DAVA: Taraflar arasındaki "rücuan alacak" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; (Sivaslı Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi)'nce davanın TEK için kabulüne dair verilen 1.11.1991 gün ve 1990/42- 1991/205 sayılı kararın incelenmesi taraf vekillerince istenilmesi üzerine, Yargıtay 10. Hukuk Dairesi'nin 18.5.1993 gün ve 1991/15970,1993/5459 sayılı ilamiyle; (... Davalılardan TEK görevlisi Salih, sigortalının ölümüyle sonuçlanan zararlandırcı sigorta olayının oluşmasında kusurlu görülerek ceza mahkemesince cezalandirılmış ve karar kesinleşmiş bulunmaktadır. Adı geçen davalı hakkında 506 sayılı Kanunun 26. maddesine dayanılarak Kurum'ca açılan tazminat davası ise, Anayasanın 129/5. maddesi hükmünden sözedilerek reddedilmiştir. Anılan Anayasa maddesi, gerçekten kamu görevlilerinin yetki ve görevlerineyerine getirirken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ancak İdare aleyhine açılabileceğini öngörmektedir. Giderek 657 sayılı Kanunun 13. maddesine 2670 sayılı Kanunla şu hüküm getirilmiştir: "Kişiler, Kamu Hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan ötürü bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar, hemen beritmek gerekir ki, davacı Sosyal Sigortalar Kurumu anılan hükümde değildir. Çünkü, Anayasanın 177/e maddesinde, ancak, mevcut veya kurulacak kurum, kuruluş ve kurullar için yeniden Kanun yapılması veya mevcut Kanunlarda değişiklik yapılması gerekiyorsa doğrudan Anayasa hükümlerinin uygulanması kabul edilmiştir. "Sözü geçen 129. maddede yeni bir kurum, kuruluş ya da kurul getirilmemiştir. Başka bir anlatımla 129. madde, hükmüne oranla, Kanun hükmüne daha dar bulsa dahi, yine Kanun hükmüne uygulamak, şayet bu hükmü AnayasaIya aykırı görüyorsa, iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurmak durumundadır. Bundan başak, 506 sayılı Kanunun 26. maddesi rücu hakkını kısıtlayıcı özel bir hüküm taşımaktadır. Gerçekten anılan maddeye 24.10.1983 günlü, 2934 sayılı Kanunla eklenen son fıkra hükmüne göre, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu ölen sigortalının haksahiplerine Kurum'ca rücu edilemez. Anılan özel hüküm dışında Kurum'un rücu hakkına başkaca engel bulunmadığını kabul etmek gerekir. Açıklanan maddi ve hukuksal olgular gözetilmeksizin davalı Salih hakkındaki davanın yazılı gerekçelerle reddi usul ve kanuna aykırıdır....) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

    Temyiz eden: 1- Davalı TEK vekili.

2- Davacı SSK vekili.

    Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

 

    KARAR:1- Davalılardan TEK vekilince, direnme kararın 23.03.1994 tarihinde yüzüne karşı verilmesine karşın, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 8. maddesinde öngörülen 8 günlük yasal süre geçirildikten sonra 10.8.1994 gününde temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

    O itibarla, davalı TEK vekilinin timyiz istemi bu nedenle rededilmelidir.

    2- Diğer davalı SSK Genel Müdürlüğü vekilin temyiz itirazlarına gelince;

    Davacı, işkazasında ölen sigortalı işçinin haksahiplerine yapılan harcamalar üzerine uğranılan SSK zararının, rücunan ödetilmesi istemine ilişkindir. 5.7.1988 olay günü, Yayalar Köyü'nün tarafı direği üzerinde bulunan seksiyonerin ark yapmasını gidermek için davalı (ekip şefi Salih), üçüncü kişi Selçuk ve (haksahipleri için harcama yapılan) Nazmi, Pınarbaşı Köyü'nde bulunan hatbaşı seksiyoneri açtıktan sonra direk Selçuk'u nöbetci bırakıp ark yapan Yayalar köyü'ndeki trafonun bulunduğu yere gitmişler ve Nazmi direğe çıkmıştır. Akımın kesilmiş ve direk altına Selçuk'un bırakılmış olmasına rağmen bu direkteki (R) fazına ait çember telinin kopup seksiyoner bıçağına düşmesi sonucu Nazmi, gerilim altında kalarak ölmüştür. Bu kaza nedeni ile açılan kamu davasından davalı ekip şefi Salih belli ölçüde kusurlu bulunarak tecziyesine karar verilmiştir.

