DAVA : Taraflar arasındaki davadan dolayı, bozma üzerine direnme yoluyla; ANKARA 1. Asliye Ticaret Mahkemesinden verilen 13.11.1989 gün ve 651/775 sayılı kararın bozulmasını kapsayan ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu4ndan çıkan 28.11.1990 gün, 1990/11-88 Esas, 1990/591 Karar sayılı ilamın, karar düzeltilmesi yoluyla incelenmesi davacı vekili tarafından verilen dilekçe ile istenilmiş olmakla; Hukuk Genel Kurulu'nca dilekçe, düzeltilmesi istenen ilam ve dosyadaki ilgili bütün kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

 

KARAR : 1 - Dava konusu uyuşmazlıkta, yolcu taşıma sözleşmesinden kaynaklanan tazminat alacağına, mahkemece, bu alacağın ticari işten kaynaklandığı düşüncesiyle olay tarihinden itibaren ve istem de dikkate alınmak suretiyle TTK.nun 1461. maddesinde öngörülen banka iskonto haddi üzerinden temerrüt faizine hükmedilmiş olup, bu kararı bozan Özel Daire kararında ise, bu alacağa ticari temerrüt faizinin değil, B.K.nun 72 ve 3095 sayılı Yasanın 1. maddesinde öngörülen kanuni faiz oranının uygulanması gerektiği benimsenmiş bulunmaktadır. Bu kısa açıklamadan da anlaşılacağı üzere, mahkeme ile Özel Daire arasındaki görüş aykırılığı, taşıma işinden kaynaklanan tazminat davalarında, tazminat alacağını yürütülecek faizin başlangıç tarihinde değil, bu alacağı yürütülecek faizin niteliğindedir.

Nitekim, Hukuk Genel Kurulunda gerek temyiz gerekse karar düzeltme incelemesi tartışmalarında da bu alacağı ister kanuni faiz adı altında olsun, isterse temerrüt faizi adı altında olsun olay tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerektiği oybirliği ile benimsenmiş bulunmaktadır. Tartışmanın odak noktası, olay tarihinden itibaren yürütülecek faizin niteliğinde toplanmış bulunmaktadır.

Temyiz inceleme aşamasında Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire kararında, muacceliyet ve temerrüt kavramlarına değinip, B.K.nun 101. maddesi hükmüne dayanılarak muaccel bir borcun borçlusunun ancak alacaklının ihtarı ile temerrüt haline düşebileceği kuralından hareketle, dava konusu olayda ihtar koşulu gerçekleşmediğinden, öncelikle bu koşul açısından olayda temerrüt faizi yürütülemiyeceği sonucuna varılmış bulunmaktadır. Bu bakımdan öncelikle dava konusu alacağa temerrüt faizi yürütülebilmesi için ihtar koşulunun aranıp aranmayacağı üzerinde durulması gerekmektedir.

Bilindiği üzere, B.K.nun 101/1 maddesinde konulmuş bulunan ana ilke uyarınca muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarı ile temerrüt haline düşeceği hükme bağlanmış ise de, aynı maddenin 2. fıkrasında borcun ifa edileceği günün taraflarca birlikte saptanmış olması halinde veyahut saklı tutulan bir hakka dayanılarak taraflardan birisince ihbarda bulunulmak suretiyle borcun ifa edileceği gün saptanmışsa, bu günün bitimi ile borçlunun mütemerrit olacağı hükmü getirilmek suretiyle ilk fıkradaki hükmün istisnalarının da bulunabileceği yasa koyucu tarafından kabul edilmiş bulunmaktadır. Yasa koyucu bu genel istisna kuralının dışında, yasalarda getirdiği özel hükümlerle de bu istisnai genişletmiştir. Örneğin, ticari işlerde teslim için bir zaman tayin edildiği hallerde satıcının temerrüdünün bu zamanın dolması ile gerçekleşeceği kabul edildiği gibi, (B.K. md.187-210), T.T.K.nun 407/1 maddesinde de anonim şirketlerde sermaye koyma borcunu süresinde yerine getirmeyen pay sahibinin ihtara dahi gerek görülmeksizin temerrüde düşeceği açık bir şekilde hükme bağlanmış bulunmaktadır.

