 |
T.C.
YARGITAY
Ceza Genel Kurulu
E : 2001/17.HD-298
K : 2002/2
T : 22.1.2002
Yargıtay içtihatları bölümü
Yargıtay Kararı
Mal beyanında bulanmamak suçundan sanıklar Emrullah K..., Hüseyin K... ve Durmuş Ö...'in, İiy.nın 337 ve TCY.nın 59.maddeleri uyarınca 8'er gün hafif hapis cezası ile cezalandırılmalarına ilişkin Narman İcra Ceza Mahkemesince verilen 27.7.2001 gün ve 40/89 sayılı hüküm, sanıklar tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 17.Hukuk Dairesince 17.10.2001 gün ve 9308/8215 sayı ile
"Sanığın üzerine atılı suçun içerik ve niteliğine, 17 Ekim 2001 tarih ve 24556 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 4709 sayılı Kanunun 15. maddesi ile. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 38. maddesine eklenen son fıkra uyarınca "Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz" hükmü ile yapılan bu düzenlemenin sanığın lehinde bulunması ve TCK-'nun 2/2. maddesi de gözetilerek sanıkların hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu bulunduğu" gerekçesiyle sair yönleri incelenmeksizin bozulmuştur.
Yargıtay C.Başsavcılığı ise 12,12.2001 gün ve 128745 sayı ile;
İİK'nun 337 nci maddesince düzenlenen mal beyanında bulunmama suçunun ön koşulu Sanık hakkında bir icra takibinin bulunması, bu takip nedeniyle ödeme(icra) emrinin 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine uygun olarak sanığa tebliğ edilmesi ve tebliğ edilen bu belgede mal beyanında bulunma ihtarının yer alması gerekmektedir.
Suçun maddi unsuru "mal beyanında bulunmak özere süresi içerisinde icra dairesine gitmemek veya süresi içerisinde yazılı beyanda bulunmamak"tır. Mal beyanı ile neyin ifade edildiği İİK'nun 74'üncü maddesinde, beyanda bulunma süreleri de aynı kanunda gösterilmiştir.
Bu suç kasten veya taksirle işlenebilir. Maddedeki "mazereti olmaksızın" ibaresi bu sonucu doğurmakladır. Dolayısıyla borada bir objektif sorumluluk hali mevcut değildir.
Suçun faili icra takibine maruz kalan borçludur.
Mal beyanında bulunmama suçunun hukuki konusu kanunin öngörülen yükümlülüktür.
Dolayısıyla bu suçun islenmesi ile icra işlemlerinin yürütülmesi konusunda kanımla getirilen
yükümlülük, yani kamu düzeni ihlal edilmektedir. Bu durumun sözleşmeyle veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülükle ilgisi bulunmamaktadır.
Bu nedenle İİK.nun 337'nci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen suça ilişkin eylemin ika edilmesiyle, her hangi bir sözleşmeye aykırı hareket edilmesi söz konusu olmayıp, kanunla getirilen mal beyanında bulunma yükümlülüğüne aykırı hareket edilmektedir. Bu hal ise Anayasanın 38 inci maddesinde öngörülen kuralla ilgili değildir.
Şöyle ki, bir icra takibinin yürütülebilmesi için borçlunun mallarının bilinmesi gerekmektedir. Bu malların alacaklı tarafından bilinmemesi halinde ise, borçlunun yeterli malını mal beyanı yoluyla bildirmesi, hatta hiç malı yoksa bu durumu belirterek geçiminin dayanaklarını göstermesi gerekmektedir. Burada mal beyanı yükümlülüğünün kanunen öngörülmesinin nedeni, devletin icra örgütünü kurması ve bu örgütün çalışmasını temin için esas alınan kamu düzeninin sağlamasıdır gerekçesiyle itiraz yoluna başvurarak Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Dosya 1. Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanıkların mal beyanında bulunmamak suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda çözümlenmesi gereken hukuki sorun, Anayasa'nın 38 nci maddesine 4709 sayılı Yasa ile 9 uncu fıkra olarak eklenen, "Hiç kimse yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonamaz" şeklindeki kuralın İcra İflas Yasası'nın 337/1 inci maddesinde düzenlenen ve yaptırımı özgürlüğü bağlayıcı ceza olan suç bakımından nazara alınıp alınamayacağı, diğer bir anlatımla mal beyanında bulunmamanın, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğün yerine getirilememesi olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.
