Toplu kaçakçılık suçundan sanıklar Abdulkerim ve Abdurrahman'ın Özel Dairenin usule ve eksik soruşturmaya yönelik önceki bozma nedenlerine uyularak yeniden 1918 sayılı Yasanın 27/2-3, 33/son ve TCY.nın 59. maddeleri uyarınca 7'şer sene 9'ar ay 10'ar gün ağır hapis cezası ve ayrıca birbirlerine müteseisil kef il olmak üzere 439.770.851 lira tazmini nitelikte ağır para cezasıyla cezalandırılmalarına, tazmini nitelikteki para cezasının ödenmesinde acze düşmeleri halinde para cezası sanık adedi olan ikiye bölünerek, TCY.nın 59. maddesi uygulanıp gerekli indirim yapıldıktan sonra 1918 sayılı Yasanın 56 ve 647 sayılı Yasanın 5, 1918 sayılı Yasanın 56/5. maddeleri uyarınca hapse çevrilip aynen infazına, suça konu bakırların 1918 sayılı Yasanın 27/3. maddesi uyarınca zoralımına, yedieminde 65 ... 689 plakalı nakil aracının 1918 sayılı Yasanın 47. maddesi uyarınca zoralımına, haklarında TCY.nın 31 ve 33. madde hükümlerinin uygulanmasına ilişkin Hakkari Ağır Ceza Mahkemesince verilen 28.11.5997 gün ve 36/84 sayılı karar, sanıklar vekilinin temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 24.11.1999 gün ve 9681/11463 sayı ile;

 

Dava konusu 65 .... 689 plakalı nakil vasıtası aracın zoralımına, zoralım gerçekleştiğinde varsa yatırılan teminatın iadesine, diğer halde teminatın irad kaydedilmesine karar verilmesi,

 

Sanıkların tazmini para cezasını ödemede aczleri halinde çevrilip çekmeleri gereken hapis cezasının 61'er güne indirilmesi suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

 

Yargıtay C. Başsavcılığı ise 3.1.2000 gün ve 33277 sayı ile;

Sanıkların bozmadan önceki aşamalara ilişkin savunmalanından özetler verip tutanak mümzilerinin de zabıt münderecatını tekrar ettiklerini belirterek Özel Dairenin bozmasına değindikten sonra;

 

"Tanık Necat 8.1.1996 tarihli ifadesinde "Kamyonu ile giderken Van'da Abdurrahman'mn yanına geldiğini, G   Köyünde alacağım var, beni de götürün müsün dediğini, onu önceden tanıdığı için aracına aldığını, ancak kendisi dönmediği için Abdurrahman'ın geri dönmek için kimin aracına bindiğini ve kiminle döndüğünü bilmediğini" bildirmiştir.

 

Zabıt mümzilerinin talimat yolu ile alınan ifadelerinin de "uzun zaman geçtiği için olayı veya aracı kimin kullandığını hatırlamadıkları" biçiminde ve kısaca zabıt münderecatının doğru olduğunu belirtir meyanda tekrardan ibaret olduğu görülmüştür.

 

Bu yeni değerlendirmelerden sonra Hakkari Ağır Ceza Mahkemesince,...sanık Abdurrahman'ın diğer sanık ile birlikte G   köyüne bağlı mezraya gitmesi ve dönüşte aracı kendisinin sürdüğünün zabıtta yazılı olması ve bunun mümzilerin tekrar dinlenilmesi ile aksinin ispatlanamaması ve sanık Abdurrahman'ın o bölgede bakır kaçakçılığı ile uğraştığı ve hakkında Hakkari Ağır Ceza Mahkemesinde açılmış başka davaların olması gerekçe gösterilerek sanıkların birlikte toplu kaçakçılık suçunu işledikleri kabul edilmiştir.

 

Yöre şartlarına göre, sanıkların birlikte mezraya gitmesi ve tebliğnamemiz de belirtildiği üzere, sanık Abdurrahman'ın aracın sürücüsü olduğunu kabul bile etsek, bu hareket, sanıklar arasındaki topluluğun ifadesi olmayıp, zabıt mümzileninin tüm alınan ifadeleni olayı açıklayıcı mahiyette değildir. Keza sanık hakkında açılmış davalanın bu olay ile ilgisi bulunmamaktadır. Her kamu davası mevcut delillere göre değerlendirilmelidir. Mahkemenin bu gerekçesi ön yargı niteliğinde kalabilecektir. Ancak, eski mahkumiyetler 647 sayılı Yasanın ve TCK.nun 59. maddesinin uygulanmasında önem kazanır. Kaldı ki, sanığa verilen cezadan TCK.nun 59. maddesi ile indirim yapılmıştır. Hükümlerde de duyumlarla değerlendirme yapılamaz. Öte yandan sanık Abdurrahman'ın aracı kullanıp kullanmadığı konusunda diğer sanığın ifadesine başvurulmamış olması hususu da eksiklik olarak görülmüştür. Sanıkların aynı araçta olmaları toplu kaçakçılık suçunun unsurlarını oluşturmadığı ve diğer yan delillerle desteklenmediği göz önünde tutulduğunda; mevcut duruma göre, şüpheden sanığın yararlanması gerekmektedir. Sanıkların tüm aşamalarda değişmeyen ve birbirini doğrulayan beyanlarına göre de, sanık Abdurrahman'ın diğer sanığın yanında yolcu olarak bulunduğu anlaşıldığından, toplu kaçakçılık suçundan beraatine karar verilmesi ve sanık Abdülkerim'in ise, münferit kaçakçılık suçu sanığı olarak eyleminin 1918 sayılı Yasanın 25/2, 33/son maddeleri içinde değerlendirilmesi gerekir." biçimindeki gerekçeyle itiraz ederek onama kararının kaldırılıp Yerel Mahkeme kararının bozulmasını istemiştir.

