* NAFAKA HÜKMÜNE UYMAMAK

 

Nafaka hükmüne uymamak suçundan sanık Mustafa'nın İİY.nın 344/1. maddesi uyarınca 10 gün hafif hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin (Kurucaşile icra Ceza Hakimliği)nce verilen 18.4.2001 gün ve 2-3 sayılı hüküm, sanığın temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 17. Hukuk Dairesince 17.10.2001 gün ve 7309/8227 sayı ile;

"Sanığın üzerine atılı suçun içerik ve niteliğine, 17 Ekim 2001 tarih ve 24556 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 4709 sayılı Kanunun 15. maddesi ile Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 38. maddesine eklenen son fıkra uyarınca "Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz" hükmü ile yapılan bu düzenlemenin sanığın lehine bulunması ve TCK.nun 2/2. maddesi de gözetilerek sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu bulunduğu" gerekçesiyle sair yönleri incelenmeksizin bozulmuştur.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise; 29.11.2001 gün ve 77508 sayı ile; "Kurucaşile Asliye Hukuk Mahkemesinin 4.11.1999 tarih ve 28-89 sayılı kararına dayalı olarak icra takibi yapıldığı, takibin kesinleşmesine rağmen nafaka borcu ödenmediğinden İİK.nun 344. maddesi uyarınca sanığın mahkümiyetine karar verildiği, icra takibinin hukuki bir sözleşmeye dayanmadığı, 17.10.2001 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 4709 sayılı Kanun uygulama yeri bulunmadığı, mahkemenin sanık hakkında verdiği mahkümiyet kararının yasaya uygun olduğu görüşüyle itiraz yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılıp, Yerel Mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesini istemiştir.

Dosya 1. Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

Sanığın nafaka hükmüne uymamak suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda çözümlenmesi gereken hukuki sorun, Anayasa'nın 38. maddesine 4709 sayılı Yasa ile 9. fıkra olarak eklenen, "Hiç kimse yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonamaz" şeklinde kuralın İcra ve İflas Kanununun 344. maddesinde düzenlenen ve yaptırımı özgürlüğü bağlayıcı ceza olan suç bakımından nazara alınıp alınamayacağı, diğer bir anlatımla nafaka hükmüne uymamanın yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülük olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Sorunun çözümünde sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi için, konuya ilişkin yasal düzenlemelerin, bunların TBMM'inde görüşülmesi sırasında yapılan görüşmelerin, öğretideki düşüncelerin, nafaka hükmüne uymamak suçunun ülkemizdeki tarihi gelişimi ve hukuki yapısının ele alınıp değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Nafaka hükmüne uymama suçu 19.6.1932 tarihinde kabul edilerek 4 Eylül 1932 tarihinde yürürlüğe giren 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 344.maddesinde düzenlenmiştir.

Nafaka hükmünü ifa etmiyenlerin cezası başlığını taşıyan bu maddedeki ilk düzenleme;

"Nafaka vermeğe mahküm olupta ilamda gösterilen ödeme şartlarına riayet etmiyen borçlu, alacaklının şikayeti üzerine tetkik mercii tarafından bir aya kadar hafif hapse mahküm edilir. Cezanın infazından sonra işleyecek nafaka hakkında ayni hüküm cereyan eder.

Ancak borçlu, nafakanın kaldırılması veya azaltılması hakkında dava açmışsa bu madde hükmünün tatbiki muhakemenin neticesine bırakılır." şeklinde iken, 3 Temmuz 1940 tarihinde kabul edilerek 11 Temmuz 1940 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 3890 sayılı Yasa ile; "Nafaka vermeğe mahkum olup da ilamda gösterilen ödeme şartlarına riayet etmeyen borçlu, alacaklının şikayeti üzerine tetkik merciince tarafların hal ve vaziyetlerine göre üç gün den üç aya kadar hafif hapse mahkum edilir. Cezanın infazından sonra işleyecek nafaka hakkında da aynı hüküm cereyan eder.

Ancak borçlu, nafakanın kaldırılması veya azaltılması hakkında dava açmış ve borçlunun dermeyan ettiği sebepler. tetkik merciine cezanın tehiri talebini kabul ettirecek mahiyette bulunmuş olursa bu madde hükmünün tatbiki muhakeme neticesine bırakılır." biçiminde değiştirilmiş, 18 Şubat 1965 tarihinde kabul edilerek, 6 Mart 1965 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 538 sayılı Yasa ile de; maddenin başlığı, "Nafaka hükmüne uymayanların cezası" şeklinde düzenlenerek, özgürlüğü bağlayıcı cezanın alt sınırı on güne çıkarılmış, ikinci fıkra ise "Ancak borçlu, nafakanın kaldırılması veya azaltılması hakkında dava açmış ve borçlunun ileri sürdüğü sebepler, tetkik merciince cezanın tehiri talebini kabul ettirecek mahiyette bulunmuş olursa, bu madde hükmünün uygulanması yargılama sonuna bırakılabilir." şeklinde değiştirilerek bu günkü halini almıştır.