Bu yasal istisnaların dışında gerek uygulamada gerekse öğretide borçlunun temerrüdü için ihtarın gerekli olmadığı diğer hallerde kabul edilmiş bulunmaktadır. Bunlar, borçlunun borcunu ifa etmeyeceğini açık ve kesin bir şekilde bildirmesi hali (B.K. 107/1 den örnekseme yolu ile bu sonuca varılmaktadır.), dürüstlük kurallarının ihtarı gereksiz kaldığı haller, borçlunun ihtarı iyiniyet kurallarına aykırı davranışlarıyla engellemesi halleri (B.K. 154. maddesi hükmünden örnekseme yolu ile bu sonuca varılmaktadır), sözleşmede temerrüt için ihtara gerek bulunmadığı kararlaştırılan haller olarak sayılmaktadır. yine, gerek uygulamada gerekse öğretide borçlunun temerrüdü için ihtara gerek olmadığı hallerden biri olarak da borçlunun, iade veya tazmin borcunu haksız fiili veya iktisabından kaynaklanan hal olarak gösterilmektedir. Bu kuralın uygulanması meri hukukumuzda bir yasa hükmü ile düzenlenmemiş ise de "gasbeden veya hırsız daimi temerrüt halindedir" şeklindeki müşterek hukuktan gelme genel ilkenin haksız fiilden kaynaklanan tazminat borçlarında da uygulanması gerektiği doktrinde benimsenip, kabul edilmektedir. (Bkz. Von Tuhr, Borçlar Hukukunun Umumi Kısım Cevat Edege Tercümesi, Yargıtay Yayınları ankara 1983, Sh.611, Prof. Dr. F.N. Fevzioğlu, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Cilt 2, İstanbul 1977, Sh. 235-240 Tekinay (Akman/Burcuoğlu/Altop Tekinay Borçlar Hukuku, Cilt II. 5. Baskı İstanbul 1985 Sh. 1227-1231) Esasen, bozma kararında dayanak olarak gösterilen yazarlar dahi haksız fiil borçlusunun olay tarihinden itibaren ödenmesi gereken tazminata bir faiz yürütülmesi gerektiğini kabul etmekte, ne var ki bu nevi faize temerrüt faizi yerine tazminat faizi adı verilmektedir.) Yine, Özel Daire çoğunluk bozma kararında bu kavramdan hareket edilerek tazminat faizine B.K. 103 maddesindeki temerrüt faizinin değil, aynı Yasanın 72. maddesindeki faizin uygulanması gerektiği kabul edilmektedir. Bu görüşe katılmak mümkün değildir. Zira bu görüş öncelikle ticari olmayan işlerde hiçbir pratik sonuç getirmemektedir.

3095 sayılı Yasadan önce B.K.nun 72 ve 103/1 maddelerindeki % 5 olan faiz oranları arasında bir fark bulunmadığı gibi, anılan Yasanın getirdiği değişiklikten sonra da her iki faiz oranıda % 30'a yükseltilmiş olup bu denge bozulmamıştır. Diğer bir deyişle, bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen haksız fiillerde tazminat faizi temerrüt faizi kavramları olay tarihinden itibaren istenebilecek faiz oranları yönünden hiçbir farklılık meydana getirmemekte, Yani uygulama açısından hiçbir pratik faydası bulunmamaktadır. Ticari işlerdeki temerrüt faizine esas alınacak 3095 sayılı Yasanın 2/3 maddesi hükmüne göre ise, arada sözleşme bulunmasa bile ödeme yerinde ve zamanındaki banka iskontosu oranı % 30'dan fazla ise, T.C. Merkez Bankasının kısa vadeli krediler için öngördüğü reeskont faiz oranı üzerinden temerrüt faizi istenebileceği kabul edilmiş bulunmaktadır. Görüldüğü üzere B.K.nun 72 ve 3095 sayılı Yasanın 1. maddesinde öngörülen faiz ile B.K. 101 ve 3095 sayılı yasanın 2. maddesinde öngörülen temerrüt faizi yönünden oran itibari ile hiç bir farklılık bulunmamakta sadece ticari işlerde ticari hayatın gerçekleri dikkate alınarak daha yüksek oranda bir temerrüt faizi isteme olanağı getirilmiş bulunmaktadır. Bir başka anlatımla, faiz oran farkı temerrüt için çekilmesi gereken ihtarnameye bağlanmamış, işin niteliği dikkate alınarak farklı faiz oranları uygulanması imkanı tanınmış bulunmaktadır.