 

1. Başkanlığa gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

 

İncelenen dosyaya göre;

 

Sanıklar hakkında toplu kaçakçılık suçundan dolayı açılan davada Özel Daire ile Yargıtay C. Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık; sanık Abdurrahman yönünden sübuta, diğer sanık bakımından ise suç vasfına ilişkindir.

 

29.6.1991 günlü arama ve el koyma tutanağı ile aynı tarihli olay yeri tesbit tutanağında; Güvenlik güçlerinin yanına gelen Orhan'ın hareketlerinden şüphelenilerek yapılan araştırma neticesinde Ulaşan gediği yolu üzerinde Abdülkerim'e ait ve sürücüsü Abdurrahman olan 65 .... 689 plakalı kırmızı renkli Fiat marka kamyonun, tahtalar yan yana konmak suretiyle hazırlanan gizli bölmesinde lrak menşeli 440 adet, 15'er kg. lık külçe halinde bakır ele geçirildiği, bakırların Ulaşan mezrasında yüklendiği, Şemdinli'de tüccarlara satılmak üzere götürüldüğünün tesbit edildiği, kamyon ile bakırlara el konulduğu belirtilmiştir.

 

Sanık Abdulkerim kolluk ifadesinde, 28.6.1991 günü G.... köyüne diğer sanık Abdurrahman ile arı almak için gittiğini, bu işi olmayınca bakırları bulunduğunu söyleyen köylülerden suça konu bakırları Şemdinli ilçesindeki tüccarlara satmak için aldığını, bunlar!n yasak olduğunu bilmekle beraber, gerektiğinde gümrük vergilerini ödeyerek bu işten sıyrılabileceğini düşündüğünü, ancak Jandarmaların Sariselek tepe bölgesinde kendilerini yakaladıklarını,

 

C. Savcılığı ile duruşmadaki ifade ve sorgusunda ise; Abdurrahman'ı köyde tanıdığını, Şemdinli tarafındaki köylerde alacağı olduğunu, arabaya binmek istediğini söylemesi üzerine, yolcu olarak arabaya aldığını, ancak onun, bakırlarla ilgisinin olmadığını savunmuştur.

 

Diğer sanık Abdurrahman ise kollukta, Abdulkerim ile G  'ye bağlı bir mezraya gittiklerini, Orhan isimli şahsın gelerek, bakırları olduğunu ve Şemdinli'ye götürüp götüremeyeceğini sorduğunu, bakırların yüklenmesinden sonra Sariselek tepe bölgesinde jandarmalarca yakalandıklarını, bakırların nereden geldiğini bilmediğini,

 

Savcılıkta, bir alacağını tahsil için gittiği G   köyünde katşılaştığı Abdulkerim'e dönüşte kendisini götürüp götürmeyeceğini sorduğunu, kabul etmesi üzerine, bakırların yüklenmesinden sonra kamyona bindiğini, araçtaki bakırlardan haberdar olduğunu, ancak, kaçak olduklarını bilmediğini,

Duruşmadaki sorgusunda ise; G... Köyüne alacağını tahsil için arkadaşı Necati'nin aracı ile gittiğini, Necati dönmediği için, Abdulkerim'in aracına bindiğini, ancak bu aracın şoförü olmadığını savunmuştur.

 

Hakkındaki beraat hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşen sanık Orhan ise aşamalarda; kendisinin bakırlarla ilgisi bulunmadığını, bakırların Abdulkerim'e ait olduğunu karakolda öğrendiğini, her iki sanığı şahsen tanıdığını, ticaretle uğraştığını, sattığı yağların paralarını almak için G... köyüne gittiğini, sanıklar bakırlarla yakalandıklarında görevlilere ve sanıklara yardımcı olmak için araya girdiğinden kendisinin de suç ortağı kabul edilerek hakkında işlem yapıldığını söylemiştir.

 

Özel Daire bozması ndan sonra yeniden dinlenen tanıklardan; Necat, Van ilinden Derecik'e gitmekte iken yanına gelen ve şoförlükten arkadaşı olan Abdurrahman'ın G...'de alacağı olduğunu söylemesi üzerine, arabasına aldığını, kendisi dönmediği için, Abdurrahman'ın kimin aracı ile döndüğünü bilmediğini,

 

Tutanak düzenleyicileri Metin, Eyüp, Halil ve Recai, olay günü kaçak bakırlarla yakalanan kamyoneti sanık Abdurrahman'ın kullandığına ilişkin tutanak içeriğinin doğru olduğunu beyan etmişlerdir.

 

Maliye ve Gümrük Bakanlığı Gümrükler Başmüdürlüğünün 15.2.1993 günlü yanıt yazısında; 17.1.1991 tarih ve 20406 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ithalat rejimi kararına göre, suç tarihi itibariyle yarı mamul, mamul ve hurda halindeki bakırların ithali serbest olmakla beraber,kullanılmış, eski, yenileştirilmiş mallar ile kusurlu, standart dışı, yatık, düşük kaliteli ve atık-artık malların ithali için Hazine Dış Ticaret Müsteşarlığından izin alınması gerektiği bildirilmiştir.

 

Suça konu bakırların suç tarihindeki gümrüklenmiş piyasa değerinin 1918 sayılı Yasasının 27/4. maddesinde yer alan 30.000.000 liralık sınırın üstünde 94.236.611 lira olduğu belirlenmiştir.