    Somut olayda da Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, giderim davasının doğrudan davalı salih'e yöneltilip yöneltilmeyeceği noktasında toplanmaktadır. Anayasa'nın 129/5. maddesi "memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ancak İdare aleyhine acılabilir" hükmünü taşımaktadır. "Yetkilerini kullanırken" deyimi, uygulamada "görevlerini yaparken" biçiminde de yorumlanmaktadır. O nedenle kişi, görevi gereği kedisine tanınan yetkileri, hırs, kin ve garezine araç yaparsa başak bir söyleyişle kötülük kasdıyla davranışta bulunursa, hakkındaki davanın husumet yönünden reddini isteyemez. Maddenin getirilmiş amaca, kötüniyeti kollamak olmadığından mahkemece de görevinden dolayı (re'sen) husumet yönünden dava reddedilemez. Somut olay, özetlendiği biçimde gerçekleştiğine göre anılan kuralın uygulama yeri yoktur. (Eğer davalı, memursa gene dava husumet gözetilerek) redle sonuçlanacaktır.

    Sorun, davalının "işçi" neteliği taşıması halidir, çünkü maddede "diğer kamu görevlileri"nden söz edilmektedir. "Diğer kamu görevlileri" deyimi, anayasada bir terim olarak yer almıştır. 68. maddede açıkça (yaptıkları hizmet bakımından işçi niteliği taşımayan  "diğer kamu görevlileri") biçimindeki sözcük dizisiyle terim tanımlanmış ve buna özdeş olarak 76. maddede tanim yyinelenmiştir. Bir bütünlük gösteren 129. maddenin son paragrafı, "Memurlar ve (diğer kamu görevlileri) hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idari merciin iznine bağlıdır" biçimindedir. Öyleyse "diğer kamu görevlileri" kovuşturma bakımından idari izine bağlıdır. Öte yandan, 129. maddeyle bağlantılı 128. maddede "memurların ve (diğer kamu görevlilerinin) nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri,aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir" denilmektedir. İşçilerin "atanmaları" değil bireysel ya da toplu iş sözleşmeleri ile işe alınmaları söz konusudur. "Diğer kamu görevlilerinden" amacın, siçimle göreve gelenler ve bu arada TRT Yüksek Kurulu Başkanı, Üniversite Rektörü, Senato Üyesi gibi kişiler olduğu yargısal kararlarla belirlenmiştir. Bakan da bunlardandır. "İstisna anlanlar için sözkünusunda. Memurlar ve diğer kamu görevlileri arasında, en azından "yetki" ve "aylık" konusunda benzerlik vardır; dolayısıyla, işçiler diğer kamu görevlileri kümesinin dışında yer alırlar.

    Konuya ilişkin bu genel açıklamalar ışığında yeniden önümüzdeki olaya baktığımızda, davalı ekip şefinin seçimle göreve gelenler gibi diğer kamu görevlisi olmadığı bilirgindir. İşçiler de bu kapsama girmediğine göre, onun memur veya işçi olup olmadığı açık değildir. Bu durumda, sağlıklı ve hukuksal bir çözümü ulaşılabilmesi için öncelikle davalının statüsü tam olarak araştırılmalıdır. Memursa, hakkındaki dava, husumet yönünden reddedilmeli; işçiyse işin esasına girilerek hüküm kurulmalıdır.

    Bu husus düşünülmeksizin önceki kararda direnilmesi doğru değildir. O halde usul ve yasaya uygun bulunmayan direnme kararı bozulmalıdır.

 

    SONUÇ: 1- 1. bentde gösterilen nedenle TEK temyiz isteminin süre aşımı nedeniyle (REDDİNE), istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 1.2.1995 gününde oybirliğiyle,

    2- 2. bentde gösterilen sebebplerden dolayı davacı SSK'nun temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının HUMK.nun 429. maddesi gereğince açıkalanan nedenden ötürü (BOZULMASINA), ilk toplantıda yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 8.2.1995 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

  

KARŞI OY YAZISI

    Davada Türkiye Elektirik Kurumu'nun işyerinde iş kazası geçirip ölen sigortalının haksahiplerine bağlanan gerin peşin değeri SSK'nca davalı TEK ile bu Kurum'un ek Şefi Salih'ten rücuan istenmektedir. Gerek "TEK" 'in gerekse Salih'in iş kazasının oluşmasında kusurlu davrandıkları uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık, Anayasa'nın 129. maddesinin 5. fıkrası karşısında Kurum, uğradığı zararı doğrudan Salih'ten isteyebilecek mi? yoksa bağlı bulunduğu "TEK İdaresi'nden isteyecek, bilahare "TEK" ödediği tazminatı ekip şefi Salih'e rücu mu edecektir? Bundan başka 506 sayılı Yasanın 26. maddesi ortada iken olaya Anayasa'nın 129/5. maddesi öncelikle uygulanabilecek midir? Bilindiği gibi 26. maddede hiçbir ayırım eylemi, işçilerin sağlığı ve işgüvenliğ mevzuatına aykırı eylemi bulunan kim olursa olsun Kurum'un rücu alacağı isteminden sorumlu tutulacağını hükme bağlanmıştır. Gerek bu maddede, gerekse 506 sayılı Yasanın diğer maddelerinde memurlara ve  diğer Kamu görelilerine rücu davası açılmıyacağı, davanın ancak İdare aleyhine açılabileceğine ilişkin herhangi bir hüküm mevcut değildir.

