Basın yoluyla halkı din ve mezhep farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik etmek suçundan sanık Mehmet Ali A...'ın beraatine ilişkin Diyarbakır 4 No.lu Devlet Güvenlik Mahkemesince 5.5.1998 gün ve 344/161 sayı ile verilen kararın Yerel C.Savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 21.10.1998 gün ve 10485/13301 sayı ile;

"Diyarbakır Söz" isimli mevkutenin 26.5.1997 günlü nüshasının günün notları başlığı altındaki 1. sayfada başlayıp 12. sayfada sürdürülen yazı bütünü ve özellikle "İslamın toplum içinden çıkarılarak yok edilmesi söz konusudur. İşte bugün gerçekleştirilmek istenen manzara budur. Bunun dışında birşeyler aramak safdilliktir. Hatta budalalıktır. Bundan değilmidirki hain, münafık, solcu, şoven bir gûruh, gah Atatürkçülüğün gölgesine sığınır, gah laiklik kalkanı altına sığınarak demokrat kesilir ise de hattızatında münafıktır. Değişik yüzlüdür ve karanlıktır; Hiçbir tarafına güvenilmez.... hatta birçok mahfillerde Atatürk'ün kafasını sarı tunç rozet olarak kullanır, rastgele herkesin sol göğüsünün yakasına iğneleyiverir. Bu sarı kafa gerçekten Atatürk'ün simgesi değil Lions veya gizli bazı şer güçlerinin faaliyetinin arka planıdır." sözleri ile oluşan hukuka aykırı kusurlu davranış biçiminin TCK.nun 312/2. madde ve fıkrasında tanımı yapılan suç tipine uygun bulunduğunun kabulü zorunluluğunun gözetilmemesi" isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise, 28.1.1999 gün ve 261/5 sayı ile;

"Madde metnindeki dini duyguların (açıkça) tahriki için, bunun demokratik bir toplumda kamu düzeninin korunması için gerekli bir önlem ölçüsünde olması da uluslararası sözleşmelerin ve Avrupa İnsan Hakları Divanının kararları gereğidir. Nitekim Avrupa insan Hakları Divanı (İncal-Türkiye) davasına ilişkin kararda;

Bir ülkenin gerçeklerini ifade etmek kin ve düşmanlık doğurmaz; kin ve düşmanlığı asıl tahrik eden, kamu yararını ilgilendiren sorunlara gösterilen tepkilerin kamu oyuna sunulmamasıdır.        ...... İfade özgürlüğü, demokratik toplumun başlıca temellerinden biri ve toplumun ilerlemesi ile bireyin gelişmesinin temel koşullarından biridir. Sözleşmenin 10/2 hükümleri saklı kalmak üzere ifade hürriyeti, sadece muteber sayılan ya da zararsız veya önemsiz addedilen haberler ya da fikirler açısından değil, Devlete ya da halkın bir kesimine aykırı düşen, onları sarsan ya da endişelendiren fikir ve haberler açısından da geçerlidir.  Demokratik toplumun varlık koşulları olan çoğulculuk, hoşgörü ve açık görüşlülük de bunu gerektirir...

.... Politik tartışma özgürlüğü şüphesiz mutlak nitelikli değildir.  Sözleşmeci bir devlet, bu özgürlüğü bazı sınırlama ve yaptırımlara tabi tutabilir, ancak bu sınırlama ve yaptırımların sözleşmede öngörülen ifade özgürlüğü ile bağdaşırlığı hakkında nihai olarak karar verme yetkisi divana aittir....

... Demokratik bir sistemde sadece yasama ve yargı erkinin değil, aynı zamanda kamuoyunun da titiz bir denetimi bulunmaktadır..." şeklinde ölçüler ortaya konulmuştur.

Anayasamıza göre, milletlerarası sözleşmeler kanun hükmünde olup, sözü geçen Avrupa İnsan Hakları sözleşmesi de aynı mahiyettedir. Bu sözleşme ile kurulmuş olan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararları da yalnız yasama ve yürütme organlarını bağlamakla kalmamakta, Türk Ulusu adına karar veren Mahkemeleri de kapsamaktadır.

Bu bakımdan TCY.nın 312/2. maddesini uygularken, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini ve bu sözleşmenin 10. maddesini gözden uzak tutmak mümkün değildir.