 

Dosya içeriğini oluşturan kanıtlardan; Hakkari Ağır Ceza Mahkemesinin 4.2.1997 gün ve 195/6 sayılı kararına göre; sanık Abdurrahman diğer sanık Faki ile işlediği toplu bakır kaçakçılığı suçundan mahkum olmuş, Özel Daire sözcüsünün açıklamasına göre de, bu hüküm onanarak kesinleşmiştir. Yine dosya içersinde bulunan 15.11.1992 tarihli yakalama ve el koyma tutanağı fotokopisine göre, dosyamızın sanıklarından Abdurrahman'ı n, yönetimindeki 65     740 plakalı kamyonda şüphe üzerine yapılan aramada 2 adet mazot deposu içinde ele geçen ve tahminen her biri 10 kg. olmak üzere 600 adet külçe bakıra el konulduğu, bu olay nedeniyle hakkında açılan bir başka kamu davasının Hakkari Ağır Ceza Mahkemesinin 1993/59 esasında kayıtlı bulunduğu ve henüz karara bağlanmadığı anlaşılmaktadır.

 

Sanık Abdurrahman'ın kaçakçılıkla iştigal ettiğini ortaya koyan bu olgular ve kaçak bakırlara el konulduğu sırada aracın direksiyonunda onun bulunduğuna ilişkin tanık anlatımları, sanıkların G   köyüne birlikte gittikleri ve oradan satın aldıkları bakırları araca yükledikleri biçimindeki kolluk anlatımlarını doğrulamaktadır. Saptanan bu durum, sonraki aşamalarda her iki sanık tarafından geliştirilen savunmaların, sanık Abdurrahman yönünden cezadan kurtulmaya, diğer sanık bakımından ise, daha az ceza almaya yönelik olduğunu göstermektedir. Mevcut kanıtlar bakır kaçakçılığı suçunun, iki sanık tarafından toplu olarak işlendiğini ortaya koymaya yeterlidir. Bu itibarla, Başsavcılığın itiraznamesinde belirtilen gerekçeler yerinde görülmediğinden sanıklardan Abdurrahman'ın suçunun sübutuna, diğer sanığın ise suç vasfına yönelik olarak ileri sürülen itirazın reddine karar verilmelidir.

 

Ceza Genel Kurulunda asıl itiraz sebebine yönelik olarak yapılan inceleme ve müzakere sonunda sanıkların toplu kaçakçılık suçlarını işlediklerinin oybirliğiyle kabulü üzerine Kurul Başkanı tarafından, sanıkların kaçakçılığını yaptıkları bakırların ithal ve ihracının özel yasalar ve ithal ve ihracaat rejimi kararlarıyla yasaklanmamış olması, 1918 sayılı Yasanın 27/4. maddesinde öngörülen 30 milyon liralık sınırın, Bakanlar Kurulu Kararıyla 30.5.1993 tarihinde 565 milyon liraya çıkarılmış bulunması ve 1918 sayılı Yasanın ek 7. maddesi hükmü karşısında sanıklar hakkındaki yaptırım türünün belirlenmesi bakımından 1918 sayılı Yasanın 27. maddesinin 2 veya 4. fıkralarından hangisinin uygulanacağının tartışılması gerektiği ileri sürülmüş olmakla bu hususun incelenmesinde;

 

ileri sürülen sorunun çözümünde sağlıklı bir sonuca varabilmek için öncelikle konuya ilişkin bazı kavramlar üzerinde durulmalı, sonra da sorunla ilgili yasal düzenlemeler ve yargısal kararlar incelenmelidir.

 

GÜMRUK KAÇAKÇILIĞI: Yurda sokulması veya yurt dışına çıkarılması yasak olan şeyleri yasadışı yollardan yurda sokma veya yurttan dışarı çıkarma, yahut girmesi ve çıkması serbest ve fakat gümrük vergisine tabi malları vergi vermeden yasadışı yollardan yurda sokma veya yurttan çıkarma ve bu fiillere teşebbüs etmektir. Diğer bir deyişle, Gümrük Kanunlarıyla tesbit edilmiş politikanın ve elde edilmesi öngörülmüş hedeflerin gerçekleşmesini güçleştirdiği kabul edilen fiil ve hareketlerdir. Gümrük kaçakçılığının mahiyeti, nevileri, men ve takibi usulleriyle cezaları ayrı bir kanunla tesbit edilmiştir. 12.1.1932 tarihinde 1918 sayı ile çıkarılan bu Kanun, 7.9.1956 tarihinde 6829 sayılı Kanunla geniş bir şekilde tadil edilmiştir. Sonradan 5.6.1985 gün ve 3217 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle ekonomik suça ekonomik ceza uygulanması genel prensip olarak kabul edilmiştir. 3217 sayılı Yasanın genel gerekçesinde bu husus "Gerçekten ekonomik suçları cezalandırmakla Devletin iki menfaati korumak istediği göze çarpmaktadır. Devlet bir taraftan ekonomik faaliyetin normal bir şekilde işlemesini sağlamak istemekte, diğer taraftan kendi gelir kaynaklarını muhafaza etmek maksadını gütmektedir. Bu iki menfaati sağlamak, esasta mali ve iktisadi tedbirlerle gerçekleşebileceğinden suç tehdidini, hapis cezasını mümkün mertebe az kullanmak gerekir.

 

Ekonomik suçlarla mücadele konusunda en etkin silah, yine ekonomik, mali ve idari tedbir ve müeyyidelerdir. Hapis cezası ise son çare sayılmak gerekir. Şiddetli ceza sistemi özellikle ekonomik suçlara ters tepen bir silahtır. Ekonomik düzendeki aksaklıklar cezaları n arttırılmasıyla giderilemez.

 

1918 sayılı Kaçakçılık Men ve Takibine Dair Kanundaki kaçakçılık suçları, ekonomik suç olma vasfı da dikkate alınarak iki gruba ayrılmış ve cezaları da buna göre yeniden tesbit edilmiştir.