    Normlar hiyerarşisinde önce Anayasa, sonra sıra ile Kanun, Tüzük ve Yönetmelik hükümlerinin ugulanacağı hukukun evrensel kurallarındandır. O itibarla çoğunluğun 26. maddede Anayasa'nın 129/5. maddesine koşut bir hükmün bulunması bile uyuşmazlık konusu bu olayda öncelikle Anayasa hükmünün ugulanması gerektiği yolunda beliren görüşüne katılıyorum. Ne ki 129/5. maddede yer alan "diğer kamu görelileri" sözcüklerinin işçileri içermediği şekilde beliren görüşüne katılmıyorum.

    Anılan maddenin 5. fıkrasında aynen: "Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları kendilerine rücu edilmek kaydıyla kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ancak İdare aleyhine açılabilir" hükmünün yer aldığı görülmektedir. Maddeye göre, kişi memur ise zarar gören kişi tarafından İdare varken memur aleyhine dava açılamayacağı açıktır. Hukuk Genel Kurulu görüşmelerinde Anayas'nın ilgili maddesinde yer alan "diğer kamu görevlileri" sözcüklerinin kimleri kapsadığı, özellikle işçileri amaçlayıp amaçlamadığı tartışılmış, işçileri amaçlamadığı sonucuna varılmıştır. Olayda "TEK"in personeli olan davalı Salih'in işçi mi, yoksa memur mu olduğu belli olmadığından mahkemece gereken araştırma ve inceleme yapıldıktan sonra memur olduğu anlaşıldığında, davanın şimdiki gibi reddine, işçi olduğu ortaya çıktığında ise hakkındaki davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği görüşü benimsenmiştir. Oysa Salih, kamu işi gördüğünden işçi statüsüne sahip olsa bile hiç bir araştırmaya gerek kalmaksızın hakkında ilgili anaya hükmü uygulanmalı ve aleyhindeki dava reddedilmelidir. Nitekim mahkeme de aynı görüşten hareketle isteğin reddi yolunda karar vermiştir.

    Anayasanın 128. maddesi, "Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler" başlığını taşımakla beraber, maddede: "Devletin Kamu İktisadi Teşebbüsleri ve diğer Kamu Tüzel Kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları Kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer Kamu görevlileri eliyle yürütülür" hükmüne yer verilmiştir.

    Görülüyor ki, Kamu İktisadi Teşebbüslerinin ve diğer Kamu Tüzel kişilerinin Kamu hizmetinin Genel idare Hukuku esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları Anayasa'nın amir hükümlerindendir. "233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede" Türkiye Elektrik Kurumu, Kamu iktisadi teşebbüsleri arasında sayılmıştır. Bu teşebbüsün ise Kamu hizmeti gördüğü 128. maddenin açık hükmü gereğidir. Kuşkusuz Kamu hizmeti, İdarenin ajanları tarafından yerine getirilir. Bu ajanların 129/5. maddede yer alan "diğer Kamu görevlisi" sayılması gerektiği söz götürmez. Davalı Salih, bir "KİT" görevlisi olduğuna göre diğer Kamu görevlisi sayılması gerektiği yadsınamaz.

    Esasında diğer Kamu görevlisinin kim olduğunun belirlenmesinin kıstası kişinin niteliği değil yapılan görevin niteliği önem taşır. Şayet yapılan iş kamusal nitelikte ise o işi yapan kişi de kamu görevlisi olur.

    Anayasa'nın 129/5. maddesinin memurların ve kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlarından doğan tazminat davalarının kendilerine karşı değil, İdare aleyhine açılması gerektiği ilkesining etirilmesindeki asıl amaç ve kamu görevlisini dava tahdidi altında tutmamak, görevlerini korkusuzca yapmalarını sağlamak içindir. Aksi taktirde görevli kişi kamu hizmetini yürütmekte iken çekingen davranacak, kendini güven içinde hissetmeyecektir. burada zarar görenin durumu da zafiyete uğramamakta, ödeme gücü Yüksek İdareden alacağını tahsil edebilmektedir. Hal böyle olunca aynı kamu görevini yürüten iki kişiden birisini memur statüsünde çalıştığı için dava tahdidinden korumak işçi statüsüne sahiptir diye böyle bir teminattan yoksun kılmak ne 129/5. maddenin sözüne, ne özüne, ne de İdare Hukukuyla Kamu Hukukunun temel ilkelerine uyar.