Madde, görüldüğü gibi nafaka vermeye mahküm olup da, ilamda belirtilen ödeme koşullarına uymayan borçluların yaptırım altına alınmalarını düzenlemektedir.

Ancak nafaka, tarafların ekonomik ve sosyal durumları nazara alınacak taktir edilmiş olduğundan, ödeme şartlarına uymayan borçlunun bazı hallerde hükmolunan nafakayı veremeyecek bir hale gelebileceği düşüncesiyle, nafaka borçlusunun nafakanın kaldırılması veya azaltılması hususunda dava açtığının saptanması ve bu davada ileri sürülen sebeplerin tetkik merciince sezanın tehiri talebini kabul ettirecek mahiyette bulunmuş olunması hafinde madde hükmünün uygulanmasının yargılama sonucuna bırakılabileceği kabul edilerek.nafaka borcunun hakir nedenlerle ödenememesi halinde bir cezasızlık hali de öngörülmüştür.

Nafaka hükmüne uymama suçunun tarihi gelişimi açıklandıktan ve hukuki yapısı irdelendikten sonra, Anayasanın 38. maddesine 9. fıkra olarak, 4709 sayılı Yasanın 15. maddesi ile eklenen "Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz." şeklindeki düzenlemenin anlam ve amacı, Meclisteki görüşmeler, uluslararası temel metinler ve öğretide görüşler ışığında ele alınıp değerlendirilmelidir. Anılan Yasa değişikliğinin Mecliste görüşülmesi esnasında, bir soru üzerine Anayasa Komisyonu Başkanı; "Avrupa insan Haklan Sözleşmesinin 4. Protokolünün 1. maddesi, borçlar hukuku ilişkisinden kaynaklanan borçlarını rızasıyla ödeyemeyen bir borçlunun bu yüzden hapis cezasıyla cezalandırılmasını yasaklamıştır. Borcun ödenmemesi, ya borçlunun mal varlığı bulunmadığı için çaresizlikten veya buna rağmen kötü niyetten olabilir. 1. halde yani kendi ihmal veya kusuru olmaksızın borcunu ödemekte acze düşen kişi bu yüzden hapis cezasına çarptırılamaz, ancak borçlunun hileyle veya kasten borcunu ifa etmekten kaçınması halinde protokolün bu hükmünden yararlanması mümkün değildir." şeklinde açıklamalarda bulunmuş.

Değişikliğe ilişkin Anayasa Komisyonu raporunda ise, 4 Nolu Protokol gereği değişikliğin hükme eklendiği, sözleşmeden doğan yükümlülük içinde borçlarında olduğu belirtilmiştir.

19.10.1992 tarihinde ülkemiz adına imzalanıp, 23.2.1994 tarih ve 3975 sayılı Yasayla onaylanarak, o tarihten itibaren yasa değerinde bir hüküm olan ve 4709 sayılı Yasal değişiklik ile de Anayasal bir kural haline gelen 4 Nolu Protokolün 1. maddesinin öğretide ve konuya ilişkin sempozyumlarda ele alınarak değerlendirildiği anlaşılmaktadır.

Nitekim Prof. Dr. Tekin Akıllıoğlu 1 Aralık 2001 günü yapılan bir sempozyumda sunduğu tebliğinde ("AİHS'ine Ek 4 Nolu Protokol 1. Maddeye Göre Borç İçin Hapis Yasağı Kuralı" adlı yayınlanmamış tebliğ.

"Genellikle uluslar arası andlaşmalarda hazırlık sırasında kullanılan "açıklayıcı belge" (explanatory report) buna bir çeşit gerekçe belgesi denebilir, sonradan andlaşmaya eklenirken, AİHS'nin ve 4 Nolu Protokole ek açıklayıcı belge bulunmamaktadır. 4 Nolu Protokolün uzmanlar komisyonunca yapılan bir açıklayıcı raporu vardır, ancak yayınlanmadığından hizmet içi belge olarak kalmıştır.

Fransız ceza hukukunda ve pek çok Avrupa ülkesinde borçlunun ödemeye zorlanması için hapsedilmesi (la contrainte par corps) denilen hukuki usul, kanundan doğan borçlarda veya kamu gücü iradesinden doğan borçlarda halen uygulanmaktadır.