Bu konuda doğru bir sonuca varılabilmek için, dava konusu alacağı, yürütülecek faizin akdi ilişkinin sona ermesinden sonraki dönemle mi, yoksa akti ilişkiyle ilgili dönemle mi ilgili olduğunun saptanması gerekir. zira, B.K.nun 72 ve 3095 sayılı Yasanın 1. maddesinde öngörülen (Kanuni Faiz), Borçlar Kanununa ve T. Ticaret Kanununa göre faiz ödenmesi gereken hallerde miktarı sözleşme ile saptanmadığı takdirde ödenecek faizdir. Bu yasal düzenlemelerden de açıkça belli olduğu gibi doktrinde (Kapital faizi) adı da verilen kanuni faiz, borcun geç ödenmesi ile ilgili bir faiz niteliğinde değildir. Borcun geç ödenmesiyle ilgili faiz düzenlemesi B.K.nun 103 ve 3095 sayılı Yasanın 2/1 maddesinde öngörülen faizdir; yani temerrüt (direnim) faizidir. Temerrüt, ticari bir ilişkiden doğduğu takdirde ise, yasa gereği TTK.nun 9/2, 1461 ve 3095 sayılı Yasanın 2/3. maddelerinde belirtilen Ticari Temerrüt Faizi oranları uygulanacaktır (Bkz. Y. Karayalçın Ticaret Hukuku, Ticari İşletme, Ankara 1968, Sh.557 vd.).

Dava konusu olayda, davacının da davalı idareye ait trenle yolculuk yapmak için binerken trenden düşmesi ve altında kalması nedeniyle iki bacağının kesilmesi sonucu taşıma sözleşme ilişkisi o anda sonra ermiş ve taşıyıcının TTK.nun 806. maddesinde öngörülen yolcuyu gideceği yere sağ ve salim ulaştırma borcu o andan itibaren yine aynı maddede niteliği belirtilen tazminat borcuna dönüşmüştür. O halde ortada akdi ilişkinin sona ermesinden ve derhal ödemesi gereken tazminat borcunda bir gecikme olduğuna göre, bu tazminat borcuna yürütülecek faiz niteliği itibariyle (kapital) kanuni faiz olmayıp, temerrüt direnin faizi olması gerekir. Bu kural, büşterek hukuktan gelme (gaspeden daima temerrüt halindedir). ilkesinin bir uygulamasıdır. Kanunun temyiz incelemesini yapan Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin yerleşmiş uygulaması bu yönde olduğu gibi, bu gibi durumlarda yürütülecek faizin bir temerrüt faizi olduğu doktrinde de kabul edilmektedir. (Bkz. Y. Karayalçın age, Sh.569). Kaldı ki, (Tazminat faizi) kavramına Borçlar Hukuku adlı eserinde değinen Von Tuhr dahi bu faizi açıklarken (gaspeden, daima temerrüt halindedir) ilkesine dayanmakta ve borçlunun (mütemerrit bir borçlu gibi) faizden sorumlu olduğunu kabul etmektedir (Bkz. Von Tuhr-age-sh.611).