    Kamu görevinin işçiler eliyle yürütülmesi durumunda işçilerin 128. maddenin birinci cümlesinin açık ifadesi nedeniyle diğer kamu görevlisi sayılmalıdır (bknz. Prof. Dr. Sait Güran, Anayasa Yargısı, 1984, Sayfa: 197-200).

    Keza (Danıştay 5. Daire, Esas No: 986/992, Karar No: 987/1787). 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 13. maddesinde, 129/5. maddeye koşul şöyle bir hüküm getirilmiştir. "Kişiler Kamu Hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan ötürü bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili Kurum aleyhine dava açarlar." Görüldüğü gibi maddede bilinçli olarak memur sözcüğü değil personel sözcüğü kullanılmıştır. Personel kavramının ise hem memurları, hem sözleşmelileri hem de işçileri kapsadığı konusunda kuşku duyulmamalıdır. Böylece "diğer Kamu görevlisi"nin maddede kim olduğu tanımlanırken çoğunluğun kabul ettiği gibi daraltıcı bir yoruma değil genişletici yoruma değer verilmelidir.

    Öyleki umulmayan hal ve mücbir sebep nedeniyle İdare personel atamaya vakit bulamadan herhangi bir kişi tarafından kendiliğinden İdarenin amacına uygun olarak Kamu görevi yerine getirilirken üçüncü kişilere zarar verilmiş ise İdare bu zararı tazminle sorumludur.

    Açıklanan bu nedenlerle davalı Salih'in yapılacak araştırma ve inceleme sonucunda memur statüsünde çalıştığı saptandığı taktirde, hakkındaki davanın reddedilmesi; işçi statüsünde çalıştığı belirlendiği taktirde, kabul edilmesi gerektiği biçiminde ortaya çıkan çoğunluk görüşüne katılamıyorum. İşçi olması sonucu değiştirmez. Hiçbir araştırmaya gerek kalmaksızın davanın pasif husumet ehliyetsizliği nedeniyle reddine ilişkin kararın onanması oyundayım.

 

  KARŞI OY YAZISI (2)

    Bir Kamu İktisadi Teşebbüsü olan TEK İdaresi'nin işyerinde meydana gelen işkazası sonucu ölen sigortalı yönünden yapılan giderlerin; Kurum'ca, rücuan kusurlu ekipbaşından 506 sayılı Yasa'nın 26/2. maddesi gereğince tahsiline ilişkin davada, Anayasa'nın 129/5. maddesinden esinlenerek, davalı ekipbaşı hakkında, memur olduğu takdirde, doğrudan dava açılamayacağı ve öncelikle bu davanın TEK İdaresi aleyhine açılması gerekeceği yönündeki sayın çoğunluk görüşüne aşağıda açıklanan nedenlerle katılmak mümkün olmamıştır.

    I- BİR İŞ KAZASINA İLİŞKİN UYUŞMAZLIKTA İŞ VE SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU KURALLARININ UYGULANMA ZORUNLULUĞU VARDIR.

    Gerçekten, dava konusu olay; tamamen 506 sayılı Yasa'nın 11/A-(a) bendine uygun bir iş kazasına ilişkindir. Davacı, Sosyal Sigortalar sigor9talısı bu iş kazası sonucu ölmüş ve geride kalanlar yönünden Kurumca yapılan harcamalar bu dava ile istenmektedir. İş kazalarında işveren ve çalıştırdıklarının sorumluluğu gerek İş Kanunu ve gerekse Sosyal Sigortalar Kanunu'nda ayrı ayrı ve açıkca belirlenmiş; İş Kanunu'nun 73. ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 26. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında bu tür sorumluluğunun kapsam, nitelik ve sınırları yönünden düzenleme yapılmıştır. Bu nedenle, olayda kendine özgü bu kurallar uygulanmalıdır.

    Sayın çoğunluğun kabul ettiği biçimde bu alanda, İdare Hukuku ilkelerine gidilemez ve işverenin memuru olup olmadığına bakılarak, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku uyuşmazlıkları çözümlenemez.