 

1. grubu, memlekette ithal ve ihracı özel kanunlarla veya ithal ve ihracaat rejimi kararlarıyla yasaklanmış olan malların kaçakçılığı teşkil etmektedir. Bunlar için ağır para cezasının yanı sıra hürriyeti bağlayıcı ceza ve eşyanın müsaderesi öngörülmektedir.

 

2. gruba girenler ise ithal ve ihracı yasak olmayan malların kaçakçılığı olup, bunlar sadece ağır para cezası ve eşyanın müsaderesi esası getirilmiştir." biçiminde açıklanmıştır.

 

CİF KIYMET: Yabancı menşeli eşyanın ithalatında, mal bedeline (ihraç edildiği yerdeki satış kıymeti) sigorta masrafı ve nakliye giderlerinin ilave edildiğini ifade eden ve İngilizce Cost insurance freight sözcüklerinin baş harfleri ile kullanılan bir terimdir.

 

GÜMRÜKLENMİŞ DEĞER: CİF değer+vergi ve resimler toplamıdır.

 

GÜMRÜK VERGİSİ: Memlekete ithal edilen veya memleketten ihraç edilen mallar üzerinden genellikle siyasi sınırı (gümrük hattı) geçtikleri sırada alınan vergilerdir.

 

GÜMRÜKLENMİŞ PİYASA DEĞERİ: Gümrük vergisi veya sair Devlet resim ve vergileri toplamı + CİF değer + normal ithalatçı karı + toptancı karı + perakendeci karıdır.

 

İHRACAAT REJİMİ KARARI: Bakanlar Kurulu tarafından ihracaatın ülke ekonomisi yararına düzenlenmesini, desteklenmesini ve geliştirilmesini sağlamak için ihracaatta yetkili mercii ve uygulanacak esasları belirlemek üzere alınan kararlardır.

 

İTHALAT REJİMİ KARARI: Yine Bakanlar Kurulunca ithalatın ülke ekonomisi yararına ve uluslararası ticaretin gereklerine uygun olarak düzenlenmesini sağlamak üzere alınan kararlar olup, ihracaat ve ithalatla ilgili her türlü işlem, bu kararlar, ihracaat ve ithalatla ilgili sair ikili ve çok taraflı anlaşmalar ve bunlara dayanılarak çıkarılacak yönetmelik, tebliğ ve talimatlar çerçevesinde yürütülür. İthalat ve ihracaat rejimini düzenleyen kararnameler ile bunlara dayanılarak hazırlanan yönetmelikler düzenleyici idari tasarruflardandır. Bu düzenlemeler sürekli olarak yapılmamaktadır. Kimi zaman bu kararlar ve yönetmelikler, değişiklik yapılarak birkaç yıl uygulanmakta kimi zaman ise yenisi çıkarılarak öncekileri ek ve değişiklikleri ile yürürlükten kaldırmaktadır.

 

1918 sayılı Yasanın 27. maddesinin 4. fıkrası "ikinci fıkranın uygulanmasını gerektiren durumlarda; mal ve eşyanın özel kanunlarla veya (...) ihracaat rejimi kararlarıyla memlekete ithal ve ihracı yasaklanmamış olmakla birlikte gümrüklenmiş piyasa değerinin otuz milyon lirayı geçmemesi ve tekele tabi maddelerden olmaması halinde, ikinci fıkradaki ağır hapis cezasına hükmedilmeyip sadece üçüncü fıkraya göre ağır para cezasına ve mal veya eşyanın müsaderesine karar verilir. Bu fıkradaki miktarı, Başbakanlık Hazine ve Dış Ticaret Müsteşarlığı tarafından yayınlanan "Toptan Eşya Fiyatları Yıllık Endeksi"ndeki artışlar oranında artırmaya Bakanlar Kurulu yetkilidir. Bu kararlar Resmi Gazetede yayımlanır." hükmünü taşımaktadır.

 

4. fıkrada yer alan gümrüklenmiş piyasa değerine ilişkin 30.000.000 liralık sınır, Bakanlar Kurulu kararıyla 30.5.1993 tarihinde 565.000.000 liraya çıkarılmış ve bu karar, 18.6.1993 günlü Resmi Gazetede yayımlanmıştır. Yine maddenin 4. fıkrasının baş, tarafından ve bağlacından sonra gelen "İthalat ve" ibaresi, Anayasa Mahkemesinin 27.9.1994 gün ve 42/72 sayılı kararıyla; Anayasanın 38. maddesinde öngörülen "suçun yasallığı" ilkesine, 2. maddesinde yer alan Türkiye Cumhuriyetinin sosyal bir hukuk devleti olduğu ilkesine ve 7. maddesinde düzenlenen "Yasama yetkisinin TBMM'nce kullanılacağı ve devredilemeyeceği" kuralına aykırı bulunarak iptal edilmiştir.

 

Görüldüğü gibi Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanunun 27. maddesinde 1985 yılında yapılan değişiklikle bir mal veya eşyanın, özel kanunlarla veya (...) ihracaat rejimi kararlarıyla memlekete ithal ve ihracının yasaklanmış olmaması, gümrüklenmiş piyasa değerinin suç tarihinde fıkrada yazılı sınırı geçmemesi ve tekele tabi maddelerden bulunmaması koşullarının bir arada yer alması halinde, faillere 2. fıkradaki ağır hapis cezası hükmedilmeyecek, 3. fıkraya göre sadece, ağır para cezasına mal ve eşyanın müsaderesine karar verilecektir. 