Nitekim, direnmeye esas olan mahkeme ve Özel Daire kararları doktrinde de tartışma konusu olmuş ve ".. karşıt kavram yolu ile (A contrario) hemen teslim etmek gerekir ki haksız fiil tazminatı ya da haksız zenginleşme nedeni ile iade edilecek miktarın ödenmesinin gerekeceği zaman, hiç tartışmasız olay tarihidir. Bu tarihten sonraki her gün, eğer ödeme olmamışsa gecikmeyi anlatır. O bakımdan olay tarihinden itibaren ödenecek faizin temerrüt faizi olması son derece doğaldır" şeklinde açıklanan görüş ile yukarıda belirtilen düşüncenin yerinde olduğu benimsenmiştir. (Bkz. Prof. Dr. F. Tekil, Ticari İşletme Hukuku, İst. 1990, Sh.99-101).

Dava konusu tazminat alacağına yürütülmesi gereken geç ödeme faizinin bir temerrüt (direnim) faizi olduğu ve bu nedenle olayda B.K.nun 103/1, 3095 sayılı Yasanın 2. maddesi uygulanması gerektiği saptandığına göre, bu temerrüt faizinin TTk.nun 9/2, 1461 ve 3095 sayılı Yasanın 2/3 maddelerinde belirtilen talep edilen dönemlere göre iskonto veya reeskont faizine tabi olup olmayacağı, yukarıda da değinildiği gibi işin ticari nitelikte olup olmadığını göre değişecektir. Zira T.T.K.nun 9/2 uyarınca ticari temerrüt faizi ancak ticariişlerde uygulanacağı hüküm altına alınmış bulunmaktadır. Yukarıda da değinildiği gibi, dava konusu alacak bir yolcu taşıma sözleşmesinden doğmasına ve bu tür sözleşme ilişkisi ile taşıyıcının sorumluluğu T. Ticaret Kanunu'nda (TTK.798 vd.) düzenlendiğine göre, aynı yasanın 3. maddesi uyarınca uyuşmazlık ticari bir işten kaynaklanmaktadır. Davalı taşıyıcı bakımından ticari iş olan bu uyuşmazlık sözleşmeden kaynaklandığına göre TTK. 21/2. maddesi uyarınca tacir sıfatını taşımayan yolcu bakımından da ticari bir iş sayılması gerektiğinden dava konusu alacak için ticari temerrüt (Direnim) faizi istenebileceğinin kabulü ve ayrıca alacağın dönemine, yani 3095 sayılı Yasanın yürürlüğe girme tarihine nazaran iskonto ile reeskon faiz oranları üzerinden temerrüt (direnim) faizinin istenebilmesi yasal olarak mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun taşıma sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlık hakkında oybirliği ile verdiği 17.12.1986 gün ve 985/11-383 esas ve 1986/1099 karar sayılı karar bu yolda olduğu gibi, doktrinde de aynı görüş ileri sürülmüştür (Bkz. Y. Karayalçın, age, Sh. 566-569, Prof. Dr. H. Domaniç, T.T.K. Şerhi Cilt 1, İst.1988, Sh. 130-132).

Kaldı ki, bu tür tazminat davalarında ülkemizde olduğu gibi yüksek enflasyon yaşanan dönemlerde reeskont faiz oranı üzerinden ödenecek temerrüt faizi, zararın geç tazmin edilmesinden doğan sakıncaları en aza indirecek bir faiz oranı olmaktadır. Adaletin asıl amacı, haksız eylem veya sözleşmeye aykırı davranış ile bozalan düzeni tekrar sağlamak ve bu şekilde tarafları bu eylemin olmasından önceki duruma getirmek olmalıdır. Nitekim, tazminat faizi kararını savunan yazarlar dahi tazminat faizi ile tazminatın geç ödenmesinden kaynaklanan zararın tümünün ödenmesinin amaçlandığı kabul edilmektedir (Bkz. M. Reşit Karahasan, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, Ank. 1981 Sh.1691-1620). İsviçre Federal Mahkemesine BGE öz 11512 sayılı kararında da bu tür davalarda uygulanacak faizin (.. zarar göreni, haksız fiilin işlendiği gün zararı tazmin edilseydi hangi durumda olacak idiyse, o duruma getirmek amacını güder) şeklinde tanımlamak suretiyle bu amacı açıkça vurgulanmıştır (Bkz. S. Kaneti İsviçre Federal Mahkemesinin Borçlar Hukuk Kararları Sh.126). Ayrıca gerek B.K.nun gerek T.T.K.nun ve gerekse 3095 sayılı Kanunlarda gösterilen faize ilişkin hükümler tefsiri nitelikte olduklarından bu hükümlerden bir boşluğu doldurmak için yararlanırken yasa hükümlerinden hayatın gerçeklerine en uygun olanının seçilmesi ve uygulanması, uygulamacıya düşen bir görev olmalıdır.