    Bilindiği gibi, sanayi devrimi ve bunu takiben oluşan yeni koşullar, işçi işveren ilişkisini ön plana çıkarmış, sonuçta kendine özgü kural ve sistemleri içeren iş Hukuku ve bunu tamamlayan sosyal Güvenlik Hukuku oluşmuştur. iş hayatının son derece riskli ve doğrudan insan sağlık ve yaşamına ilişkin sonuçlar doğurması nedeniyle işverene ve emri altındakilere anılan hukuk sitmelrenide doğrudan önemli yüküm ve sorumluluklar yüklenmiş, çalışmalarıyla değer yaratan işçi ve sigortalıların beden bütünlüklerinin ve yaşamlarının korunması amaçlanmıştır. Çünkü, Anayasal sistemde, en kutsal ve korunması gereken varlık insan canı ve sağlığıdır. İster işveren, ister işveren vekili veya onun emrindekiler bu alanda doğrudan işçi veya onun halefi Sosyal Sigortalar Kurumu'na karşı sorumlu tutulmuşlardır.

    İşte bu sorumluluk çerçevesinde, gerçek veya tüzel kişiler özel veya kamu kuruluşları arasında bir fark veya ayrım yapılmamış, hepsi aynı oranda ve aynı kurallara tabi kılınmışlardır. Ne Anayasa kurallarında, ne 1475 sayılı İş Yasası'nda, ne de 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasası'nda, işveren olarak işçi çalıştıran devlet Kuruluşları yönünden imtiyazlı veya farklı uygulama kabul edilmemiş, özel veya Kamu işyerlerinde çalışan işçiler ile özel veya kamu işverenleri veya vekilleri ve diğer ilgilileri aynı katagori veya sistem içerisinde düşünülmüştür. Çünkü, iş hayatı ve onu düzenleyen kurallar, tamamen kendine özgü ve değişik hukukun dalına ilişkindirler. Bu hukuk sisteminde, hukuksal ilişki, iş akdi veya hizmet akdi olarak adlandırılan bir akitle ortaya çıkar ve buna bağlı olarak her iki tarafın yüküm ve sorumlulukları Kanun ve düzenleyici yargılama sistemi kabul edilmiş ve buna bağlıda özel mahkemeler kurulmuştur. Bir işkazasında, işçi veya yasal halefi olarak Sosyal Sigortalar Kurumu'na karşı kimlerin hangi koşullarda sorumlu olduğu yasada ayrıntılı olarak düzenlenmiş ve uygulanacak kurallar 506 sayılı Yasa'nın 26/1 ve 2. maddesinde gösterilmiştir.

    Sayın çoğunluğun görüşü ile, iş Hukuk ve buna bağlı Sosyal Sigortalar Hukukunun temel sistemi tersine çevrilmiş, işveren vekili veya personeli durumundaki kişinin sorumluluğu yönünden İdare Hukuku kuralları ön plana çıkarılmış, kısaca İş Hukuk kurallar yerine ikame edilmiştir. memur kavramı, İş Hukukuna tamamen yabancı bir kavramdır. işçi vea onun halefi olan Kurum karşısında, İdare Hukukunun memur veya Kamu görevlisi değil, işveren veya onun vekili veya personeli vardır. Taraflar eşit düzeydedir. İlişki karşılıklı serbest idare ile kurulmuştur. Akit ile bağlantı oluşmuştur. İşçi-işveren ilişkisinde, İdare Hukukunun kendine özgü kuralları değli, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukukunun ilke ve esasları uygulanır. Bu nedenle sayın çoğunluğun görüşü, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Kurallarıyla bağdaşmamaktadır.

    II- ANAYASANIN 129/5. MADDESİNİN İŞ HUKUKUNDA VE İŞKAZASINA İLİŞKİN OLAYDA UYGULANMA OLANAĞI YOKTUR.

    Sayın çoğunluk, açıkça Anayasanın, 129/5. maddesinden esinlenerek 506 sayılı Yasa'nın 26/2. maddesinde yeni bir uygulama yaratmak istemiş ve işkazasında kusurlu üçüncü kişinin iş Hukuk çevresindeki neteliğini bir kenara bırakarak, Kamu tüzel kişisi ile olan ilişkisini ön plana çıkarmıştır. Bu tür bir kabul ise, iki önemli sorunu birlikte getirmiştir.

    a) İdare Hukuku çerçevesinde öngörülen bir kural ilgisi olmadığı halde İş Hukuku alanına ithal edilmiş,

    b) Anayasanın bir kuralı, doğrudan uygulanarak, hukuk sisteğminde mevcut bir kural yok kabul edilmiştir.