Bu madde yetkili kamu makamlarının kişi özgürlüğünü kaldırma yetkisini sınırlamaktadır. Bu nedenle AİHS 5. maddesinin 1(b) hükmü ile bağlantılı-dır. Madde 5/1 (b) hükmüne göre; "Bir mahkeme tarafından yasaya uygun ; olarak verilen bir karara riayetsizlikten dolayı veya yasanın koyduğu bir yükümlülüğün yerine getirilmesini sağlamak için bir kimsenin usulüne uygun olarak yakalanması veya. tutulması" söz konusudur.

Başka bir anlatımla, kanunun öngördüğü yükümlülükler arasından "sözleşmeden doğan borçları" çıkarmak gerekir.

Borçtan (obligation) ne anlaşılmak gerekir? Matiols sadse0 "sözleşmeden doğan borcu (obligation contractuelle) korumaktadır.

Sözleşme bir para borcuna ilişkin olabileceği gibi satın alma, satma borcuna ilişkin de olabilir. Aynı şekilde birşeyi verme, yapma yapmama taahhütleri de kapsamdadır. Sözleşme sadece özel kişiler arasında ya da özel hukuk alanında yapılanları değil, taraflardan biri kamu tüzelkişisi olan ya da kamu hukukuna giren bütün sözleşmeler (idari imtiyaz sözleşmeleri devlet ihale kanunu kapsamındaki sözleşmeler) 1. maddeye girer. Bu bakımdan AİHS 5/1 (b) de geçen "Yasanın koyduğu bir yükümlülüğün yerine getirilmesini sağlamak için" deyimi 4 Nolu Protokol 1. maddenin öngördüğü "sözleşmeden doğan borç" kavramına dahil değildir.

1. madde "yerine getirememe"den (inability) söz etmektedir. Dolayısıyla borçlu ödeyebilecek durumda olup da ödemeyi reddediyorsa koruma kapsamına girmez. Ayrıca maddede "yalnızca" (merely) kelimesi de kullanılmıştır. Borçlu hileyle ya da kötü niyetle hareket etmişse 1. madde hapsine engel değildir. Sonradan ödemezlik durumunda olduğu anlaşılsa bile durum değişmez. Gerçekten 1. madde iradi olmayan ödeyememe durumuna ilişkindir. Maddede geçen "yerine getirememe" (n'est pas en mesure d'executer/on the ground of inability) deyiminin "istese bile ödemeyecek" olan bir kimsenin durumunu anlattığı açıktır.

Avrupa İnsan Hakları Komisyonunun verdiği bir karara göre; bir kimsenin kanun emrettiği halde buna uymayarak alacaklısına malvarlığı hakkında beyanda (affidavit) bulunmamış olduğu için mahkemece hapsine karar verilmesi 1. maddenin koruduğu alana girmez.

AİHS'nin 5/1 (b) hükmü nasıl anlaşılmaktadır? Madde 5/1 (b): "Bir mahkeme tarafından yasaya uygun olarak verilen bir karara riayetsizlikten dolayı veya yasanın koyduğu bir yükümlülüğün yerine getirilmesini sağlamak için bir kimsenin usulüne uygun olarak yakalanması veya tutulmasından söz etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre (Engel ve diğerleri kararı) "kanunun emrinden kaynaklanan borç" ifadesi, bir kimsenin o zamana kadar yerine getirmeyi ihmal ettiği belli ve somut bir borç veya edimi yerine getirmeye zorlanması amacıyla hapsedilmesini anlatmaktadır. Bu kural geniş yorumlanmamalıdır. "Bir vatandaşın genel nitelikte kanuna itaat ödevinden bahisle mecburi oturmaya mahküm edilmesi"(Guzzardi kararı), "bir ordu mensubunun bundan böyle borçlarına sadık kalması amacıyla oda hapsinde tutulması" (Ciulla kararı) genel nitelikte ödev ifasına zorlamadır, AİHS 5/1 (b) kapsamına (koruduğu alana) girmez." şeklinde açıklamalarda bulunmuştur.

Prof Dr. Ejder Yılmaz aynı sempozyumda sunduğu tebliğinde ("Borçlunun Sözleşmeden Doğan Yükümlülüğü Yerine Getirememesine İlişkin Anayasa Hükmü ve İcra İflas Suçlan" başlıklı yayımlanmamış tebliği), konuyu İİY.sında öngörülen suçlar bakımından teker teker ele aldıktan sonra İİY.sı-nın 344. maddesindeki nafaka vermeye mahküm olupda ilamda gösterilen ödeme şartlarına uymayan borçluya hürriyeti bağlayıcı ceza verilmesine ilişkin düzenlemenin Anayasaya aykırılık teşkil etmeyeceğini tartışmasız kabul edilmesi gerektiğini bildirmiştir.