Bütün bu açıklamaların neticesinde; dava konusu yazının, belki ağır olmakla beraber düşünce açıklama özgürlüğü içerisinde kaldığı, tahrikin maddede de önemli bir unsur olan (açıkça) yapılmış olmasından söz edilemeyeceği, eleştiri niteliğinin ağır bastığı" gerekçesiyle oyçokluğu ile önceki hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de Yerel C.Savcısı tarafından süresinde temyiz edilmesi üzerine, dosya Yargıtay C.Başsavcılığının "bozma" istekli 15.4.1999 günlü tebliğnamesi ile 1. Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, sanığın yazdığı ve Diyarbakır Söz adlı gazetenin 26.5.1997 tarihli nüshasında yayınlanan "Lions'un oyunları" başlıklı yazıda TCY.nın 312/2. maddesinde öngörülen suçun yasal unsurlarının bulunup bulunmadığına ilişkindir.

TCY.nın 312/2. maddesinde, "Halkı; sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik eden kimse.... cezalandırılır." hükmü getirilmiştir.

Maddede düzenlenen, halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu, şekli bir suç, bir tehlike suçudur. Suçun oluşması için failin kastettiği sonucun meydana gelmesi, tahrikin toplumda etki yaratması gerekmez. Burada önemli olan kamu düzeni ve kamu güvenliğini bozabilecek nitelikte bir eylem bulunup bulunmadığıdır.

Bu arada maddenin uygulanma alanının belirlenmesi için düşünce açıklama özgürlüğünün kullanılması sırasında hangi sınırlar içinde kalınması gerektiği de ele alınmalıdır. Anayasanın 13. maddesinde temel hak ve hürriyetlerin Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak yasayla sınırlanabileceği öngörülmüştür.

Anayasanın 14. maddesinde ise, "Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden

hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetinin varlığını tehlikeye düşürmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin bir kişi veya zümre tarafından yönetilmesini veya sosyal bir sınıfın diğer sosyal sınıflar üzerinde egemenliğini sağlamak veya dil, ırk, din ve mezhep ayırımı yaratmak veya sair herhangi bir yoldan bu kavram ve görüşlere dayanan bir devlet düzenini kurmak amacıyla kullanılamazlar.

Bu yasaklara aykırı hareket eden veya başkalarını bu yolda teşvik veya tahrik edenler hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.

Anayasanın hiçbir hükmü, Anayasada yer alan hak ve hürriyetleri yok etmeye yönelik bir faaliyette bulunma hakkını verir şekilde yorumlanamaz" hükmü getirilmiştir.

Bu hükümlere göre, düşünce açıklama özgürlüğünün sınırı Anayasanın sözüne ve ruhuna göre belirlenecektir. Bu maddelerde öngörülen ve madde metninden açıkça anlaşılan sınırlamalara uymamanın yaptırımlarından bir tanesi de TCY.nın 312.maddesinde getirilen düzenlemedir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Sanık tarafından kaleme alınan ve "Diyarbakır Söz" adlı gazetenin 26.5.1997 günlü nüshasında, "Günün Notları" adlı köşede "Lions'un oyunları" başlığı ile yayımlanan yazıda; "Muhterem milletimizin inancı gereği, canı gönülden bağlı bulunduğu bir misyona karşı devletçe beslenen kin, uygulanan nefret ve gerçekleşen dayatma, çağdaş bir Türkiye'ye yakışır gibi değildir....Kinle, nefretle, gayzlarla dopdolu bir hareketlilik yaşanmaktadır. 27 yıldan beri, yüce milletimizin inanç misyonunu temsil eden bir siyasal parti hakkında, zaman akışı içerisinde seyrederken, defalarca dava açılmış ve yargı mercilerinin karşısına çıkarılmış, Anayasa Mahkemesince feshedilmiştir....Yegane hedef, bu ülkede ve toplumun arasında Yüce İslam Dinini yok etme planıdır....İslamın toplum içinden çıkarılarak, yok edilmesi söz konusudur.... Bunun dışında birşeyler aramak safdilliktir. Hatta budalalıktır. Bundan değil midir ki hain, münafık, solcu, şoven bir güruh, gah Atatürkçülüğün gölgesine sığınır, gah laiklik kalkanı altına sığınarak demokrat kesilir ise de  hattızatında münafıktır, değişik yüzlüdür ve karanlıktır! Hiçbir tarafına güvenilmez.... Hatta, birçok mahfillerde Atatürk'ün kafasını sarı tunç rozet olarak kullanır, rastgele herkesin sol göğsünün yakasına iğneleyiverir. Bu sarı kafa, gerçekten Atatürk'ün simgesi değil, lions veya gizli bazı şer güçlerinin faaliyetinin arka planıdır." denmektedir.