Sorunun çözümünde sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi için, konuya ilişkin yasal düzenlemelerin, TBMM'inde yapılan görüşmelerin, öğretideki düşüncelerin, mal beyanında bulunmama suçunun tarihi gelişimi ve hukuki yapısının ele alınıp değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.
Toplumsal barışı sağlamak ve fertlerin hak ve özgürlüklerini güvenceye kavuşturmakla görevli olan Devlet kendiliğinden hak almaya izin vermemiş, buna yönelik eylemleri yaparıma bağlamış ve hakkın yerine getirilmesini kendi tekeline almıştır. Devletin üstlendiği bu görevi etkin bir biçimde yerine getirebilmesi için ceza politikası gereği bazı önlemlere başvurma gereksinimi bulunmaktadır. icra hukukunda öngörülen bir kısım önlemler de bu amaca yöneliktir.
Osmanlı imparatorluğunda icra işleri uzun bir dönem, şeri hükümler çerçevesinde basit olarak icra edilmekte ve icra hukuku ile ilgili hükümler, Fıkıh'ın Mecelle'de bulunan kurallarından ibaret iken, 1295/1296 yılında, 69 madde ve l geçici maddeden ibaret "İlamatı Hukukiyenin Sureti icrasına Dair Kanunun Muvakkat" kabul edilmiş, 28 Nisan 1330 (1914) tarihinde ise 149 maddeden ibaret "icra Kanunu Muvakkat" bu kanunun yerini almış, her iki yasada da sadece ilamların icrası düzenlenmiştir. İki yasanın ortak özelliği "borcunu ödemeyen borçlu için hapis cezası" nın öngörülmesidir. (32 ve 131. maddeleri)
28 Nisan 1330 tarihli kanunun sadece ilamlı icrayı düzenlemesi ve ilamsız icra ile ilgili herhangi bir düzenleme bulunmaması nedeniyle, Alman yasasından yararlanılarak 15 Mart 1923 tarih ve 1215 sayılı Kanun kabul edilmiş, 7 maddeden ibaret olan bu yasa ile de ilamsız icra düzenlenmiştir.
1330 tarihli yasanın Mecelle ve şeri hukuk esaslarına göre düzenlenmiş olduğu, Cumhuriyet döneminde kabul edilen yasalarla uyumlu olmadığı ve çağın gereklerine yanıt vermediği
görüşüyle yeni bir icra iflas Yasası hazırlığına başlanılmış, isviçre'nin "Borç için Takip ve İflas Federal Kanunu" esas alınarak, 1424 sayılı l S Nisan 1929 tarihli İcra ve iflas Kanunu
hazırlanmış, 345 maddeden oluşan bu yasa 4 Mayıs 1929 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak, yayımından itibaren 4 ay sonra yürürlüğe girmiş, bu şekilde cebri icra hukuku tek bir yasada toplanmış ayrıca 1295/1296 ve 1330 tarihli yasalar döneminde yürürlükte bulunan "borç için hapis cezası" sistemi tamamen kaldırılmıştır,
Yasanın onbeşinci bab'ında 322 ila 325 maddelerinde cezai hükümler yer almış, Mallarını bildirmeyen ve göstermeyen borçlular hakkında cezalar başlığını taşıyan 322 . maddesinde; mal beyanında bulunmama suçu, 70 inci maddede ise; mal beyanında bulunma zorunluluğu ve şekli düzenlenmiştir.
"Borç için hapsin kaldırılması" nedeniyle, yasanın bilhassa borçluları koruduğu eleştirileri yoğunlaşmış, bu aksaklıkların giderilmesi için çalışmalara başlanılmış, hapis ile tazyik usulüne dönmemek ve ilamsız takip usulünü muhafaza etmek" prensiplerine bağlı kalınarak yeniden hasırlanan 2004 sayılı Yasa ile 1424 sayılı Yasa yürürlükten kaldırılmıştır.