    Bu iki sonuç, Anayasal Sistem içerisinde kabul edilir nitelikte değildir. Gerçekten, Anayasal Sistemimize göre, Devlet veya daha teknik anlamda, idare; Merkezi idare olarak nitelendirdiğimiz; Bakanlıklar ve bunların uzantısı taşra örgütü, yerel yönetimler olarak; Belediyeler, İl Özel İdareleri ve Köy İdareleri ile ekonomik, ticari ve bilimsem Kamu Kurum ve Kuruluşlarından oluşmaktadır. Belirtilen bu kamu tüzel kişilerin faaliyetleri ise, kimi durumlarda tamamen, kimi durumlarda kısmen; genel idare esaslarına göre yürütülen süreklilik ve devamlılık arz eden Kamu hizmetleri, kimi durumlarda, üretim veya pazarlamaya yönelik hizmetler, kimi durumlarda ise, tamamen Özel Hukuk alanındaki kira, borç alıp verme işine yönelik olarak ortaya çıkar.

    Bu faaliyet veya işlemlerin tabi olacağı hukuk rejimi ise ilgili oldukları hukuk dalına göre belirlenir.

    İdarenin, tek anlı Kamusal veya üstün güç ve yetkisine dayalı ve Genel İdare esaslarına göre ortaya koyduğu işlem ve faaliyetler, İdare Hukuk alanına girer ve bu çerçevede ortaya çıkar. idari işlem olarak tanımladığımız bu tasarruf veya faaliyetleri; idari kararlar, imtiyaz mukaveleleri, idarenin düzenleyici tasarrufları ve planlama işlemleri olarak belirleyebiliriz. Bu işlemler, tamamen Genel İdare esasları dediğimiz ilkeler çerçevesinde oluşur ve uygulamay konulur. Bu işlemlerdeki ortak özelliklerin İdarenin tek yanlı karar alabilmesi Kamu güç ve otoritesini kullanması, kararlarını doğrudan yerine getirebilmesi, önceden izin almaması hiyerarşik kuralların uygulanması gibi niteliklerle tanımlayabiliriz. Bu işlemlerin hukuksal denetiminde gene kendine özgün kurallara göre, özel oluşturulan yargı makamlarınca yerine getirilir. Vergi işlemleri vergi tarh ve tahakkuku, kamu alacaklarının takibi, kolluk faaliyetleri, imar mevzuatının uygulanması, ruhsat verme, iptal etme, atama işlemleri, düzenleyici işlemler, (genelge, yönetmelik, tüzük gibi) eğitimle ilgili işlemler; İdarenin bu alanda yaptığı kimi tasarruflar olarak ortaya çıkar.

    İşte Anayasanın 129/5. maddesinde öngörülen kural, idarenin Genel İdare esaslarına göre görevlerini yerine getiren, memur ve diğer kamu görevlileri yönünden kabul edilmiştir.

    Nitekim, Anayasamız 128. maddesinde açıkca, Devletin Kamu İktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu kişilerinin Genel İdare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları Kamu görevlileri eliyle görüleceğini belirttikten sonar 129/5. maddesinde memurlar ve diğer Kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlarından doğan tazminatlarla ilgili bir düzenlemeye yer vermiş ve bu tazminatların, kendilerine rücu edilmek koşuluyla, Kanunda gösterilen şekil ve şartlara uygun olarak ancak idare aleyhine açılacağını hüküm altına almıştır. Anayas'nın bu kuralı, zorunlu olarak, ilgili 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na intikal ettirilmiş ve adı geçen Kanunun 13. maddesi buna ilişkin esasları belirlemiştir.

    Şu duruma göre, Anayasa'nın 129/5. maddesiyle getirilen düzenleme, tamamen İdare Hukuk ilkeleri çerçevesinde düşünülmüş; tek yanlı, Kamu güç ve yetkilerini kullanan idare, ajan'ın yaptığı tasarruflara yönelik olarak kabul edilmiştir. örneğin; imar yasasıyla ilgili bir işlem yapam Kamu ajanına veya kolluk yetkisini kullanan bir amire, atama işlemini yerine getirmeyen Kamu görevlisine, yürütmeyi durdurma kararının uygulamayan bir genel müdür ve ilgili memura karşı, yetkilerini kullanmaları nedeniyle açılacak tazminat davaları anılan madde kapsamındadır. Aynı şekilde, bir kamu tüzel kişisi olan KİT'in memur veya Kamu görevlilerinin idare ile olan ilişkileri bu çerçevede düşünülür ve bu kişilerin, atanmaları, görevden alınmaları, disiplin suçları ve buna benzer işlemlerde İdare Hukuku ilkeleri uygulanır ve bunun sonucu yetkililer hakkında kusurlarına ilişkin davalar önce idareye açılır. ayrıca bir Kit yetkilisinin İdare Hukuku çrçevesinde Kamu güç ve yetkisin kullandığı örneğin kamulaştırmaya ilişkin bir işlemde üçüncü kişilerle ilişkisi bu çerçeve içindedir ve bunları uygulayan memur ve Kamu görevlilerine karşı açılacak kusurlarına ilişkin davalar öncelikle idareye yöneltilir.