Somut olay yukarıda açıklanan bilgi ve açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Sanık tarafından kaleme alınan ve yukarıda da özellik arzeden bazı bölümleri aktarılan yazı bir bütün olarak ele alındığında, Anayasa Mahkemesince bir partinin kapatılması konusunda verilen karar eleştirilirken, bu siyasi partinin islamı temsil ettiği için kapatıldığı, amacın islam dinini yok  etmek olduğu,bunun

hain, münafık, solcu ve şoven bir güruh tarafından, laiklik ve Atatürkçülük gölgesine sığınılarak yapıldığı açıklanmak suretiyle inananlar ve inanmayanlar şeklinde dini bir ayrıma gidilip, Anayasanın sözüne ve ruhuna aykırı olarak dini düşünce farklılığı gözetip halkın açıkça kin ve düşmanlığa tahrik edildiği anlaşılmaktadır. Bunun ise Anayasada yer alan düşünce açıklama özgürlüğünün sınırlarını aştığı, artık eleştiriden söz etmenin mümkün olmadığı açıktır. Bu itibarla isabetli olmayan Yerel Mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi O.K.Keskin ise, "TCK.nun 312. maddesine mümas suçtan Diyarbakır Devlet Güvenlik 4. Mahkemesi beraat kararı vermiştir. Y.8.CD. ise mahkûmiyet kararı verilmesi gerektiği görüşüyle bu beraat kararını bozmuştur. (Diyarbakır Devlet Güvenlik 4.Mahkemesinin beraat kararının doğru olduğu gerekçesi ile önceki kararında ısrar ederek, yeniden beraat kararı vermiştir.) Israren verilen beraat kararının, onanması görüşünde olduğumdan, verilen bozma kararına muhalifim.

Şöyle ki;

Son zamanlarda bazı uygulamalarda; TCK.nun 312. maddesine aşırı anlamlar atfedilerek gereksiz soruşturmaların başlatıldığını öğreniyoruz.

Bu itibarla; TCK:nun 312. maddesinin hukuki yorumu; günümüzün, Çağdaşhukuk ve demokrasi anlayışları doğrultusunda ve (kendi fikirlerini açıklama) (eleştiri) temel hak ve hürriyetleri kısıtlanmayacak şekilde yapılmalı; (hatta insanın ağzını açmasının dahi suç sayılması sonucuna) götürecek biçimdeki yorumlardan ve uygulamalardan kaçınılmalıdır.

Çünkü; TCK.nun 312/2. maddesindeki (Halkı kin ve düşmanlığa açıkça tahrik) suçu hukuki tabiri ile muğlak bir hükümdür.

Yargıtay 4.CD. Başkanı Doç.Dr.Sami Selçuk'un da bir mülakatında belirttiği gibi; "...Maddede yer alan terimler; kaynak yasadaki hükme göre çok, gereksiz, belirsiz ve tanımlanamaz nitelikte. Sınıf, ırk, din, dil, mezhep ve bölge farklılığının ne olduğu her zaman görece kavramlar olduğu için zaman ve kişilere göre değişebilir. Ceza Hukukunun Anayasal boyuttaki suçların yasallığı ilkesinin izdüşümü olan belirginlik/kesinlik ilkesine aykırıdır. Antolisei başta olmak üzere ünlü İtalyan cezacıları da bu açıdan maddeyi eleştiriyorlar. Bu bir. Yargıçlar yorumlarında ve uygulamada sıkıntı çekiyor, sık sık görüş ayrılığına düşüyorlar. Hangi eylemin suçu oluşturduğu belli değil. Demokles'in kılıcı  gibi yazarın, düşünürün tepesinde sallanıyor. Madde düşünceyi açıklama özgürlüğüne aykırıdır. Bir ülkenin yazarı-düşünürü, şunu söylersem, yazarsam suç olur mu kaygısı taşıyorsa ülkede eleştiri/tartışma gelişmez. (Sabah Gazetesi, 21.3.1999)

TCK.nun 312. maddesi; uluslararası anlaşmalarda yer alan ve uluslar arası platformlarda da gündeme gelen; (Temel Hak ve Hürriyetlere hiç bir bahane ile tecavüz edilemeyeceği ve Temel Hak ve Hürriyetlerin hiç bahane ile kaldırılamayacağı) anlayışına aykırı bir hükümdür.

