5680 Sayılı Yasaya aykırı davranışta bulunmak suçundan sanık Ercüment'in, aynı Yasanın 33/2-son, TCK. nın 119, 59 ve 647 sayılı Yasanın 4. maddesi uyarınca 12.540.000 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, (İstanbul 2. Asliye Ceza Mahkemesi)'nin 26.11.1993 gün ve 354-1350 sayı ile verilen kararın, sanık müdafi tarafından temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesi'nce, 8.7.1994 gün ve 5764-8086 sayı ile:

 

(3842 sayılı Yasa ile değişik CYUY. nın 135 inci maddesi uyarınca yasal hakları hatırlatılmadan sanığın sorgusu yapılmak suretiyle savunma hakkının kısıtlanması) isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

 

Yerel Mahkeme ise, 18.10.1994 gün ve 444-428 sayı ile:

 

(Sanığı duruşma gününün tebliğ edildiği, ilk celseye sanığın gelmediği, müdafinin hazır bulunduğu, 19.10.1993 günlü oturumda sanık ile müdafinin hazır bulundukları, CYUY.nın 135 inci maddesine uygun biçimde kimliğinin saptandığı, yüklenen suçun anlatıldığı, sanığın daha önceden hazırladığı yazılı savunmasını sunduğu, bir gazetenin sorumlu müdürü olan sanığın yasal haklarını da bildiği, bu nedenle duruşmaya müdafi ile birlikte gelen ve önceden hazırladığı savunmayı sunan sanığa ayrıca "Avukat tutma hakkın ve susma hakkın vardır" demek bir şekil koşulu değildir. Davanın mahiyeti, dosya içeriğine göre sanığa hatırlatılmayan hiçbir hakkı yoktur. Kaldı ki, benzer hususlar 7. Ceza Dairesinin 12.9.1994 gün ve 5900/8347 ve 10. Ceza Dairesi'nin 19.4.1994 gün ve 1504/5699 sayılı kararlarında bozma nedeni yapılmamıştır) açıklamasıyla direnmiştir.

 

Bu karar da sanık müdafi tarafından süresinde temyiz edildiğinden dosya Yargıtay C. Başsavcılığı'nın "onama" istekli 5.5.1995 gün ve 7/12677 sayılı tebliğnamesiyle, Yargıtay 1. Başkanlığı'na gönderilmekle; Ceza Genel Kurulu'nca okundu gereği konuşulup düşünüldü:

 

İncelenen dosyaya göre:

 

Sanığın üzerine yüklenen suçtan 5680 sayılı Yasanın 33/2- son maddesi uyarınca mahkumiyetine karar verilirken, sorgusunun 3842 sayılı Yasa ile değişik CYUY.nın 135. maddesine uygun biçimde yapılıp yapılmadığı, Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlığı oluşturmaktadır.

 

Devlet Güvenlik Mahkemelerinin görev alanı dışında kalan tüm suçların soruşturma ve kovuşturma aşamalarında uygulanması gereken (3842 sayılı Yasının 31. maddesi) CYUY.nın değişik 135. maddesinde: hazırlık soruşturması sırasında ifade alma ve sorgu yapılmasında gözetilmesi gereken ilkeler hüküm altına alınmıştır. Aynı Yasanın 236. maddesinde ise: sorgunun CYUY.nın 135. maddesine uygun biçimde yapılacağı düzenlenmiştir.

 

CYUY.nın 3842 sayılı Yasa ile değişik 135. maddesinde:

 

"Zabıta amir ve memurları ile Cumhuriyet Savcısı tarafından ifade almada ve hakim tarafından sorguya çekilmede aşağıdaki hususlara uyulur.

 

1- İfade verenin veya sorguya çekilenin kimliği tesbit edilir. İfade veren veya sorguya çekilen kimliğe ilişkin soruları doğru olarak cevaplandırmak zorundadır.

 

2- Kendisine isnad edilen suç anlatılır.

