamayacağından söz edilerek davanın reddedilmiş olması bozmayı gerektirmiştir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

 

Temyiz Eden : Davacı vekili

 

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

 

Bir davada öne sürülen maddi olguların hukuki nitelendirmesini yapmak uygulanacak yasa maddelerini bulmak ve uygulamak hakimin doğrudan görevidir (HUMK. md. 76). Dava dilekçesinde sıralanan maddi olgular her yönüyle davalı eyleminin görevden ayrılabilen salt kişisel kusurunu göstermekte olup dava bu hukuki neden üzerine kurulmuştur, Kaldı ki bu konuda Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasında bir anlaşmazlıkta bulunmamaktadır.

 

Davanın tarafları Asker kişilerdir. Uyuşmazlığın çözümü, davalı Asker kişi sicil üstünün; Kişisel kusurundan kaynaklanan manevi giderim davalarına bakmaya; Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin mi; yoksa Adli Yargı yerinin mi görevli olacağının belirlenmesinde toplanmaktadır. Hukuka uygun, sağlıklı bir sonuca kavuşulması için; Öncelikle; başka yasaların konuya ışık tutan hükümleri incelenmeli, daha sonra davayla doğrudan ilgili 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunun 25.12.1981 gün ve 2568/1 sayılı Kanunla değişik 24. maddesinin, Anayasa Hükümleri de ele alınarak hukuki anlam ve kapsamı tesbit edilmelidir. O nedenle ilk önce 657 sayılı "Devlet Memurları Kanunu'nun 13. maddesi, değerlendirmeye alınmıştır.

 

657 sayılı Kanunun 13. maddesi şöyledir:

 

"Madde 13- Kişiler Kamu Hukukuna, tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan ötürü, bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır." Maddede yer alan "personel" deyiminden kanunun birinci maddesi uyarırca; Devlet Kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde çatışan, genel ve katma bütçeleri. bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlardan ya kanunlarla kurulan fonlardan, Kefalet sandıklarından veya Beden Terbiyesi Bölge Müdürlükleri Bütçelerinden aylık alan, Devlet memuru, Sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler anlaşılmaktadır. Devlet Memurları Kanununun 1. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen, Öğretim Üye ve yardımcıları, tiyatro, opera ve bale sanatkar ve memurları, spor totoda çalışanlar ve Asker kişilerle, Mahalli İdareler, Mesleki' Kuruluşlar, Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personeli, 13. maddenin kapsamı dışında bırakılmışlardır.

 

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 129/5 maddesi; "Memurlar ve Kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydı ile ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ancak idare aleyhine açılabilir" kuralını getirmiştir. Anayasanın bu hükmü; Tüm Kamu personelini içermekte olup 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 13. maddesi ile de aynı doğrultudadır. Ayrıca, Kamu Hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak, zarara uğrayan kişilerin açacakları tazminat davalarında pasif husumeti düzenleyen usulü bir kural niteliğindedir. Bu madde ile yasa koyucunun güttüğü amaç; memur ve kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, işledikleri fiillerden dolayı haklı, haksız yargı önüne çıkarılmalarını önlemek, Kamu hizmetinin sürekli, eksiksiz görünmesini sağlamak ve mağdur için daha güvenilir bir tazminat sorumlusunu tesbit etmek şeklinde özetlenebilir.

 

Bu bağlamda hemen belirtilmelidir ki; personelin kişisel eylem ve davranışları idari eylem ve işlem sayılmamıştır; Gerçekte de, Anayasanın 125. maddesinin son fıkrasında₁ "İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür" denilmekte 1 37. maddede de "Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimsenin Yönetmelik, Tüzük, Kanun ve Anayasaya aykırı emirleri yerine getirmeyerek bu aykırılığı emri verene bildireceği; "üst"ün emirde ısrar ile bu emri yazdı ile yenilemesi durumunda, emrin yerine getirileceği, bu takdirde emri yerine getirenin sorumlu olmayacağı; konusu suç olan emrin ise, hiç bir surette yerine getirilemeyeceği ve emri yerine getiren kimsenin sorumluluktan kurtulamayacağı belirtilmektedir. Görüldüğü üzere; Kamu personelinin Kanuna ve hukuka aykırı işlem ve eylemlerinden şahsen sorumlu tutulacağı ilkesinin kabul edildiği çok açıktır. Öte yandan 657 sayılı Yasanın 13. maddesi de; Memur veya Kamu görevlisinin; Kötü amaç ve niyetle, garez ve husumetle hareket etmesi veya açık ve kesin olan Yasa hükümlerin  bilerek ve kasten ihlal etmesi şeklinde tezahür eden ve görev ile yetkilerinden, hizmet, araç ve gereçlerinden, resmi sıfatından, tam ve mutlak suretle ayrılabilen; böylece Özel Hukuk düzenlenmesinin kapsamında kalan,işlem ve eylemleri ile verdikleri zararlardan dolayı şahıslarına yönelik açılacak giderim davaların ortadan kaldırmamış özellikle kendi hukuk alanı dışında tutmuştur.