 

Öte yandan 3217 sayılı Yasa ile 1918 sayılı Yasaya eklenen Ek-7. maddede "ithalat ve ihracaat rejimi kararlarında veya 1615 sayılı Gümrük Kanununun 19 ve 20. maddelerine göre Bakanlar Kurulunca alınan kararlarda lehe değişiklik yapılması ve bu kararların yürürlükten kaldırılması hallerinde; değiştirilen veya kaldırılan kararlara aykırı davranışta bulunmuş olanlar hakkında, failin lehine olan kararlar ve kanun hükümleri tatbik ve infaz olunur." denilmek suretiyle, TCY.nın 2. maddesine benzer, ancak; yalnız ithalat ve ihracaat rejimi kararlarında ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu ile yürürlükten kalkmış bulunan 1615 sayılı Gümrük Kanununun 19 ve 20. maddelerine göre alınacak kararlarda ortaya çıkacak lehe durumlarla sınırlı bir yasal düzenlemeye yer vermiştir.

 

Ek 7. maddeye paralel bir düzenleme de 1567 sayılı Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanunun Ek 5. maddesinde bulunmaktadır. Bu madde "Bu Kanunun 1. maddesine göre Bakanlar Kurulunca alınan kararlarda lehe değişiklik yapılması veya bu kararların yürürlükten kaldırılması hallerinde değiştirilen veya kaldırılan kararlara aykırı davranışta bulunmuş olanlar hakkında failin lehine kararlar ve kanun hükümleri tatbik ve infaz olunur" hükmünü taşımaktadır.

 

Yukarda belirtilen yasal düzenlemeler ayrı ayrı ve birlikte ele alınıp değerlendirildiğinde, 1918 sayılı Yasanın 27. maddesinin 4. fıkrasında, otuz-milyon lira olarak öngörülen miktarın yükseltilmesine ilişkin Bakanlar Kurulu kararının önceki olaylarda uygulanma alanı bulunmadığı anlaşılmaktadır. Zira;

 

1- Anılan maddedeki miktarın yükseltilmesine yönelik Bakanlar Kurulu kararının yukarda açıklanan ithalat ve ihracaat rejimi kararları tanımlamaları da nazara alındığında bir ithalat ve ihracaat rejimi kararı niteliğinde olmadığı anlaşılmaktadır. 1567 sayılı Yasaya eklenen Ek-5. maddede herhangi bir sınırlama öngörülmezken 1918 sayılı Yasanın 7. maddesinde ithalat ve ihracaat rejimlerine ilişkili bir sınırlamaya gidilmiş olması da bu düşünceyi doğrulamaktadır.

 

2- 1918 sayılı Yasanın 27. maddesinin 4. fıkrasındaki "ithal ve" sözcüklerinin Anayasaya aykırılığı nedeniyle iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesinin 27.9.1994 gün ve 1993/42, 1994/72 sayılı kararında konuya ilişkin olarak "Anayasanın suç ve cezaya ilişkin 38. maddesindeki ilkelerden biri "kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesidir. Anayasanın 38. maddesinde ilk fıkrasında, "kimse, kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz" denilerek "suçun yasallığı", üçüncü fıkrasında da "ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur" denilerek "cezanın yasallığı" ilkeleri getirilmiştir. "Suç ve cezanın yasallığı" ilkesi; Anayasanın yasaklayıcı ve buyurucu kuralları ile gerek toplum yaşamı gerek kişi hak ve özgürlükleri yönlerinden getirdiği güvencelere aykırı olmamak koşuluyla bu konuda gerekli düzenlemeleri yapma yetkisinin yalnız yasa koyucuya ilişkin olmasını zorunlu kılar.

 

Anayasa hukukunun temel ilkelerinden birini oluşturan suç ve cezada yasallık ilkesi, özgürlük ve insan haklarının gelişerek bireyin öne çıktığı günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Günümüzde bu ilkeye uluslararası hukukta ve insan hakları belgelerinde de yer verilmektedir.

 

Anayasanın 38. maddesine göre hangi eylemlerin suç sayılacağı ancak yasayla öngörülebilir. Anayasanın 7. ve 87. maddeleri gereğince yasama yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne ait olup bu yetki devredilemez. Ana-yasadaki açıklık karşısında yürütmenin suç oluşturabilmesi olanaklı değildir.

 

Anayasanın 91. maddesinde TBMM. nce Bakanlar kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisinin verilebileceği öngörülmekte ve KHK. İle düzenlenemeyecek konular sayılmaktadır. "Anayasanın suç ve cezalara ilişkin esaslar" başlığını taşıyan 38. maddesi, kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyecek yasak alan kapsamına girmektedir. Yürütme organının KHK. ile suç oluşturmasına Anayasada izin verilmez iken düzenleme olanakları ve biçimleri KHK. lere göre çok daha kolay olan ve hukuk kuralları hiyerarşisinde daha sonra gelen idari düzenlemelerle kimi eylemlerin suç sayılması açıklanan Anayasa kurallarına aykırı düşer." şeklindeki düşüncelere yer verilmiştir. Somut olayda Bakanlar Kurulunun kararının geçmişe yürürlüğü kabul edilirse yani bir suç ihdas etmese de, suçun niteliğinin değiştirilmesine yönelik bir karar olduğunda kuşku yoktur.