 

3- Müdafi tayin hakkının bulunduğu, müdafi tayin edebilecek durumda değilse Baro tarafından tayin edilecek bir müdafi talep edebileceği ve onun hukuki yardımından yararlanabileceği, isterse müdafiin soruşturmayı geciktirmemek kaydı ile ve vekaletname aranmaksızın ifade veya sorguda hazır bulunacağı bildirilir. Yakınlarından istediğine yakalandığını duyurabileceği söylenir.

 

4- İsnad edilen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanuni hakkı olduğu söylenir.

 

5- Şüpheden kurtulması için somut delillerin toplanmasını talep edebileceği hatırlatılır ve kendisi aleyhine var olan şüphe sebeplerini ortadan kaldırmak ve lehine olan hususları ileri sürmek imkanı verilir.

 

6- İfade verenin veya sorguya çekilenin şahsi halleri hakkında bilgi alınır.

 

7- İfade veya sorgu bir tutanakla tesbit edilir. Bu tutanakta:

 

a) İfade verme veya sorguya çekme işleminin yapıldığı yer ve tarih,

 

b) İfade verme sorguya çekme sırasında hazır bulunan kişilerin isim ve sıfatları ile ifade veren veya sorguya çekilen kişinin açık kimliği,

 

c) İfade vermenin veya sorgunun yapılmasında yukarıdaki işlemlerin yerine getirilip getirilmediği, bu işlemler yerine getirilmemiş ise sebepleri,

 

d) Tutanak içeriğinin ifade veren veya sorguya çekilen ile hazır olan müdafi tarafından okunduğu veya imzalarının alındığı,

 

e) İmzadan imtina halinde bunun nedenleri yer alır" hükmü bulunmaktadır. Böylece, yasa koyucu kovuşturma ve soruşturma sırasında ifadesi alınan ve sanığa tanınan savunma hakkına ne denli önem verilmesi gerektiğini kabul etmiş, böylece daha iyi savunma olanakları sağlanarak, bazı kanıtların toplanmasını isteme hakkı yanında, istediği taktirde hiçbir şey söylememe susma hakkı" tanınmıştır.

 

Soruşturma sırasında sorgunun, 3842 sayılı Yasa ile değişik CYUY.nın 135. maddesi uyarınca yapılacağını belirleyen, 236. maddede "Duruşmaya tanıkların ve bilirkişinin yoklamasıyla başlanır. Bundan sonra sanığın açık kimliği ve şahsi durumu tesbit olunur. Daha sonra iddianame okunur ve sanık sorguya çekilir" hükmü yer almaktadır.

 

Bu düzenlemeye uygun olarak, duruşmaya sanığın kimliğinin belirlenmesinden ve iddianamenin okunmasından sonra, 3842 sayılı Yasa ile değişik CYUY.nın 135 maddesine göre sorguya çekilmesi ile başlanır.

 

Sanığın sorgusu her ne kadar bir savunma aracı ise de, sorgunun kamusal yanı da bulunmaktadır. Zira, bazı durumlarda bir kamu davasında, kararın tek dayanağı, sanığın sorgusundaki ikrarı olabilir. Nitekim, Yargıtay'ın duraksamasız uygulamalarına göre, bir davada suçun sübut ve vasfının ortaya çıkmasına ikrarı ile katkıda bulunan sanık hakkında TCK.nın 59. maddesinin uygulanması gerektiği benimsenmektedir. Ancak, bu sonuca ulaşabilmek için sorgunun usulüne uygun biçimde yapılması gerekir. CYUY. nın 321/2. maddesi gereğince "Hükmün bozulmasına sebep olan kanuna muhalefet keyfiyeti bu hükme esas olarak tesbit edilen vakıalarda olmuş ise bu muameleler dahi aynı zamanda bozulacaktır." Savunma hakkı da bunun vazgeçilemez bir parçasıdır. Bu aşamada sanık suçunu ikrar etmemiş ise bunun CYUY.nın 135.maddesinin getirdiği güvencelerden yoksun kılınması ndan kaynaklanması da olanaklıdır.