Karar düzeltmeye konu olan H.G.K.nun bozma karar gerekçesinde, tazminat davalarında olay anından hüküm tarihine kadar alacak miktarının belirsiz olduğu, bu nedenle bu tür borçlarda temerrüt olamayacağı da ileri sürülmüşse de, aynı belirsizlik karmaşık alacak ve borç ilişkilerinde ve haksız rekabetten doğan tazminat borçlarında da mevcut olduğu halde bu tür alacaklarda dahi ticari temerrüt faizinin uygulanması gerektiği Yargıtay'ın kökleşmiş içtihatlarında kabul edilmiştir. Bir an için böyle bir görüşün yerinde olduğu kabul edilse dahi, aynı sakınca olay tarihinden yürütüleceği kabul edilen tazminat faizinde de mevcuttur. Bu nedenle bu görüşe, bünyesinde çelişki taşıdığı için de itibar edilmesi mümkün değildir.

Hukuk Genel Kurulunca direnme kararının bozulmasına ilişkin yukarıda açıklanan ve benimsenen gerekçeye ilave olarak yolcu taşıma sözleşmesinde yolcunun sağ ve salim taşınmasının taşıma sözleşmesinin asli edimi olmadığı bunun bir yan yükümlülük olan özen gösterme yükümlülüğü olduğu, bu tür yükümlülüklerde  ise, temerrütten söz edilemeyeceği gerekçesi de benimsenmiş bulunmaktadır. Oysa, yolcu taşıma sözleşmesinde taşıyıcının yolcusunu, varmak istediği yere sağ salim götürme şeklinde ifade edilen özen borcu, TTK.nun 806/1. maddesinde asli edim olarak vazedilmiş bulunmaktadır. Nitekim, doktrinde de taşıyıcının bu özen borcunun asli nitelikte bir edim olduğu açıkça kabul edilmektedir. (BKz. Dr. S. Arkan Yolcu Taşımalarında Karşılaşılan Bazı Hukuki Sorunlar Üzerine Düşünceler Batider. Cilt XII. Sayı 1 Sh.18 vd.). O halde, aynı Yasa maddesinde taşıyıcının bu edimini tam olarak yerine getirmediği takdirde yolcunun veya onun ölümü halinde desteğinden yoksun kalanların isteyebilecekleri tazminat alacağı dahi yasada gösterildiğine göre, özen borcunun ve dolayısı ile onun yerini alan tazminat alacağının bir yan yükümlülük olarak nitelendirilmesi ve kabulü mümkün değildir.

Yukarıdan beri açıklanan nedenlerle mahkemece dava konusu alacağa olay tarihinden itibaren ticari temerrüt faizi yürütülmesinde usul ve yasaya aykırılık görülmediğinden davacı vekilinin karar düzeltme isteminin esas itibari ile kabul edilmesi gerekmiştir.