2004 sayılı Yasa'nın Meclisteki müzakerelerinde söz alan Adliye Vekili Yusuf K..., değişiklik gerekçeleri hakkında bilgi verdikten sonra; bu Yasada da suç olarak yaptırıma bağlanan mal beyanı ile ilgili olarak;
borçlu meri kananda mat beyanına mecburdur. Arzedilen layihada bu cihet daha ziyade ikmal edilmiştir. Borçla, kendisinin elinde, başkasının elinde bulunan malını, alacağını, hakkını ve sair nesi varsa beyan etmeğe mecburdur, eskiden borçlu borcunu vermediği için, bu gün yalan söylediği için, bu yalara söylemekle memleketin kredisini, emniyetini ihlal ettiği için o suçtan mücazat görecektir biçiminde,
M. Selahattin Bey ise; ...hiç bir borçlu ...... alacaklının bilmediğinden istifade edip te
malının mevcudiyetini ve kabili haczolacak hakkını beyan etmemek gibi bir vaziyet alamaz. Bu konun alacaklının hakkını muhafaza edecek hususları borçluya emretmiştir. Bu kanunun emrini ifa etmemek yüzünden cezai takibat yayılır ve hakim kararıyla bunlar suç addedilip cezalandırılır, şeklinde görüşlerini açıklamışlardır.
18.2.1965 tarihinde kabul edilerek 7.6.1965 tarihinde yürüdüğe giren 538 sayılı yasa ile, İcra iflas Yasasının mal beyanında bulunmama suçunu düzenleyen 337 nci maddesinin birinci fıkrasının sonuna; "Borçlunun haczi kabil mallarını alacaklının bildiği veya bilmesi lazım geldiği ispat olunursa borçluya ceza verilmez"cümlesi eklenmiş, düzenlemenin gerekçesi adalet komisyonu raporunda borçlunun müddeti içinde mal beyanında bulunmaması ile alaçaklının bundan zarar gördüğü mefruzdur. Burada alacaklı lehine bir karine mevcuttur. Borçlunun bu karinenin hilafını ispat etmesi gerekir. İspat ederse kendisine ceza verilmeyecektir. Borçlunun mal beyanında bulunmaması sebebiyle, alacaklının borçlunun mallarını bulup haczettirmesi gecikmiş ve bu sebeple de alacağına geç kavuşmuş ise; alacaklı borçlunun mal beyanında bulunmamasından zarar görmüş demektir. Buna mukabil alacaklı, borçlunun kendi alacağına yetecek kadar haczi caiz mallarının nerede bulunduğunu kesin olarak bilmekte ye borçlu da bu hususu ispat etmiş ise, alacaklı borçlunun mal beyanında bulunmamış olmasından bir zarar görmemiş demektir, şeklinde belirtilmiş,
15.6.1985 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak 15.7.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3222 sayılı Yasa ile de; İİY.nın 337.madde metninde yer alan "...bu yüzden zarar gören alacaklı" deyimi, 11.12.1957 tarih ve 16/28 sayılı İçtihadı Birleştirme kararında suçun unsuru olarak
aranmadığından madde metinden çıkarılmış ve cezanın asgari haddi caydırıcılığı ismin bakamından on günden başlatılmak suretiyle, madde bugünkü halini almıştır.
İcra ve İflas Yasasının 337 nci maddesinin. 1. inci. fıkrasına göre; süresi içinde beyanda bulunmak Özere mazereti olmaksızın icra dairesine gelmeyen veya yazılı beyanda bulunmayan borçlunun, alacaklının şikayeti üzerine tetkik mercii tarafından .... hafif hapis cezasıyla cezalandırılacağı öngörülmüş, beyanın içeriği ve süresi ise aynı Yasanın 74 ve 75 inci maddelerinde düzenlenmiş, 337 nci maddenin l'inci fıkrasının son cümlesinde ise; borçlunun haczi kabil mallarını alacaklının bildiği veya bilmesi gerektiğinin ispat olunması halinde borçluya ceza verilmeyeceği belirtilerek, bir cezasızlık hali öngörülmüştür.
Sanığın bu suçtan cezalandırılabilmesi için, hakkında geçerli bir icra takibinin bulunması, takip nedeniyle icra veya ödeme emrinin Tebligat Yasası hükümlerine uygun olarak borçluya tebliğ edilmesi, tebliğ edilen belgede mal beyanında bulunma İhtarı ve beyan süresinin yer alması, borçlunun ihtara rağmen mazereti olmaksızın süresi içerisinde beyanda bulunmak üzere icra dairesine gitmemesi veya yazılı beyanda bulunmaması ve borçlunun haczi olanaklı mal veya alacaklarının alacaklı tarafından bilindiği veya bilinmesi gerekliğinin ispat olunmaması gerekir.
Bu suçun hukuki konusu cebri icra işlemlerinin yürütülmesi sırasında borçluya yasa ile getirilen bir yükümlülüktür. Nitekim bu husus mal beyanında bulunmama suçunu konu alan 11.12.1957 gün ve 16/28 sayılı içtihadı Birleştirme Kararında; "Prensip itibariyle icra ve iflas Kanununa vazolunan cezai hükümler borçluyu kanun emirlerine itaate mecbur etmek ve dolayısıyla alacaklının hakkını kolayca istihsal eylemek için bir nevi müeyyideden ibarettir." şeklinde açıklanmıştır.