    Buna karşın yukarıda değinildiği gibi bir mal veya hizmet üretmek gibi fonksiyonları üstlenen kamu tüzel kişileri, ekonomik veya ticari hüviyete büründükleri veya işveren sıfatını aldıkları ve bu yöne ilişkin faaliyette bulunduklarında, İdare Hukukunun katı ve kendine özgü sisteminden uzaklaşır ve ilgili oldukları faaliyetlerin tabi olduğu hukuksal rejim devreye girer. Bir tüccar gibi, mal satan Kamu kuruluş ve yetkilerinin idari güc ve otorite ile hareket etmeleri veya zor kullanmaları nasıl mümkün değilse, iş akdi çerçevesinde; işveren, işçi ilişkisi içerisinde işçisine İdari Hukuk ilkelerini uygulayamaz. İdare, burada artık işverendir. Memur veya Kamu görevlileri ise; işveren vekili ve sorumlularıdır. Her Memur veya Kamu görevlileri ise; işveren vekili ve sorumlularıdır. her türlü sorun ve uyuşmazlıklarda, iş Hukukunun kuralları artık egemendir. Toplu iş sözleşmesi, Sendikalar Yasası, işçi sağlığı ve iş güvenliği kuralları Kamu Hukuku kuralları olarak öncelikle uygulanmak zorundadır. Hiyerarşik sistem değil, iş yasalarının amir hükümleri ve işverene veya yetkililerine yüklenen görevler sözkonusudur. Kamu güç ve yetkisi, yerini, işçi yararına ve onun yaşamını, sağlığı, ve çalışma emniyetini sağlamaya yönelik görev ve yükümlülüklere bırakmıştır. Bu sistemde, İrade Hukukunun ne yeri, ne de uygulanması mümkündür. Aksinin kabulünde, ne İş Hukuku ve onun kendine özgü kuralları ne de işçi güvenliğinden söz edilebilir.

    Yer altında 300 metre derinlikte bir kömür ocağında kazmacı olarak çalışan bir işçiye, hangi kamu görevlisi veya memuru hangi kamu gücünü kullanacaktır? Veya bir yüksek fırındaki ateşçi ile ilgili İdarenin hangi üstün gücü sözkonusu olacaktır? Çoğaltacağımız bu örnekler gibi tüm işyerlerinde, işçilere karşı işverenlerin kamusal otorite veya üstünlükleri olamaz. Sadece ve sadece; İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukukunun, işverenv eya vekillerine doğrudan yüklediği görev ve sorumlulukları, buna karşı işçilerin de; iş ak9di çerçevesinde çalışma yükümlülükleri vardır. Bu nedenle; bir iş kazası ve sorumluları, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku hükümlerine göre çözümlenir ve sonuca ulaştırılır.

    İşte, sayın çoğunluğun kabul ettiği ve İdare Hukukuna özgü bir kuralın İş Hukuk ve Sosyal Güvenlik Hukukuna uygulanması, ayrı hukuki rejimler yönünden telafi mümkün olmayan bir durum ortaya çıkarmıştır.

    III- BİR MAHKEME SONRADAN YÜRÜRLÜĞE GİREN BİR ANAYASA KURALINI, YÜRÜRLÜKTEKİ YASA KURALI YERİNE DOĞRUDAN UYGULAYAMAZ.

    Öte yandan, sayın çoğunluğun kabul ettiği görüşün önemli bir sonucu da Anayas Hukuku açısından ortaya çıkmıştır. Sayın çoğunluk, 506 sayılı Yasanın 26/2. maddesini ihmal ederek doğrudan, Anayas'nın 129/5. maddesini uygulamıştır. Bir üst mahkeme olarak, Yargıtay'ın böyle bir yetkisi var mıdır?