2 - Ne var ki, mahkemece dava konusu alacağı istek de gözönünde tutulmak suretiyle TTK.nun 1461. maddesinde öngörülen banka iskonto oranı üzerinden temerrüt faizine hükmedilmiş bulunmaktadır. Oysa, 19.12.1984 tarihinde yürürlüğe giren 3095 sayılı Yasa'nın 2/3. maddesi hükmüne göre, ticari işlerde temerrüt faizi bu tarihten itibaren T.C. Merkez Bankası'nın kısa vadeli krediler için öngördüğü reeskont faiz oranına göre istenebilir ve hükmedilebilir. Mahkemece olay tarihinden sonra bu yasanın yürürlüğe girmesi gözönünde tutulmadan bu yasanın yürürlüğe girmesinden sonraki dönem için de iskonto haddi üzerinden temerrüt faizine hükmedilmesi doğru görülmediğinden kararın sadece bu noktadan bozulması gerekmiştir.

 

SONUÇ : Yukarıda (1) numaralı bendde açıklanan nedenlerle davacı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Yargıtay Hukuk Genel kurulu'nun mahkeme kararını bozan 28.11.1990 gün ve 1990/11-88 Esas, ve 1990/591 Karar sayılı kararın kaldırılmasına ve mahkeme kararının yukarıda (2) numaralı bendde açıklanan nedenlerle davacı yararına (BOZULMASINA) 13.11.1991 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

 

KARŞI OY YAZISI

Davacı, davalı işletmeye ait trene yolcu olarak bindiği sırada, trenin altında kalarak iki ayağının kesilmesi nedeniyle uğradığı zararının tazminini istemiştir. Taşıma sözleşmesinin tarafı olan Devlet Demiryolları'nın Türk Ticaret Kanunu'nun 806. maddesinde "Yolcuyu gideceği yere sağ salim uluştarmık yükümlülüğüne aykırı davrandığında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Sorum, tazminat alacağına yürütülecek faizin niteliğinde toplanmaktadır. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi "ticari iş yürütülecek faizin niteliğinde toplanmaktadır. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi "ticari iş niteliğinde bulunsa dahi taşıma sözleşmesinden doğan tazminat alacağına temerrüt-ticari faiz oranının uygulanmayacağını" kabul ederken; yerel mahkeme, işin niteliğini gözeterek "tazminat alacağına ticari-temerrüt faizi" uygulanacağı gerekçesiyle kararında direnmiştir.

Türk Özel Hukukunda 1 Ocak 1957 gününde yürürlüğe gören Türk Ticaret Kanunu'nun 9. maddesiyle, geçmiş günler faizi iiçin işin ticari olup olmamasına göre değişik oranlar uygulanması kabul edilmiştir: bu ayırım 19.12.1984 gününde yürürlüğe giren 3095 sayılı Kanuni Faiz ve temerrüt Faizi Hakkındaki Kanun'da (F.K.)'da benimsenmiştir.

Borçlar Kanununun (B.K.) 72. maddesinde "Bir kimse faiz vermesine mecbur olup da miktarı ne sözleşme ile ne de Kanun veya örf ve adetle muayyen değilse bu faiz senelik yüzde beş olarak verilir" hükmü getirilmiştir. Türk Ticaret Kanunu'nun (TTK) 9/1. maddesinde "ticari işlerde de BK'nun 72. maddesinin yürürlükte olduğu kabul edilmiştir.

BK'nun 103. maddesinde özel olarak temerrüt faizi düzenlenmiş ve faiz oranı % 5 olarak kabul edilmiştir. TTK'nun 9/2. maddesinde ise ticari işlerde temerrüt faiz oranını % 10 olarak belirlenmiştir.

Olay tarihinden sonra 19.12.1984 gününde yürürülğe giren 3095 sayılı FK'mnda da aynı düzenleme esas alınmış ve birinci maddede Kanuni faizin yüzde otuz, ikinci maddede ise (BK'nun 103. maddesinde olduğu gibi temerrüt faizi düzenlenmiş ve faiz oranı kanuni faizde olduğu gibi yüzde otuz olarak kabul edilmiştir; maddenin ikinci benhdinde ise ticari işlerde temerrüt faizinin "T.C. Merkez Bankası'nın kısa vadeli krediler için öngördüğü reeskont faizi oranları da olacağı açıklanmıştır.