  

Nitekim; böyle durumlarda ve Kamu görevlisinin tamamen kendi iradesi ile kasten sebebiyet verdiği zararlarda, eylem ile Kamu görevinin yürütülmesi arasında objektif bir illiyet bağının varhğından söz edilemiyeceği kaçınılmazdır. Bu evrede görevden kolayca ayrılabilen ve görev alanı dışında kalan kusurlu eylem ile kamu görevi arasındaki hukuki bağ kesilerek salt memurun veya Kamu görevlisinin kişisel kusuru söz konuşu olmaktadır. Hemen vurgulayalım ki, görev kusuru ile kişisel kusurun ayrımında kişisel kusurun alanı ve unsurlarının açık bir biçimde saptanması önem taşımaktadır.

Bilindiği gibi, görev (hizmet) kusuru; daha çok kamu görevlisinin görevinden ayrılamayan kişisel kusur olarak kendisin! gösterir. Bu kişisel kusur, görev içinde ve dolayısı ile idarenin ajanına yüklediği ödev, yetki ve araçlarla işlenmektedir. Dahası görev, kusurun vücut bulmasına yol açmaktadır. Örneğin, bir hukuk düzenlemesi gereği zor ve hatta lüzumunda silah kullanma yetkisi verilen Kamu görevlisinin bu görevin! yerine getirdiği sırada (Kanunun veya zaruretin tayin ettiği) sınırı aşmak sureti ile bir zarara sebep olması halinde; görev kusuru ile karşılaşılır. Kişisel kusurda ise; Kamu görevlisinin ey-leminde açıkça ve kolayca görevinden ayrılabilen tasarruf ve hatalar görülür. Diğer bir anlatımla; Kişisel kusurda idare nam ve hesabına hareket eden bir kamu görevlisinin idareye atıf ve izafe olunacak yerde, doğrudan doğruya kendi şahsına isnat olunan ve kişisel sorumluluğunu intaç eden hukuka aykırı eylem ve muameleleri belirgindir. Burada kamu görevlisi zarar doğurucu eylemini kamusal görevin yerine getirilmesi saiki ile işlemiştir.

Somut olgularla izah edilmek istenirse; İdare ajanının Kin, Hınç, Düşmanlık ve benzeri duyguların etkisi altında kalarak işlediği fiiller ile, emredici yasa kurallarına ve hukuka açıkça karşı gelme (Bkz. 22.10.1979 gün, 1978/ 7 E. 1979/2 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında saptandığı üzere Da-nıştayca verilen Yürütmenin Durdurulması yada iptaline ilişkin kararların uygulanmaması) tutum ve davranışları kişisel kusuru oluşturur. Gerek öğretide ve gerekse yargısal kararlarda "personelin" kişisel eylem ve davranışları idari eylem ve işlem sayılmamış, kişisel kusura dayanan davaların inceleme ye-rinin Adalet Mahkemeleri olduğu kabul edilmiştir (Bkz. Anayasa Mah-kemesinin 25.3.1975 günlü 1974/42 E., 1975/62 K. sayılı kararı, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18.1.1984 günlü 1981/4-110 E., 1984/1 K. sayılı ve 30.4.1986 günlü 1985/4-309 E., 1986/466 K. sayılı kararları, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 1 nci Dairesinin 23.9.1997 günlü, 1997/19 Esas, 1997/613 K. sayılı kararı, Tekinay - Akman - Burcuoğlu Altop Tekinay Borçlar Hukuk Genel Hükümler 1988 sayfa 681).

 

 

 

   

Bu açıklamalardan sonra; Dava ile doğrudan ilgili; 1602 sayılı Askeri Yüksek idare Mahkemesi Kanununun; 25.12.1981 tarih ve 2568/1 sayılı Yasa ile değişik 24. maddesinin, hukuki tanım ve yorumuna sıra gelmiştir. Bunun için anılan maddenin değişiklikten önceki ve sonraki metinlerinin mukayeseli değerlendirilmesine girmek zorunludur.