 

Hal böyle iken, temyiz davası üzerine, savunma hakkı ile doğrudan doğruya ilgili olan bu hüküm gözardı edilerek; dosyanın esasına girilmeli, sanığın usulüne uygun biçimde alınmayan sorgusu dışındaki kanıtlar mahkumiyet için yeterli ise sübutun varlığı kabul edilmeli, uygulama hatası bulunmadığı da anlaşıldığında onama kararı verilmeli biçimindeki bir uygulama CYUY.nın 135 ve savunma hakkının kısıtlanmasına dayalı olan 308/8. bendine uygun olmayacaktır. Buyurucu usul kuralları bir tarafa bırakılarak, önce işin esasının incelenmesi, kararda sanığın ikrarı dışındaki kanıtlara dayanıldığının saptanması halinde onama kararı verilmesi, mahkumiyet kararının sanığın ikrarına dayalı olması halinde ise bu usul eksikliği nedeniyle kararın bozulması, ikili uygulamaya ve yanlış anlamalara neden olur. Bu aşamadan sonra CYUY.nın 135. maddesi hükmünün uygulanmasının mantıki ve hukuki bir anlamı da kalmayacaktır. Zira, Yargıtay'ın görüşü belli olmuş olacaktır. Ayrıca, bu durum oyun açıklanması niteliğinde olduğu gibi böyle bir bozma sadece yasa hükmünün şeklen yerine getirilmesine yönelik, hiçbir yararı bulunmayan, anlamsız bir bozma olacak ve savunma hakkı ile bağlantılı olan maddenin amacı ile de bağdaşmayacaktır.

 

Kamu düzeni ile ilgili ve buyurucu nitelikteki CYUY .nın 135. maddesine aykırı davranıldığının belirlenmesine rağmen, esasın incelenmesi, CYUY .nda yer alan diğer buyurucu kuralların da (tanığın ve bilirkişinin yeminsiz dinlenmesi, esaslı işlemlerin yapıldığı tutanakların imzadan yoksun bulunması) sübut ve vasıf hususu halledildikten sonda gözönüne alınması gibi bir sonucun doğumuna yol açar. Halbuki; sübut ve vasıf bu kanıtların değerlendirilmesi sonucunda ortaya çıkar. Usulüne uygun ve maddede belirtilen biçimde yapılacak sorgu sırasında, sanığın hangi haklarını kullanacağı ve hangi kanıtları sunacağı, savunmasında neleri getirebileceği önceden bilinemeyeceğinden, esasa girilmeksizin hükmün öncelikle ve sair yönleri incelenmeksizin bu usuli nedenle bozulmasına karar verilmelidir.

 

Öte yandan; sanığın sosyal ve kültürel durumu, tahsili, koşulları gözönüne alınarak; sanık CYUY.nın 135. maddesindeki haklarından bilgi sahibidir bu nedenle ona hatırlatılmasına gerek yoktur biçimindeki bir yaklaşım hukuksal olamayacağı gibi, hukuk uygulamasında eşitlik ve istikrara da aykırıdır. Kaldı ki, hazırlık soruşturması sırasında ifadesi alınırken ve sulh hakimi tarafından sorguya çekilirken CYUY.nın 135. maddesindeki hakları hatırlatılan sanığa, duruşmada müdafi hazır olsa dahi yasal haklarının yeniden hatırlatılması gerektiği Ceza Genel Kurulu'nun 1.5.1995 gün ve 71/147 sayılı kararı ile benimsenmiştir. Zira bu madde ile sanığa tanınan haklar sadece müdafi tayininden ibaret olmayıp 135. maddenin diğer bentlerindeki hususların da aynı derecede önemli ve savunma hakkına ilişkin olduğu bilinmelidir.

 

Sorgunun usulüne uygun biçimde yapılması zorunluluğunun, davaların uzamasına yol açmayacağı, basit bir değerlendirme ile ortaya çıkarılabilir. Zira, sanık duruşmada hazırdır. Yapılması gereken sadece ve sadece hakim tarafından usulüne uygun bir sorguya başvurmaktır. Ancak, hakimin usulüne uygun biçimde sorgu yapmadığının belirlenmesine rağmen, sırf davaların uzayacağı düşüncesiyle, bu usul aykırılığını mazur ve meşru görmek, diğer buyurucu usul kurallarına aykırılıklarında davaların uzamasına sebebiyet vereceği düşüncesiyle göz ardı edilmesine, bunun sonucunda imzasız olmaları nedeniyle belge kanıtı değeri taşımayan duruşma tutanaklarına dayanılarak kurulan kararların da bozulmaması gibi bir sonucun ortaya çıkmasına yol açar ki, bu ve benzeri anlayışların maddi gerçeği ortaya çıkarmayı amaçlayan yargılama yasası ile bağdaştığı söylenemez. Böyle bir uygulama evrensel nitelikteki adil ve güvenli yargılanma hakkı ile de bağdaşamaz.