Gerek BK'nun 72 ve gerekse FK'nun birinci maddesi faizle ilgili genel kural niteliğindedir; özel bir kuralın unsurlcarı gerçekleşmedikçe tüm alacaklara BK'nun 72. ve FK'nun 1. maddesindeki (Kanuni faiz) oranları uygulanır. Temerrüt faizi ise 72. maddenin ve Kanuni faizin özel bir halidir, burada temerrüt olgusu gerçekleştiği an Kanuni Faiz (BK m. 72) değil temerrüt faizi veya iş ticari ise ticari faiz uygulanır. O halde olayımızda sorunun sağlıklı olarak çözümlenmesi için temerrüt kavramı üzerinde durulmalıdır.

Borçlunun temerrütü, henüz ifası mümkün olan muaccel bir borcun, borçlusu tarafından gereken zamanda yerine getirilmemesidir (Tandoğan Türk Mesuliyet Hukuku sh: 46) Başka bir tanımla "Borçlu edayı yerine getirme yükümlülüğü zamanında ifa etmediği takdirde temerrüt halinin oluşacağı" kabul edilmektedir (Von Thur-Borçlar Hukuku Sh. 605).

O halde bir borç ilişkisinde temerrüt olgusundan söz edilmek için "edayı yerine getirme yükümlülüğü" olmalıdır. Bunun için de borcun belirli olması zorunludur. Belirli olmayan veya tarafların karşılıklı iradeleriyle belirleme olanağı bulunmayan borçlarda temerrütten söz edilemez. Nitekim Yargıtay (12.11.1979 gün ve 1/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) kira tesbitiyle ortaya çıkan kira farkı alacaklarında; temerrüdün, bu farkın kapsamının kesin olarak belli olmasıyla söz konusu olacağını kabul etmiştir.

Uyuşmazlığın esası, sözleşme ilişkisinden kaynaklandığına göre temerrüt kavramı borç ilişkisi içinde değerlendirilmelidir. Sözleşmeden doğan borç ilişkisi alacaklı ile borçlu arasında bir veya daha çok alacak hakkı ve dolayısıyla "edim yükümlülükleri" ile "yan yükümleri" ihtiva eder.

Edim yükümleri, borçlunun alacaklı yararına yerine getirmek zorunda olduğu belirli bir sınırlı davranıştır; asli edim yükümü sözleşmenin tipini belirleyen yükümlülüktür. Bir taşıma sözleşmesinde taşıyıcının taşınanı belirli yere götermesi, buna karşılık verilmesi gereken ücret (asli edim) veya yolculara yolda yemek verilmesi (yan-tali edim) gibi, edim yükümlülüklerinin olayımızı ilgilendiren önemli unsuru "belirli veya tarafların iradelerine göre belirlenebilir olması"dır.

Yan yükümler (özen gösterme yükümleri-diğer davranış yükümleri) ise asli edim yükümlerine bağlı yükümlerdir, Taşıma sözleşmesinde taşıyıcının yolcuları can ve mallarına zarar vermeden varacağı yere ulaştırmak gibi, Bu yükümleri ihlali halinde ortaya çıkan borç belirli değildir; bu nedenle alacaklı edim yükümlerinde olduğu gibi bunun bir eda davası açarak yerine getirlmesini isteyemez; ancak bundan doğan zararının tazminini isteyebilir. Çünkü tazminat alacağı belirli nitelikte değildir; ancak açılacak tazminat davası sonunda verilecek kararın kesinleşmesiyle billi olacaktır. Ondan önce tazminatın miktarı hatta cinsinin ne olacağı belli değildir. Tazminat, alacağının kapital olaark veya irat şeklinde ve kesin olarak ortaya çıkması ancak hakim kararıyla olur, manevi tazminatlarda ise tamamen hakimin takdiri söz konusudur.