Mal beyanında bulunmama suçunun hukuki yapısı irdelendikten sonra; Anayasanın 38 inci maddesine 9 uncu fıkra olarak, 4709 sayılı Yasanın 15 inci maddesi ile eklenen "Hiç kimse yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz." şeklindeki düzenlemenin anlam ve amacı, Meclisteki görüşmeler, Uluslararası temel metinler ve öğretideki görüşler ışığında ele alınıp değerlendirilmelidir. Anılan Yasa değişikliğinin Mecliste görüşülmesi esnasında, bir soru üzerine Anayasa Komisyonu Başkanı; "Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesinin 4. Protokolünün l nci maddesi, borçlar hukuku ilişkisinden kaynaklanan borçlarını rızasıyla Ödeyemeyen bir borçlunun bu yüzden hapis cezasıyla cezalandırılmasını yasaklamıştır. Borcun Ödenmemesi, ya borçlunun mal varlığı bulunmadığı için çaresizlikten veya buna rağmen kötü niyetten olabilir. -1. halde, yani, kendi ihmal veya kusuru olmaksızın,, borcunu ödemekte acze düşen kişi, bu yüzden hapis cezasına çarptırılamaz. ancak, borçlunun hileyle veya kasten burcunu ifa etmekten kaçınması
Halinde protokolün bu hükmünden yararlanması mümkün değildir." şeklinde açıklamalarda bulunmuş,
Değişikliğe ilişkin Anayasa Komisyonu raporunda ise, 4 Nolu Protokol gereği değişikliğin hükme eklendiği, sözleşmeden doğan yükümlülük içinde harçların da olduğu belirtilmiştir.
19.10.1992 tarihinde ülkemiz adına imzalanıp, 23.2.1994 tarih ve 3975 sayılı Yasayla onaylanarak, o tarihten itibaren yasa değerinde bir hüküm olan ve 4709 sayılı yasal değişiklik ile de Anayasal bir kural haline gelen 4 Nolu Protokolün l inci maddesinin öğretide ve konuya ilişkin sempozyumlarda ele alınarak değerlendirildiği anlaşılmaktadır.
Nitekim Prof. Dr. Tekin Akıllıoğlu l Aralık 2001 günü yapılan bir sempozyumda
sunduğu tebliğinde ("AİHS ve Anayasa md,38, f 8 Açısından ödenmeyen Para Borçlarında
Yaptırımlar Sempozyumu sh. 4 vd.).
"Genellikle uluslararası andlaşmalarda hazırlık sırasında kullanılan "açıklayıcı belge" (exp)anatory report) buna bir çeşit gerekçe, belgesi denebilir sonradan andlaşmaya eklenirken,. AİHS'nin ve.4 Nolu Protokole ek açıklayıcı belge bulunmamaktadır. 4 Nolu Protokolün uzmanlar komisyonunca yapılan bir açıklayıcı raporu vardır, ancak yayınlanmadığından hizmet içi belge olarak kalmıştır.
Fransız ceza hukukunda ve pek çok Avrupa ülkesinde borçlunun ödemeye zorlanma için hapsedilmesi (la conirainte par corps) denilen hukuki usul, kanundan doğan borçlarda veya kamu gücü iradesinden doğan borçlarda halen uygulanmaktadır.
Bu madde yetkili kamu makamlarının kişi özgürlüğünü kaldırma yetkisini sınırlamaktadır. Bu nedenle AİHS 5 inci maddesinin l (b) hükmü ile bağlantılıdır. Madde 5/1 (b) hükmüne göre; "Bir mahkeme tarafından yasaya uygun olarak verilen bir karara riayetsizlikten dolayı veya yasanın koyduğu bir yükümlülüğün yerine getirilmesini sağlamak için bir kimsenin usulüne uygun olarak yakalanması veya tutulması" söz konusudur.
Başka bir anlatımla, kanunim öngördüğü yükümlülükler arasından "sözleşmeden doğan borçları" çıkarmak gerekir.
Borçtan (obligation) ne anlaşılmak gerekir? Madde sadece "sözleşmeden doğan borcu" (obligation contractuelle) korumaktadır.