 

3- 7. Ceza Dairesinin uygulaması ve içtihadı bu doğrultuda olduğu gibi, Ceza Genel Kurulu da 1.10.1984 gün ve 424/290 sayılı kararında "Bakanlar Kurulu kararlarının, kanun niteliğinde bulunmaması itibariyle TCK.nun 2. maddesi içerisinde mütalaasının mümkün olmadığı" nı kabul etmiştir. Bu karar ve Yargıtayın son uygulamalarına göre TCY. nın 2. maddesinde konu edilen husus, "kanunlardaki" lehe değişikliklerdir. Suç unsurları ile ilgili harici durumlardaki değişiklikler bu madde kapsamında düşünülmemektedir. Tıpkı faiz oranlarında yapılan değişiklik veya trafiğe kapalı bir yolun sonradan trafiğe açılması ya da sahte yüzbin liranın piyasaya sürülmesinden sonra 100.000 liranın tedavülden kaldırılması gibi. Bu .misallere, Devlet Ormanı sayılan alanda 6831 sayılı Yasaya aykırı davranıldıktan sonra, bu yerin, idari bir düzenleme ile orman dışına çıkarılması, harp zamanında TCY.nın 129/3. maddesinde yazılı suçu işledikten sonra, barış halinin avdet etmesi yahut memuriyet görev ve sıfatının ağırlatıcı neden kabul edildiği bir suç işleyen kimsenin memuriyet görevinden ayrılması gibi benzer birçok hali eklemek mümkündür. Tüm bu hallerde idarece sonradan yapılan düzenleyici tasarrufların lehde olsa bile suça ve cezaya etkisi kabul edilmemektedir.

 

Ülkemizde yıllardan beri sürmekte olan yüksek enflasyon oranları göz-önünde tutularak 27. maddenin 4. fıkrasında belirtilen gümrüklenmiş piyasa değerine ilişkin miktarın arttırılması yetkisinin Bakanlar Kuruluna verilmesine rağmen bu yetkinin bu güne kadar yalnız bir defa arttırılmasından kaynaklanan mağduriyetin 565.000.000 liralık limitin geçmişte işlenen suçlara da teşmil edilmek suretiyle uygulama yapılarak giderilebileceği kimi yazarlarca ileri sürülmüş ise de; yukarda da açıklandığı gibi, gümrüklenmiş piyasa değerini arttıran Bakanlar Kurulu kararı geçmişteki suçlara da uygulanması olanaklı bir düzenleme değildir. kaldı ki; 4. fıkrada belirtilen gümrüklenmiş piyasa değerine ait limitin yürütme organınca her yıl ve enflasyon oranına göre arttırılmamasından ya da bu konuda yeni bir yasal düzenleme yapılmamasından kaynaklanan mağduriyetin yargı organınca giderilmeye çalışılması Anayasanın başlangıç kısmında belirtilen kuvvetler ayrılığı ilkesine de aykırıdır. Zira; bireyler yürürlükteki yasalara uymak, yargıç da "bu yasaları" hukuki bilgisine göre yorumlayıp uygulamak zorundadır. Yasa emretmediği halde, aksine yasal bir engel bulunmadığı gerekçesiyle lehe olduğundan sözedilerek idari düzenleme ile. 565 milyona çıkarılan limitin geçmişteki toplu kaçakçılık olaylarına uygulanması keyfiliğe ve suistimallere meydan verebileceği tehlikesini taşıması yanında, aynı suçu daha sonra işleyip cezasını çeken ile daha önce işlediği halde sürekli kaçması ya da davasının uzaması nedeniyle hakkında bir karar verilememiş kişi arasında adaletsizliğe de yol açacaktır. Hatta, somut olayda olduğu gibi, böyle bir uygulama kabul edildiği takdirde, sanıklara ancak para cezası uygulanabileceğinden, bu durum, 29.6.1991 olan suç tarihine göre, kamu davasının ortadan kaldırılmasına da müncer olabilecektir. Bu itibarla; Başsavcılık itirazının değişik nedenle kabul edilerek Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasını isteyen düşünceye de katılınmamıştır.

 

Asıl itiraz nedeninin görüşülmesi sırasında ileri sürülen bu sorun nedeniyle yapılan müzakerede Ceza Genel Kurulu Başkanı Mater Kaban ile Kurul Üyeleri Şener Güngör, Gülser Demirbilek, Uğur İbrahimhakkıoğlu ve Niyazi Erdoğan;

 

"Sanıkların toplu kaçakçılık suçunu işledikleri hususunda kuşku yoksa da, haklarında 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanunun 27. maddesinin hangi fıkrasının uygulanacağının belirlenmesi önem arzetmektedir. Zira anılan maddede cezai yaptırımlar bakımından, ithal ve ihracı yasaklanmış mal ve eşya ile yasaklanmamış mal ve eşya olarak bir ayrım getirilmiş, yasaklanmış mal ve eşyanın toplu kaçakçılığında sekiz yıldan başlayan ağır hapis cezası öngörülürken, yasaklanmamış eşya ve mal toplu kaçakçılığında, bunların gümrüklenmiş piyasa değerinin otuz milyon lirayı geçmemesi ve tekele tabi maddelerden olmaması halinde cezai yaptırım para cezası olarak belirlenmiştir.

 

Yine 1918 sayılı Yasanın 27. maddesinin 4. fıkra 2. cümlesi, fıkranın birinci cümlesinde belirlenen otuzmilyon liralık miktarı, Başbakanlık Hazine ve Dış Ticaret Müsteşarlığı tarafından yayınlanan "Toptan Eşya Fiyatları Yıllık İndeksi'ndeki artış oranında artırmaya Bakanlar Kurulunu yetkili kılmıştır.

 

Bakanlar Kurulu 30.5.1993 gün ve 93/4473 sayılı kararıyla bu miktarı (beşyüzaltmışbeşmilyon) liraya çıkarmıştır.

 

Somut olayda suç tarihi 29.6.1991 olup, toplu kaçakçılık suçu konusu bakırların özel yasalarca veya ithalat rejimi kararlarıyla ülkeye sokulması yasaklanmış eşyadan bulunmadığı, tekel'e tabi maddelerden olmadığı, gümrüklenmiş piyasa değerinin doksandörtmilyon lira civarında bulunduğu tartışmaya yer vermeyecek şekilde dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. O halde, sajnıklar hakkında uygulanacak cezai yaptırım türünün belirlenmesi bakımından Bakanlar Kurulunun 30.5.1993 günlü miktar artırımına ilişkin kararının, bu tarihten önce işlenmiş bulunan kaçakçılık suçlarında da uygulanıp uygulanamayacağı hususunun çözüme kavuşturulması gerekir.