Temerrüt olayı, ifa etmeme ve ifadan kaçınma şeklinde ortaya çıkan "iradi bir davranış"tır. İfadan kaçınmadan söz edebilmek ve kişiyi bunun sonuçlarından sorumlu tutabilmek için ifanın kapsamının ve niteliğinin bilinebilir olması zorunludur. Bu nedenle temerrüt edim yükümlerinin (asli ve yan adim) ifasındaki gecikmede söz konusu olur. Buna karşılık yan(özen) yükümlerde temerrüt söz konusu olmaz. Zira yan yükümlerinin bağımsız varlığı bulunmadığı gibi dava yoluyla ifalarının talep edilmesi de mümkün değildir. Bunların ifalarında gecikme temerrüde değil koşulları varsa tazminat talebine olanak verir (Eren, Borçlar C. III, Sh. 265-266).

  O halde tazminat alacağına temerrüt faizinin dolayısıyla ticari faizin uygulanması olanağı yoktur. BK'nun 72 ve 103. maddeleri İsviçre Borçlar Kanunu'nun 73 ve 104. maddelerine uygun olarak düzenlenmiştir. Bu nedenle oradaki uygulamanın bilinmesinde de yarar bulunmaktadır. İsviçre Federal Mahkemesi de tazminat alacağının faizinin temerrüt faizi olmadığını, ancak karardan sonraki günler için temerrüt faizinin söz konusu olabileceğini, kabul etmektedir. (BGE 82 II 512-Kaneti İsviçre Federal Mahkemesinin Borçlar Hukuku Kararları Sh: 126; BGE 97 II 123-14- Eren Borçlar Hukuku C. III, Sh. 304 ve dip not 22- Stauffer-Scheatzle Bar Werttafeln Sh. 88). Karşılaştırmalı hukuk doktrininde de tazminat alacağına temerrüt faizi uygulanmayacağı kabul edilmektedir. (Becker, İsviçre Medeni Kanunu Şerhi, IV. Fasikül, S. 4 Dr. Saim Özkök Çevrisi ve Eren age SH. 304 dip not 22'de anılan yazarlar).

Von Tuhr (Borçlar Hukuku Sh: 611-Yargıtay Yayını) "Gaspeden daima temerrüt halindedir" ilkesinden hareketle "bir şeyi iadeye veya haksız bir fiil sebebiyle zarar ve ziyan ödemeye mecbur olan kimse hakkında, hukukun umumi prensiplerine göre temerrüt bir borçlu gibi muamele edilmesini" ileri sürmektedir. Bundan amaç tazminat alacağına olay tarihinden itibaren faiz yürütülmesini haklı bir nedene dayandırmaktır. Von Tuhr, bunu aynı pragrafta "... Borçlu haksız fiilin işlenmesinden itibaren keza bu meblağın faziniden de mesul olur" sözcükleriyle açıklamıştır. nitekim yazar (age sh. 67). Kanuni faizleri işlerken tazminat faizi ile temerrüt faizinin ayrı ayrı kavramlar olduğunu açıkça vurgulamıştır.

Diğer taraftan, tazminat alacaklarını ticari niteliği nedeniyle ayrıma tabi tutup bir kısmına ticari faiz oranlarının uygulanmasını kabul etmek Türk Özel Hukuku'ndaki ikili faiz oranının getirdiği adaletsizliği daha da artıracaktır.

Tüm bu nedenlerle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.

 

Diğer Bölümlerimiz +
Tüm Hukuki NET forumları + Hukuki Portal + Hukuk Haberleri + Sözleşme ve dilekçe örnekleri + Mevzuat ve bilimsel incelemeler + Hukukçu Blogları + Avukat ilanları + Videolar + Linkler + Ansiklopedi ve Sözlük +

İçtihat Arşivi  Eski içtihat dizini

Yargıtay Kararları 2007 2006 2005 2004 2003 2002 2001 1999 1998 1997 1996 1995 1994 1993 1992 1991 1990 1989 1988 1987 1986 1985 1984 1983 1982 1981 1980 1979 1978 1977 1976 1975 1974 1973 1927-1972