    Gerçekten; Anayasa sistemimizde bir mahkemenin, Anayasa'ya aykırı gördüğü bir yasa kuralı karşısında görev ve yetkileri son derece açık bir şekilde belirlenmiştir. Anayasa'nın 152 ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesi'nin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 28. maddelerine göre; bir mahkemenin bir yasa kuralını Anayasa'nın ya aykırı görmesi halinde, sorunu, "İtiraz yoluyla" Anayasa Mahkemesi'ne götürme yetkisi bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi'nin konuya ilişkin kararını belli bir süre yetkisi bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi'nin konuya ilişkin kararını belli bir süre beklemek ve bu süre içerisinde Anayasa Mahkemesi, Anayasa'ya aykırılık sorununu  özümlemezse, yürürlükteki Kanun hükümlerini uygulayarak eldeki davasını çözmek zorunluluğu vardır. Buna göre bir mahkemenin; artık mevcut olan veya Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmemiş veya Yasama Organınca yürürlükten kaldırılmamış veya değiştirilmemiş bir yasa kuralını yok kabul etmek veya ihmal etmek ve sonuçta yasa kuralı yerine bir Anayasa kuralı doğrudan ikame etmek gibi bir yetkisi bulunmamaktadır. Böyle bir yetkinin tanınması, Yargı sistemimizde kaos yaratması bir yana Anayasa'nın kabul ettiği Anayasal Yargı sistemine ters düşer. Zira, bir yasa kuralını iptal etmek ve Anayasa'ya uygunluk denetim yetkisi sadece Anayasa Mahkemesi'ne tanınmıştır.

    Öte yandan; Anayasa Mahkemesi bir Anayasa kuralının kendinden önceki bir yasa kuralının yerine doğrduna uygulanıp uygulanmayacağı sorununa değişik nedenlerle ve sadece kendi statüsü açısından yaklaşmış ve şu sonuca varmıştır. "Anayasa hükümleri, ister ana çizgileriyle ilkeleri kısaca, ister bütün ayrıntılarıyla bazı konuları tam olarak belirlenmiş olsun etki ve değer bakımından hep aynı niteliktedir. Yani bunlar, üstün bağlayıcı temel hukuk kurallarıdır. Hiç bir Kanunun hiç bir hükmü bu kurallara aykırı olamaz. Ancak uyuşmazlık ve çelişme durumlarında sonraki Kanunun bazı hallerde önceki Kanunun aykırı hükümlerini dolayısıyla kendiliğinden yürürlükten kaldırışı gibi, Temel Hukuk kurallarının uyuşmazlığı ve çelişmeyi meydana getiren Kanun hükmünü doğrudan doğruya kaldırarak onun yerine geçmesi mümkün değildir. Aykırılığın giderilmesi için mutlaka bir eylem ve işlem gerekir ki, bu da yasama yoluyla yahut iptal müessesesinin işletimiyle olur "E. 1963/205, K. 1963/123, 22.5.1963 AMKD., sayı: 2, s. 20; E. 1963/106, K. 1963/270, K.T. 11.11.1963, AMKD., sayı: 1, s. 468).

    Gene, Anayasa Mahkemesi daha sonraki bir kararında, Anayasa Mahkemesi'nin denetim yetkisi dışında bırakılarak Kanunların ihmal edilerek doğrudan doğruya Anayasa kuralının uygulanmasının mümkün olmadığını belirtmiştir (E. 1984/1, K. 1984/1 K.T. 28.9.1984). Bu görüş çerçevesinde, bir mahkemenin bir Anayasa kuralını, yürürlükteki kural yerine doğrudan uygulaması geçerli sayılabilir mi?

    Esasen Anayasal ilke ve kurallar, temelde soyut ve genel niteliktedir: Kimi konuların ayrıntılarıyla düzenlenmiş olmaları da sonucu değiştirmez ve bu kuralların mahkemelerce, doğrudan konulara ilişkin kurallar yerine ikame edilerek uygulamalarını gerektirmez. Ne zaman ki, bu ilke ve kurallar ilgili konulara göre yasalara intikal eder ve yasa kurallarına dönüşür, bu taktirde doğrudan uygulama imkanına kavuşurlar. Şu duruma göre, yukarıda açıklandığı üzere İdare Hukuk esaslarına ilişkin bir kuralın Sosyal Güvenlik Hukuku alanında yer alan ve doğrudan uyuşmazlığa uygulanması zorunlu 506 sayılı Yasanın 26/2. maddesi yerine ikame edilerek, doğrudan uygulanması Anayasal açıdan mümkün değildir.

    Belirtilen nedenlerle sayın çoğunluk kararına katılmak mümkün olmamıştır.

 

Diğer Bölümlerimiz +
Tüm Hukuki NET forumları + Hukuki Portal + Hukuk Haberleri + Sözleşme ve dilekçe örnekleri + Mevzuat ve bilimsel incelemeler + Hukukçu Blogları + Avukat ilanları + Videolar + Linkler + Ansiklopedi ve Sözlük +

İçtihat Arşivi  Eski içtihat dizini

Yargıtay Kararları 2007 2006 2005 2004 2003 2002 2001 1999 1998 1997 1996 1995 1994 1993 1992 1991 1990 1989 1988 1987 1986 1985 1984 1983 1982 1981 1980 1979 1978 1977 1976 1975 1974 1973 1927-1972