 

Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanun'a 7.5.1985 günlü ve 3196 sayılı Yasa ile eklenen maddeye paralel olarak 1918 sayılı Kanuna da 5.6.1985 gün ve 3217 sayılı Yasa ile "İthalat ve ihracaat rejimi kararlarında veya 1615 sayılı Gümrük Kanununun 19 ve 20. maddelerine göre Bakanlar Kurulunca alınan kararlarda lehe değişiklik yapılması veya bu kararların yürürlükten kaldırılması hallerinde değiştirilen veya kaldırılan bu kararlara aykırı davranışta bulunmuş olanlar hakkında failin lehine olan kararlar ve kanun hükümleri tatbik ve infaz olunur" şeklindeki ek 7. madde eklenmiştir. Kanaatimizce madde, yoruma yer vermeyecek derecede açık olup, bu nedenle Bakanlar Kurulunun 30.5.1993 gün ve 93/4473 sayılı kararıyla yapılan artırımın, suç tarihi iki yıl öncesine ilişkin olsa da somut olayda nazara alınması ve dolayısıyla sanıkların 1918 sayılı Yasanın 27. maddesinin 2. fıkrasıyla değil 4. fıkrası uyarınca cezalandırılmaları gerekmektedir. -

 

Şöyleki,

 

a- Madde metni, yukarda da değindiğimiz gibi yoruma yer vermeyecek derecede açıktır.

 

b- Çoğunluk görüşünde belirtilenin aksine, Bakanlar Kurulunun, yasayla verilen yetkiye dayanarak aldığı miktar artırım kararının bir "ithalat ve ihracaat rejimi" kararı olduğu madde metnindeki "ihracaat rejimi kararı kararlarıyla memlekete ithal ve ihracaatı yasaklanmamış olmakla birlikte piyasa değerinin otuzmilyon (beşyüzaltmışbeşmilyon) lirayı geçmemesi..." şeklindeki düzenlemeden de anlaşılmaktadır.

 

c- Bakanlar Kurulunun, yasayla sınırlandırılarak verilen bir yetkiye dayanan konuya ilişkin kararı, kural-işlem niteliğindeki, genel ve gayri şahsi olma özelliği itibariyle ceza hukukunda yasalar yanında kaynak oluşturan suç ve ceza yaratmayan bir düzenlemedir.

 

d- Yasayla Bakanlar Kuruluna miktar arttırım yetkisi verilmesinin nedeninin, ülkede seyreden yüksek enflasyon olduğunda kuşku yoktur. Nitekim, 1918 sayılı Yasanın 27. maddesinin 4. fıkrasında, değişiklikten önceki otuzmilyon liralık miktar, yıllarca süren yüksek enflasyon sonucu yasa koyucunun, kısmen de olsa, "ekonomik suça ekonomik ceza"yı öngören amacını karşılayamaz bir hale getirmektedir.

 

e- Her ne kadar 1918 sayılı Yasaya eklenen ek 7. madde hükmü, yukarda da değindiğimiz gibi yoruma yer vermeyecek şekilde açıksa da, biran için aksinin varsayılması halinde dahi, ceza normlarının yorumlanmasında yasa koyucunun amacını belirleme bakımından geçerli bir yöntem olarak başvurulan yasa taslağının Parlamentoda görüşülmesi sırasındaki müzakere tutanakları incelendiğinde Bakanlar Kurulunun konuya ilişkin lehe kararlarının geçmiş olaylar bakımında da uygulanması gerektiğini açıkça ortaya koymaktadır. Nitekim, 1918 sayılı Yasaya ek 7. maddeyi ekleyen 5.6.1985 gün ve 3217 sayılı Yasanın Türkiye Büyük Millet Meclisinde görüşülmesi sırasında söz alan muhalefet sözcüsünün, yapılan diğer değişiklikleri eleştirdikten sonra 7. madde ile ilgili olarak "... bir de ek madde getirilmiştir. Bu ek madde yerindedir. Ben buna karşı gelmiyorum. Ek madde bazı tatbikatlarda hükümete yetkiler veriyor. Burada ek maddeyi getirmesini Ceza Kanununun 2. maddesiyle Kanunun tümünün uygulanması bakımından yerinde bir maddedir. Uygun görüyoruz. Ötedenberi bu husus Yargıtayda, tatbikatta ihtilaflı idi. Bu ihtilafın halledilmesinden dolayı kendilerine teşekkür ederim" dediği, bu konuşmayı Hükümet sözcüsü Adalet Bakanının "Bu sistem içersinde bazı yerlerde hapis cezalarını kaldırmışız, bu ekonomik suç anlayışımızın bir sonucudur. Lütfen tasarı bu şekilde mütalaa buyurulsun. Af dediler. Hapis cezasını kaldırmışız, yerine para cezası ikame etmişiz. Bunu geçici madde olarak yazsak da yazmasak da TCY.nın 2. maddesi zaten bunun uygulanmasını amir. Ama biz uygulayıcıların şu veya bu şekilde tereddüde düşmemelerini sağlamak için bu geçici maddeyi getirdik" şeklinde yanıtlayarak Bakanlar Kurulunca alınan kararlardaki lehe değişikliklerin geçmişe sirayetini vurgulamıştır.