Yine öğretide Dr. Şeref Ünal (Avrupa insan Hakları Sözleşmesi 329 ve 330 sn.) konuya ilişkin olarak;

"Bu hüküm borçlar hukuku ilişkisinden kaynaklanan borçlarını rızasıyla ödemeyen bir borçlunun, bu yüzden hapis cezasıyla cezalandırılmasını yasaklamıştır. Borcun ödenmemesi, ya borçlunun mal varlığı bulunmadığı için çaresizlikten veya buna rağmen kötü niyetten olabilir.

1. halde, yani kendi kusuru olmaksızın borcunu ödemekten acze düşen kişi, bu yüzden hapis cezasına çarptırılamaz. Ancak borçlunun hile ile veya kasten borcunu ifa etmekten kaçınması halinde, protokolün bu hükmünden yararlanması mümkün değildir.

Akte muhalefetin suç sayılarak hapis cezasıyla cezalandırılabilmesi için, suçun yasal unsurlarının bulunması gerekir. Örneğin, borçlarından kurtulmak için ülkeden kaçma hazırlıkları yapan bir kişinin özgürlüğünden yoksun bırakması Sözleşmeye aykırı sayılamaz.

Nitekim, bu gerekçeyle İİK'nun 331 ve onu izleyen maddelerinde kötü niyetli borçlular için cezai müeyyideler öngörülmüştür. Buna göre, alacaklısını zarara sokmak kastıyla malvarlığını eksilten, borç ödemeden aczine kendi fiiliyle sebebiyet veren borçluların hapis cezasıyla cezalandırılmaları mümkündür. Bu gibi hallerde yasal dayanak SİK'nun söz konusu hükümleri olduğu için, borçluların cezalandırılması, Protokolün bu hükmüne aykırı sayılmamalıdır.

Borcun ifasının imkansızlığı, sonradan borçlunun mali durumunun bozulması yüzünden ortaya çıkabileceği, gibi başlangıçta, yani akdin yapıldığı anda da söz konusu olabilir. Örneğin BK'nun 117. maddesine göre, "borçluya isnat olmayan haller münasebetiyle borcun ifası mümkün olmazsa, borç sakıt olur." bu ikinci halde borç kendiliğinden ortadan kalkacağından, borcun ödenip ödenmemesi zaten söz konusu değildir.

Öte yandan, İİK'nun 344. maddesinde, nafaka ödemeye mahküm olup da ilamda gösterilen ödeme şartlarına uymayan borçlunun, alacaklının şikayeti üzerine hapse mahküm edileceği öngörülmüştür. Ancak bu halde, nafaka borcu sözleşmeden değil, yasadan ve ona dayalı olarak mahkeme kararından kaynaklandığı ve ortada Sözteşmssnifs 5,1(a) maddesi anlamında bir mahkeme kararı olduğu için, borçlunun bu nedenle özgürlüğünden yoksun

bırakılması, Protokolün söz konusu hükmüne aykırı sayılmamalıdır." şeklinde

düşüncelere yar vermiştir.

Bu belirlemeler ışığında somut olay ete alınarak değerlendirildiğinde, nafaka hükmüne uymamak suçunun yalnızca sözleşmeden doğan bir suç olmadığı, yasadan ve ona dayalı olarak da bir mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Esasen yargısal kararlar ile uygulamada cebri icradan öncesi nafaka borçlarının ödenmemesinin suç oluşturmayacağına ilişkin genel kabul de nazara alındığında, bu suç bakımından korunmak istenilen yararın "borcun ödenmemesi" olmayıp bir mahkeme hükmüne uyulmasının sağlanmasına ilişkin "kamu güveni" olduğu ortaya çıkmaktadır. Yine İİY.sının 344. maddesinin 2. fıkrasında, nafaka borcunun haklı bir nedenle ödenmemesinin cezasızlık hali olarak belirtilmiş olması da birinci fıkradaki yaptırımın özgürlüğü sınırlayıcı ceza bulunmasının Anayasanın 38. maddesinin 9. fıkrasına aykırılık oluşturmayacağını göstermektedir.

Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Sonuç: Açıklanan nedenlerle, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının (KABULÜNE), Özel Daire bozma kararının (KALDIRILMASINA), dosyanın esas hakkında inceleme yapılmak üzere 17. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 11.12.2001 günü oybirliğiyle karar verildi.

 

 

Diğer Bölümlerimiz +
Tüm Hukuki NET forumları + Hukuki Portal + Hukuk Haberleri + Sözleşme ve dilekçe örnekleri + Mevzuat ve bilimsel incelemeler + Hukukçu Blogları + Avukat ilanları + Videolar + Linkler + Ansiklopedi ve Sözlük +

İçtihat Arşivi  Eski içtihat dizini

Yargıtay Kararları 2007 2006 2005 2004 2003 2002 2001 1999 1998 1997 1996 1995 1994 1993 1992 1991 1990 1989 1988 1987 1986 1985 1984 1983 1982 1981 1980 1979 1978 1977 1976 1975 1974 1973 1927-1972