 

Bu itibarla, sair yönleri incelenmeyen kararın bu usuli sebepten bozulmasına karar verilmelidir.

 

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyelerinden 1. Ceza Daire Başkanı T. GUVEN: "Ceza Yargılamasının temel amacı, daha önce işlenmiş olan eylemle ilgili maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Bu amacı gerçekleştirmek için yapılan araştırma ve soruşturma kuşkusuz mutlak ve sınırsız değildir. Bu etkinlikler sırasında kişisel veya toplumsal değerlerin korunması zorunludur. Bu nedenlerle yasa koyucu, ceza yargılaması yasasının çeşitli maddelerinde, kanıtın kendisi ve elde edilmesiyle ilgili birçok sınırlamalar ve yasaklar getirmiştir.

 

Ceza Yargılama Yasasında, 3842 sayılı Yasayla yapılan değişiklik de bu bağlamda olmuş, kanıt elde etme (md. 135/a) ve hukuka aykırı olarak elde edilen kanıtlarla ilgili değerlendirme (md. 254/2) yasakları getirilmiştir.

 

"Ceza Yargılama Yasasının aynı Yasayla değişik 135. maddesinde öngörülen savunma hakkı ve aydınlatma yükümlülüğüne uyulmayarak ve özellikle susma, savunma ve bir yararlanma hakları bildirilmeden yapılan sorgu ve bu sorguyla elde edilen anlatım kanıtı da, kuşkusuz hukuka aykırı bir kanıttır ve değerlendirme yasağı kapsamındadır."

 

Ne varki, Ceza Yargı lamasının bir başka temel dayanağı da, kamu yararı ve birey yararı arasındaki duyarlı dengeyi kollayan ölçülülük ilkesidir. bu ilke gözetilmez ve kamu yararı birey zararına işletilirse, haklar ve değerler örselenir; birey yararı toplum zararına kayrılırsa yargılama kilitlenebilir ve dolayısıyla her iki durumda da, hukuk barışı tehlikeye düşer.

 

Bu nedenlerle yasa koyucu, hukuka aykırı kanıtlar için değerlendirme yasağını getirirken, bu tür "kanıtların hükme dayanak" yapılamayacağını, yapıldıkları takdirde hükmün sakatlanacağını (md. 254/2) belirtmekle birlikte, ayrıca bir hükmün bozulması için, hukuka aykırı işlemle hüküm arasında nedensellik bağı arayarak, yasaya aykırılığın konulan hükmü etkilemesi gerektiğini de vurgulamıştır (md. 320/1).

 

Bu koşullar bulunduğu takdirde hiç kuşkusuz hüküm bozulacaktır.

 

"Tartışma konusu dosya incelendiğinde; sanığın hazırlık soruşturmasında Cumhuriyet Savcısı ve Sulh Hakimi önünde CMUK. 135'e göre hakları hatırlatılmış ve müdafii hazır bulunmuştur. Duruşmada da sanık müdafi ile gelmiş suçsuzluğunu savunarak delillerinin toplanmasını istemiş ve savunması samimi bulunarak beraatetmiştir. Cumhuriyet Başsavcılığı'nın tebliğnamesi de beraat hükmünün onanması isteğini kapsamaktadır.

 

CMUK.nun "309. maddesine göre" sanık lehine olan hukuki kaidelere muhalefet nedeniyle sanığın aleyhine hükmün bozulmasını gerektirmediğinde açıklanan davada duruşmada da sanığa susma hakkının hatırlatılmaması şeklindeki usule muhalif nedeniyle beraat etmiş sanık aleyhine hükmün bozulmasını gerektirmemektedir.