Yasa değişikliğinden önceki, 4.7.1972 günlü, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunun (Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin ve Organlarının Görevleri) başlıklı, 4. Bölüm, 24. maddesinin (b) bendinde: "Askeri hizmetin ifası dolayısı ile Askeri görevin kural ve gereklerine uyulmadığı iddia edilerek 3. şahıslar tarafından Asker kişiler aleyhine "şahsi kusur" isnadı ile açılacak tam yargı davalarına"bu mahkemenin 3. Dairesince bakılması öngörülmüştür. Görüldüğü üzere; bu madde ile Askeri hizmetin yerine getirilmesi sırasında, Asker kişilerin "şahsi kusurları" ile 3. şahıslara zarar vermeleri halinde 3. şahısların Asker kişilere karşı "Tam Yargı" davası açabilmesine ve bu tür davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmesine olanak sağlanmış, böylece Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görev ve yetki alanı genişletilmiştir.

Yargıtay 4. Hukuk Dairesince anılan maddenin Anayasaya aykırı olduğu savı ile Anayasa Mahkemesine başvurulmuş ve mahkemece 24. maddenin (b) bendi iptal edilmiştir (Bkz. Anayasa Mahkemesinin 25.3.1975 gün ve 1974/2 E, 1975/62 K. sayılı Kararı). Daha sonra. Anayasa Mahkemesinin Kararları Yasama, Yürütme ve Yargı Organlarım, İdare Ma-kaiT^arını, Gerçek ve Tüzel kişileri bağlayacağı için (Anayasa Md. 153/son) 25.12.1981 tarihinde 2568/1 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik ile aşağıdaki düzenleme getirilmiştir.

1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunun 24. maddesinin 25.12.1981 gün 2568/1 sayılı Yasa ile düzenlenen metni şöyledir:

"Kişiler Askeri görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan ötürü, bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil; sadece bu mahkemede ilgili kurum aleyhine tazminat davası açabilirler. Kurumun genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır."

Görülüyor ki yukarda belirtilen Anayasa Mahkemesinin iptal kararında da kabul edildiği üzere, Anayasa Hükümlerine aykırılık oluşturması ve Anayasanın 153/son maddesindeki bağlayıcılık ilkesi de esas alınarak madde metnine "Asker kişilerin Şahsi Kusurları" ile "3. şahıslara zarar vermeleri" hali bilinçli olarak konulmamıştır. Dahası 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun  13. maddesinin amacına, özü ve sözüne uygun düzenleme yapılarak uygulanacak hukuk normu yönünden her iki yasa arasında bir farklılık yaratılmaması na özen gösterilmiştir.

 

Gerçekte de Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kurulma amacı; yalnızca Askeri idarenin eylem ve işlemlerinin denetlenmesi olup Asker kişilerin kişisel kusurundan doğan ve tamamen özel hukuk kurallarının uygulanmasını gerektiren, özellikle "Şahsi kusur" konuları dışındaki işlem ve eylemlerdir. Aksinin düşünülmesi halinde az yukarda bütün ayrıntıları açıklanan aynı biçimde işlenmiş haksız eylemlerden ötürü yasa kurallarının ihlal edilmesi durumunda, haksız eylemi işleyenin hiç bir sıfatı yoksa, eylemin incelenmesi Adalet yargı yerinde; eylem sivil bir idare kademesinde görevli kişi tarafından işlenmiş ise yine kişisel kusuru nedeni ile Adalet yargı yerinde incelenecek, fakat Asker veya Asker sayılan kişi tarafından kişisel kusurla işlenirse, bu takdirde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde incelenecektir ki, bununda farklı olmayan eylemleri işleyeniere karşı hak arama hakkı ve özgürlüğü açısından eşitsizlik doğuracağına kuşku ve duraksamaya yer olmamalıdır (Anayasa md. 10). Öte yandan, Anayasa Hükümleri, idarenin kendine özgü ve özel hukuktan ayrı bir hukuka bağlı olacağım benimsemiş İdare Hukukunun uygulanmasından doğan uyuşmazlıkların, kural olarak Genel İdare Mahkemelerinde ve Danıştay'da görülüp çözülmesi gereğini kabul eden bir idari sistem kurarak, idari yargı alanı ile adli yargı alanlarım ayırmıştır. Nitekim, Anayasa'nın 157. maddesi, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kurulmasın! öngörmekte ve bu mahkemenin görev ve yetki alanım belli etmekten öte bir anlam taşımamaktadır. O nedenle, Genel İdare Mahkemeleri ile Danıştay'a verilmemiş olan bir Yargı yetkisinin başka bir yasa kuralı ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesine verilmesi Anayasanın temel yapı ve bütünlüğü ile bağdaşmayacağı açıktır. Zira, Anayasanın 125. maddesinin son fıkrasında idare ancak kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödememekle yükümlü tutulmuştur. Yine 155. maddedeki kurallarda; Danıştay "İdari uyuşmazlıkları ve davaları görmek ve çözümlemek" 157. madde de Askeri Yüksek İdare Mahkemesi "Asker kişileri ilgilendiren ve Askeri hizmete ilişkin idari işlem, eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini" yapmak görev ve yetkisi ile donatılmıştır. Bu durumda, Asker kişilerin kişisel kusurlarından kaynaklanan davaların de-netiminin bu görev alanının dışında kaldığı kuşkusuzdur.