Sözleşme bir para borcuna ilişkin olabileceği gibi satın alma, satma borcuna ilişkin de olabilir. Aynı şekilde bir şeyi verme, yapma, yapmama taahhütleri de kapsamdadır. Sözleşme sadece özel kişiler arasında ya da özel hukuk alanında yapılanları değil, taraflardan biri kamu tüzel kişisi olan ya da kamu hukukuna giren bütün sözleşmeler (idari imtiyaz sözleşmeleri, devlet ihale kanunu kapsamındaki sözleşmeler) l inci maddeye girer. Bu bakımdan AİHS 5/1 (b)
De geçen "Yasanın koyduğu bir yükümlülüğün yerine getirilmesini sağlamak için" deyimi 4 Nolu Protokol 1 inci maddenin öngördüğü "sözleşmeden doğan borç" kavramına dahil değildir.
1. madde "yerine getirememe"den (inability) söz etmektedir. Dolayısıyla borçlu ödeyebilecek durumda olup da ödemeyi reddediyorsa koruma kapsamına girmez. Ayrıca maddede "yalnızca" (merely) kelimesi de kullanılmıştır. Borçlu hileyle ya da kötü niyetle hareket etmişse l inci madde hapsine engel değildir. Sonradan ödemezdik durumunda olduğu anlaşılsa bile durum değişmez. Gerçekten l inci madde iradi olmayan Ödeyememe durumuna ilişkindir. Maddede geçen "yerine getirememe" (n'est pas en mesure d'executer/on the ground of inability) deyiminin "istese bile ödeyemeyecek" olan bir kimsenin durumunu anlattığı açıktır.
Avrupa İnsan Hakları Komisyonunun verdiği bir karara göre; bir kimsenin kanun emrettiği halde buna uymayarak alacaklısına malvarlığı hakkında beyanda (affidavit)
bulunmamış olduğu için mahkemece hapsine karar verilmesi l inci maddenin koruduğu alana
girmez. İcra Hukukumuzdaki mal beyanına zorlama için başvurulan 10 güne kadar hapsin koruma kapsamına girmediği Komisyonun bu kararına bakılarak söylenebilir.
AİHS'nin 5/1 (b) hükmü nasıl anlaşılmaktadır? Madde 5/1 (b): "Bir mahkeme tarafından
yasaya uygun olarak verileri bir karara riayetsizlikten. dolayı veya yasanın koyduğu bir
yükümlülüğün yerine getirilmesini sağlamak için bir kimsenin usulüne uygun olarak
yakalanması veya tutulması"ndan söz etmektedir. Avrupa insan Hakları Mahkemesine göre
(Engel ve diğerleri kararı) "kanunun emrinden kaynaklanan borç" ifadesi, bir kimsenin o zamana kadar yerine getirmeyi ihmal ettiği belli ve somut bir borç veya edimi yerine getirmeye zorlanması amacıyla hapsedilmesini anlatmaktadır. Bu kurul geniş yorumlanmamalıdır. "Bir vatandasın genel nitelikte kanuna itaat ödevinden bahisle mecburi oturmaya mahkum edilmesi" (Guzzardi kararı), "bir ordu mensubunun bundan böyle borçlarına sadık kalması amacıyla oda hapsinde tutulması" (Ciulla kararı) genel nitelikte ödev ifasına zorlamadır, AİHS 5/1(b) kapsamına (koruduğu alma) girmez." şeklinde açıklamalarda bulunmuştur.
Doç. Dr. Metin Feyzioğlu aynı sempozyumda sunduğu tebliğinde (Sözleşmeden Kaynaklanan Yükümlülükler Nedeniyle Hürriyetin Kısıtlanması Age. sh. 30)
"Mal beyanında bulunmak yükümlülüğü sözleşmeden değil kanundan kaynaklandığın
dan, bu suç Anayasa md. 38'i ihlal etmemektedir."
Prof. Dr. Ejder Yılmaz aynı sempozyumda; (Age. sh. 72) "Mal beyanı vermenin nedeni, alacaklının- alacağını tahsil edebilmesini sağlamaya yöneliktir. Alacaklı- borçlunun hangi mallarına haciz koyduracak, bunu bilmesi olanaksızdır. Bu nedenle kanunumuz mal beyanında bulunma zorunluluğunu getirmiş, eğer mal beyanında bulunmazsa bundan dolayı hapis cezası vardır. Bunun da "sözleşme" kavramı dışında olması sebebiyle Anayasa'nın 38 inci maddesiyle ilgili olmadığı kanısındayım."