Maddede, bu tahrik sonucunda eylemin vuku bulması dahi yer almamıştır. Hiç kimse tahrik olmasa dahi, tahrikin ne olduğu da açıklanmayıp, yoruma kaldığından; her söz tahrik sayılabilecek, böylece de çok değişik, hatta keyfiliğe varabilen uygulamalar görülebilecektir.

Müesses düzen denilirken; (eleştiri-fikrini açıklayabilme) temel hak ve hürriyeti ortadan kaldırılabilir.

Oysa; bu temel hak ve hürriyetler kaldırılmadan da, alınacak hukuki tedbirlerle müesses düzen ve devlet korunabilir.

Sanığın yazısında; dindarlar-dindar olmayan ayırımı yaparak, halkı açıkça kin ve düşmanlığa tahrik ettiği ileri sürülmektedir.

TCK.nun 312. maddesindeki suç tehlike suçu ise de; bu tehlikenin belirlenmesi bakımından, şu soruların cevaplanması gerekmektedir:

Sanık bu yazıyı yazmış da, kim bu yazıdan esinlenerek tahrik olmuş?... Kim, ne yapmış?... Hangi eylem olmuş?...

Dosyada, bu yazı ile irtibatlı bir eylem yok.

Demek ki, bu yazının tahrik edici bir niteliği yok.

Kaldı ki, yazısında sanık; Türk toplumundakilere kötü bir şey söylemiyor. Kendi görüşüne göre, Türkiye'deki olumsuz gelişmelerin sebebinin (Yahudi-Lions işbirliğinin Türkiye'yi karıştırması) olduğunu, (Buna karşı hassasiyet içinde olmamız gerektiğini) yazarak, toplumda bir kışkırtma değil,aksine birlik ve bütünlüğümüzün bozulmamasını istiyor.

Bilindiği gibi; kanunilik başka, hukukilik başkadır. TCK.nunda yer aldığına göre 312. madde hükmü kanunidir.

Fakat, genel hukuk prensiplerine uygun değildir, hukuki değildir.

Ceza Genel Kurulundaki görüşmelerde ileri sürüldüğünün aksine; Anayasa Mahkemesinin bu maddeyi Anayasaya aykırı görmemesi de, genel hukuka uygunluğunun göstergesi değildir.

Aslında bu maddeye; (Tahrik oluşturduğu ileri sürülen sözler ve fikirlerden sonra makul bir sürede (mesela 2-3 ay içinde) bir eylem vuku bulduğu takdirde, bu suçun oluşacağı şeklinde yasal bir ilavenin yapılarak, hukuki hale getirilmesi gerekir. Ancak; böyle bir yasal düzenlemeden önce kanunların hukuka uygunluğu Yüksek Yargıtay içtihatları ile de sağlanabilir.

Elbette hak ve hürriyetlerin de bir sınırı olacaktır.

Fakat; bu sınırlandırmalar yapılırken, müsamahakâr davranılmalı; (Temel Hak ve Hürriyetleri kaldırıcı) tasarruflardan ve uygulamalardan kaçınılmalıdır.

Bu sebeplerle, çoğunluğun bozma kararına muhalifim." görüşüyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ  : Açıklanan nedenlerle Yerel Mahkeme direnme hükmünün BOZULMASINA, dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 11.5.1999 günü tebliğnamedeki isteme uygun olarak oyçokluğu ile karar verildi.

Diğer Bölümlerimiz +
Tüm Hukuki NET forumları + Hukuki Portal + Hukuk Haberleri + Sözleşme ve dilekçe örnekleri + Mevzuat ve bilimsel incelemeler + Hukukçu Blogları + Avukat ilanları + Videolar + Linkler + Ansiklopedi ve Sözlük +

İçtihat Arşivi  Eski içtihat dizini

Yargıtay Kararları 2007 2006 2005 2004 2003 2002 2001 1999 1998 1997 1996 1995 1994 1993 1992 1991 1990 1989 1988 1987 1986 1985 1984 1983 1982 1981 1980 1979 1978 1977 1976 1975 1974 1973 1927-1972