 

Konunun öğretide de tartışıldığı görülmektedir. Prof. Sahir Erman, yukarda değinilen yasal düzenlemelerden sonra yayınladığı kaçakçılık suçlarına ilişkin ek yapıtında, Bakanlar Kurulunun 1918 sayılı Yasanın 27/4. madde ve fıkrasındaki otuz-milyon liralık miktarın yükseltilmesine dair olan kararının tıpkı faiz hadlerin artıran veya bir kavşağa konulmuş olup park yapılmasını yasaklayan bir idari tasarruf niteliğinde bulunduğunu, bu kararlarla suç yaratılıp ortadan kaldırılamayacağını, bu nedenle bu kararlar faillerin lehine de olsa önceki olaylarda nazara alınamayacağını ileri sürmüştür (Kaçakçılık Suçları - Ek 11, 1983- 1985).

 

Prof. Sahir Erman'ın bu görüşü öğretide eleştirilere uğramıştır. Nitekim Prof. Kayıhan İçel, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi mecmuasında yayınlanan ma- -kalesinde, tüm dünyada ekonomik suçlarda ekonomik yaptırımların uygulanması eğilimi gittikçe güçlenirken, ithali yasaklanmamış mallara ilişkin gümrük kaçakçılığında hala 12 yıla varabilen ağır hapis cezası uygulanmasına imkan verilmesine haklı gerekçe gösterilemeyeceğini, özellikle Türkiye gibi ağır enflasyon altında ezilen bir ülkede kaçak malın piyasa değeri enflasyon sonucu süratle artacağından yasada Türk lirası bazında gösterilen değer bu nedenle kısa sürede çok aşağı bir düzeye ineceğinden bunun sonucunda suçlu olsalar da insanların özgürlüklerine verilmesi gereken değeri gittikçe azaltacağını, Bakanlar Kuruluna yasada öngörülen miktarın yalnızca artırılmasına yetki verilmiş olması ve buna da bir sınır getirilmiş bulunması, düzenlemenin yüksek enflasyondan duyulan kaygıya dayandığını ortaya koyduğunu, Yasa koyucunun Bakanlar Kuruluna böyle bir yetki vermesindeki amacın enflasyonun şiddetinden duyulan endişe ile, zaman içersinde, öngörülen miktarın yeterli olmaktan çıkarak haksız yere ağır hapis cezasını önlemek olduğunu, Bakanlar Kurulunun konuya ilişkin kararının ceza hukukunun kaynakları açısından kural - işlem niteliğinde düzenleyici tasarruflardan bulunduğunu, bu tasarrufların genel ve gayri şahsi olma özellikleri itibariyle ceza hukukunda yasalar yanında asıl kaynakları oluşturduğunu bu nedenle geçmiş olaylar bakımından da uygulanmaları gerektiğini öğretideki diğer bilimsel görüşlere de yer vermek suretiyle belirttiği görülmektedir. Prof. 5. Erman'ın da sonradan, yukarda değinilen görüşünü değiştirdiği, 1992 yılında yayınlanan bir yapıtında "Hükümetçe sonradan çıkarılan kararname ile önce yayınlanan kararın yürürlükten kaldırılması veya değiştirilmesi halinde adı geçen yasanın ilgili maddesi yürürlükte kalacağından TCY.nın 2. maddesi hükmü uygulamak gerekmektedir. Suç ve suçluluk meydana getirecek kararları ve tebliğleri çıkarmaya yetkili kılınan mercilerin evleviyetle suçu ve suçlulukları da kaldırılabileceklerini kabul etmek, bu kurallara uygun düşmektedir. Bu konuda önemli bir düzenleme 11.6.1985 tarih ve 3217 sayılı Kanunla 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibi Hakkında Kanuna eklenen Ek 7. maddeyle yapılmıştır. Bu maddeye göre Bakanlar Kurulunca alınan kararlarda lehe değişiklik yapılması hallerinde, değiştirilen veya kaldırılan kararlara aykırı davranışta bulunmuş olanlar hakkında failin lehine olan kararlar ve Kanun hükümleri tatbik ve infaz olunur. TCY.nın 2. madde hükmünün düzenleyici tasarrutlarda da geçerli olmasını sağlamak amacına yönelik olan bu maddeler Yargıtayın görüşünü değiştirmesine etkili olmamıştır. Kanaatimizce Yargıtayın bu anlayışında bir mantık hatası vardır (Ticari Ceza Hukuku - 1992, 3. baskı sh. 48).

 

Yine Prof. 5. Dönmezer ile Prof. 5. Erman 1994 yılında yayınladıkları eserlerinde suç koyan Kanuna dayalı geçici düzenleyici işlemler yönünden TCY.nın 2. maddesindeki prensibin uygulanması gerektiği görüşüne yer vermişlerdir (Nazan ve Tatbiki Ceza Hukuku, 1994 1. cilt, sh., 228).

 

Yukarda arzettiğimiz düşünceler doğrultusunda sanıkların somut olayda 1918 sayılı Yasanın 27. maddenin 4. fıkrası uyarınca cezalandırılmaları gerekmekle itirazın bu değişik gerekçeyle kabulü görüşündeyiz' şeklinde karşı oyda bulunmuşlardır.

 

S o n u ç: Yukarda açıklanan nedenlerle; Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının (REDDİNE), 22.2.2000 günü oyçokluğuyla karar verildi.

 

 

 

Diğer Bölümlerimiz +
Tüm Hukuki NET forumları + Hukuki Portal + Hukuk Haberleri + Sözleşme ve dilekçe örnekleri + Mevzuat ve bilimsel incelemeler + Hukukçu Blogları + Avukat ilanları + Videolar + Linkler + Ansiklopedi ve Sözlük +

İçtihat Arşivi  Eski içtihat dizini

Yargıtay Kararları 2007 2006 2005 2004 2003 2002 2001 1999 1998 1997 1996 1995 1994 1993 1992 1991 1990 1989 1988 1987 1986 1985 1984 1983 1982 1981 1980 1979 1978 1977 1976 1975 1974 1973 1927-1972