Yine, Askeri hizmetin yerine getirilmesi sırasında asker kişilerin "Şahsi Kusurları" ile 3. şahıslara bir zarar vermeleri halinde, Asker kişilere karşı "Tam yargı" davasının Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde açılabilmesine olanak sağlamak, İdare Hukukunun temel ilkeleri ile bağdaşmaz ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesin! bir Adliye Mahkemesi durumuna getirir ve yetki alanını     genişleterek Özel Hukuk alanında da hüküm kuran bir Askeri Mahkeme ni-teliğine büründürür ki, kabul edilemez. Kaldı ki tam yargı davalarının özel-liklerinden biri de, onun idareye karşı yöneltilmiş olmasıdır. İdare Hukuku Kurallarına göre, İdari yargı organlarında kişilere karşı dava açılması olanağı da bulunmamaktadır.

Diğer bir yönde; 1602 sayılı Yasanın 24. maddesinin kenar başlığındaki "Hizmet ve Şahsi Kusurun Birleşmesi" ibaresindeki "Şahsi Kusur" kavramıyla, idare ajanından, görevin mutlak gereği, idari işler veya işlemlerle sıkı sıkıya bağlantılı olarak sadır olan şahsi eylemlerin amaçlandığıdır (Bkz. Milli Güvenlik Konseyi Tutanak Dergisi 87 nci Birleşim 24 Aralık 1981 Perşembe, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kaldırılması hakkında Kanun Tasarısı ve Milli Savunma Komisyonu Raporu sayfa 2, 3 ve devamı).

Bir an için karşıt düşünülse dahi, anılan kenar başlığı, az yukarda açıklanan yasal dayanakları ve benimsenen sonucu ortadan kaldırır güçte kabul edilemez. Çünkü; maddenin ifade ettiği gerçek manayı, Kanun koyucunun maksat ve gayesini anlamak, hükmü açık bir şekilde yorumlamak için kenar başlığına ihtiyaç vardır. Diğer bir söyleyişle, kenar başlığı, kanunun açık fikir silsilesin!, anlaşılmasın) ve yorumunu kolaylaştıran bir unsurdur.

Bu bakımdan, kenar başlığına metinle uygunluk göstermesi koşulu ile hukuken değer verilebilir. Çelişmesi durumunda açık metne üstünlük tanınmalıdır. Oysa; 24. maddenin yorumunda kuşku ve tereddütler bulunmadığı gibi özü ve sözü de maddede mündemiç hüküm ve ifadelerle açık bir şekilde tayin ve tesbit edilmiş bulunmaktadır.

Açıklanan nedenler altında, davaya konu olayda, davalı Asker kişinin görevden kolayca ayrılabilen ve görevin kapsamı dışında kalan salt kişisel kusuruna dayanıldığından davaya bakmaya genel mahkeme görevlidir. Hal böyle olunca; mahkemece salt kişisel kusurunun bulunup bulunmadığı tarafların delil ve karşı delilleri toplanarak belirlenmeli, hasıl olacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Yasa maddelerinin yorum ve hukuki ni-telendirmesinde hataya düşülerek; Özel Dairenin bozma kararma uyulması yerine, yazılı şekilde direnme kararı verii-nesi usul ve yasaya aykırıdır. Yerel Mahkeme kararı açıklanan nedenlerle bozulmalıdır.

 

SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarmın kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararı nda ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince (BOZULMASINA), 11.2.1998 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

 

 

 

 

Diğer Bölümlerimiz +
Tüm Hukuki NET forumları + Hukuki Portal + Hukuk Haberleri + Sözleşme ve dilekçe örnekleri + Mevzuat ve bilimsel incelemeler + Hukukçu Blogları + Avukat ilanları + Videolar + Linkler + Ansiklopedi ve Sözlük +

İçtihat Arşivi  Eski içtihat dizini

Yargıtay Kararları 2007 2006 2005 2004 2003 2002 2001 1999 1998 1997 1996 1995 1994 1993 1992 1991 1990 1989 1988 1987 1986 1985 1984 1983 1982 1981 1980 1979 1978 1977 1976 1975 1974 1973 1927-1972