 

"CCY.nın 135. maddesine göre, hazır olan sanık müdafinin yalnızca sorgulamada gözlemci olarak bulunmayacağı, onun hukuki yardımından sanığın yararlanabileceği maddenin 3. fıkrasında belirtilmiştir. O yüzden duruşmada hazır bulunan sanığın müdafii, sanığın susma hakkını kullanmasını her an sağlayabilecek durumdadır."

 

"Kaldı ki, CYY.nın 308/8. maddesi savunma hakkının sınırlanmış olması" hüküm için önemli noktalarda "olmuşsa bozma nedeni yapılabileceğini; 321. madde ise, bozulmasına yol açan yasaya aykırılık, esas olarak saptanan olaylarda olmuş ise bozulabileceğini öngörmüştür."

 

"Sanığın hazırlık soruşturmasında yargıç önünde CY. Yasasının 135. maddesindeki hakları anımsatılarak yapılan sorgusu vardır ve sanığın duruşmada susma hakkını kullanması sonuca etkili bulunmamaktadır. Bu nedenle de, mahkemenin verdiği kararda, sanığın duruşmadaki savunmasını kanıt olarak kabul etmesi zorunluluğu bulunmadığı gibi, hukuken geçerli öbür kanıtlarla yetinmesi de olanaklıdır."

 

"Sanığa CY. Yasanın 135. maddesinde yazılı haklarını benzer biçimde benimsemiş tüm demokratik ülkelerin uygulaması da yukarıda açıklanan görüşler doğrultusundadır. Kaynak Alman CY. Yasasının 243 ve 136. maddeleri bizim CY. Yasasının 236-135 .maddeleriyle aynı doğrultudadır. Alman Federal Mahkemesi (BGH) eski kararlarında sanığa susma hakkı konusunda başka yerde bilgi verilmemiş olmasına ya da yargıcın bu hakkı anımsatmamasına karşın, yargıcın başka başka sorularından bu hususu gerçekleştirebileceği durumlarda, o kanıtın değerlendirileceğini kabul etmiştir. Aynı biçimde sanığın ikinci sorgusunda kendisine anımsatmada bulunulmuş ve sanık bu sorgusunda önceki ve anımsatma yapmadan geçen sorgusundaki savunmasını yenilemiş ise 1. sorgusundaki savunmasının da değerlendirme yasağından etkilenmeyeceği sonucuna ulaşılmaktadır. Kem Roxin Alman Federal Mahkemesi'nin yeni bir kararında, 135. .maddenin sonucu elde edilen sorgunun değerlendirilmesinde yasaya aykırılık bulunmadığı sonucuna vardığını belirtmektedirler. Eyalet Yüksek Mahkemeleri ve öğretide de bugün için baskın görüş, 135 .maddedeki kuralın bir düzenleyici nitelikte olduğu noktasındadır."

 

"QUARLES davasında, Amerikan Mahkemeleri "yiyecek satan dükkanı soymaya çalışan kişiyi elindeki boş tabanca ile yakalayan ve bir yandan onu etkisiz hale getirirken öbür yandan silahın nerede olduğunu soran ancak bundan önce Miranda uyarısı yapmayan polisin bu eksikliğinin, üstün tutulan ve diğerlerinden önde gelen kamu ve toplum güvenliği düşüncesiyle göz yumulabileceği ve dolayısıyla yasal bir eksiklik sayılmaması gerektiği yönünde karar vermiştir.

 

15.2.1950 gün, 21/1 sayılı içtihatları Birleştirme Kararında, CY. Yasasının 308 maddesinde belirtilen mutlak bozma nedenleri dışındaki usule ilişkin yasaya aykırılıkların, bozma nedeni yapılıp yapılmamasının yargıcın takdirine bağlı olduğu belirtilmiştir. Başka bir deyimle hükme etkili olmayacak usuli yanılgıların bozma nedeni yapılmaması gerekmektedir.