Y. Doç. Dr. İbrahim Ercan, (Mukayeseli Hukuktaki Düzenlemeler); Cebri icranın etkinliğinin sağlanması amacıyla, Almanya, Avusturya ve isviçre'de zorlayıcı tedbirlerin öngörüldüğünü, bu ülke uygulamalarından örnekler vererek belirttikten sonra; mal beyanında bulunmama suçunda, doğrudan doğruya sözleşmeden doğan bir borcun ihlalinin sözkonusu olmadığını, ayrıca bu eylemin, devletin hakkın yerine getirilmesi konusundaki ödevinin etkin bir şekilde yerine getirilmesinin sağlanması umacıyla suç olarak düzenlendiğini, bu nedenlerle mal beyanında bulunmama sucunun cezasının özgürlüğü bağlayıcı ceza olmasının Anayasanın 38 inci maddesine aykırı olmadığı,
Şeklinde açıklamalarda bulunmuşlardır.
Yine öğretide Dr. Şeref Ünal (Avrupa insan Haklan Sözleşmesi 329 ve 330 uncu sh.)
konuya ilişkin olarak;
"Bu hüküm borçlar hukuku, ilişkisinden kaynaklanan borçlarını rızasıyla ödemeyen bir
borçlunun, bu yüzden hapis cezasıyla cezalandırılmasını yasaklamıştır. Borcun ödenmemesi, ya borçlunun mal varlığı bulunmadığı için çaresizlikten veya buna rağmen kötü niyetten olabilir.
1. halde, yani kendi kusuru olmaksızın borcunu ödemekten acze düşen kişi, bu yüzden hapis cezasına çarptırılamaz. Ancak borçlunun hile ile veya kasten borcunu ifa etmekten kaçınması halinde, protokolün bu hükmünden yararlanması mümkün delildir.
Akde muhalefetin suç sayılarak hapis cezasıyla cezalandırılabilmesi için, suçun yasal
unsurlarının bulunması gerekir. örneğin, borçlarından kurtulmak; için ülkeden kaçma hazırlıkları yapan bir kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılması, Sözleşmeye aykırı sayılamaz.
Nitekim, bu gerekçeyle İİK'nun 331 ve onu maddelerinde kötü niyetli borçlular için cezai müeyideler öngörülmüştür. Buna gör, alacaklısını zarara sokmak kastıyla malvarlığını eksilten, borç ödemeden aczine kendi fiiliyle sebebiyet veren borçluların hapis cezasıyla cezalandırılmaları mümkündür. Bu gibi hallerde yasal dayanak İİK'nun söz konusu hükümleri olduğu için, borçluların cezalandırılması, Protokolün bu hükmüne aykırı sayılmamalıdır.
Borcun ifasının imkansızlığı, sonradan borçlunun mali durumunun bozulması yüzünden ortaya çıkabileceği gibi, başlangıçta, yani aktin yapıldığı anda da söz konusu olabilir, örneğin, BK'nın 117 inci maddesine göre, "borçluya isnat olmayan haller münasebetiyle borcun ifası mümkün olmazsa, borç sakıt olur." bu ikinci halde borç kendiliğinden ortadan kalkacağından, borcun ödenip ödenmemesi zaten söz konusu değildir." şeklinde görüş bildirmiştir.
Bu belirlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanıklar hakkını başlatılan icra, takibinde, sanıklara ödeme emrinin tebliğ edildiği, ancak mal beyanında bulunmadıkları anlaşılmaktadır.
İİY'nın 337 inci maddesinde düzenlenen mal beyanında bulunmama suçu, yasal bir yükümlülüğün mazeretsiz olarak yerine getirilmemesinden kaynaklanmaktadır.
Bu suç ile korunmak istenen hukuki yarar "borcun ödenmesi" olmayıp, yasa hükmüne
uyulmasının sağlanması suretiyle, cebri icranın etkin bir şekilde yürütülmesinin sağlanmasına kamu otoritesidir. Belirtilen suçun yalnızca sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğün
yerine getirilememesi ile ilgisi bulunmadığından, Anayasa'nın 38 inci maddesinin 9 uncu fikrası ile getirilen yasak kapsamında değerlendirilmesi olanaklı değildir.
Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, özel Daire bozma kararının KALDIRILMASINA, dosyanın esas hakkında inceleme yapılmak üzere
17. Hukuk Dairesine gönderilmesine 22.1.2002 gününde oybirliğiyle karar verildi.