 

"Sonuç olarak; yukarıda açıklandığı üzere kollukta, Cumhuriyet Savcılığında ve Sulh Cezadaki sorgulamalarında CY. Yasasının 135 inci maddesi gereğince 3 kez hakları anımsatılan, bu nedenle haklarını bildiğinde kuşku bulunmayan ve son soruşturmada müdafi yanında sorgulanan sanık için söz konusu hukuka aykırı işlemin kurulan hüküm açısından nedensellik bağı ve OY. Yasasının 308 inci maddesindeki mutlak hukuka aykırılığı bulunmamaktadır. bu nedenlerle çoğunluk görüşüne katılmamaktayız" görüşüyle,

 

Üyelerden Vural SAVAŞ (Konunun Genel Kurulumuzdaki tartışmaları sırasında, çoğunluk görüşünü açıklamaya çalışan bazı Daire Başkanları ve üyeler, usul hukukuna aykırı o kadar çok şey söylediler ki; bu kadar yanlıştan elbette "doğru" bir karar çıkamazdı. Şöyle ki:

 

1- Çoğunluk görüşüne göre, bir dosya Yargıtay'a geldiğinde önce "usul" yönünden incelenir. Herhangi bir usul hükmüne aykırılık varsa bu aykırılığın esasa etkili olup olmadığına bakılmaz. Zira, usul hükümlerinin hepsi de "kamu düzenini" ilgilendirir ve CMUK.nun herhangi bir maddesinin ihlali "mutlak bozma" nedenidir.

 

Bu konudaki bilimsel görüşlere kısaca değinmekte yarar bulunmaktadır:

 

a- Prof. Dr. NURULLAH KUNTER (N. 529): SON KARARA TESİRSİZ AYKIRILIKLAR Haksız kararın kaldırılması demek olan bozmanın işe yaraması, yani sonunda başka ve haklı bir karar verilebilmesi lazımdır. Eğer başka bir karar verilemiyecekse, bozmanın bir manası da yoktur. Yargıtayın adli tatilde tanık dinlendi, keşif yapıldı diye bozduğu vardır, son karara tesir etmeyeceğine göre bizce adli tatil normlarına riayeti sağlamak için dahi olsa, davaları gereksizce uzatan bu çareye başvurulmamalıdır. ONUN İÇİN AYKIRILIGIN SON KARARA TESİRİNİ ARAŞTIRMAK GEREKİR. Son karar doğru ve haklı olduğunda, ona tesir etmediği kabul olunan aykırılıklar bozma nedeni sayılmamalıdır. Bu ölçüyü 320. madde "hükme tesiri olacak derecede" diye, 20.5.1957 tarihli içtihadı Birleştirme kararı da "hükmün esasına ve neticesine tesir etmiş veya etmesi muhtemel görülmüş olmak" diye ifade etmiştir.

 

AYKIRILIK, MUHAKEME NORMLARI BAKIMINDANSA, "MUTLAK TEMYİZ SEBEBLERİ" DIŞINDA, SON KARARA TESIRİ HER OLAYDA ARAŞTIRILMALIDIR.

 

b- Prof. Dr. BAHRİ OZTURK (Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. Bası 1994, s .611): CMUK.308. maddede de sayılanlar dışında kalan muhakeme hukukuna aykırılıklar mutlak olmayan temyiz sebepleri olarak ifade edilmelidir. Mutlak temyiz edenleri bulunduğunda hüküm mutlaka bozulacaktır. Mutlak olmayan temyiz nedenlerinin bulunması durumunda ise, hükmün bozulabilmesi için SÖZ KONUSU TEMYİZ SEBEBİNİN HÜKMÜ ETKİLEMİŞ OLUP OLMADIĞINA BAKILACAKTIR.

 

c- Prof. Dr. FERİDUN YENİSEY (Duruşma ve Kanun Yolları, 2. Bası, 1990, s. 184) : Temyiz sebebi ile bozma sebebi farklı kavramlardır. HÜKME TESİRİ OLMAYAN AYKIRILIKLAR, CEZANIN ARTIRILAMAYACAĞI HALLERDE SADECE CEZAYI ARTTIRMAYA YOLAÇAN AYKIRILIKLAR (m. 326/4), SADECE SANIK LEHİNE KONULMUŞ OLAN NORMLARA SANIK ALEYHİNE BOZMA SONUCU DOĞURABİLECEK AYKIRILIKLAR BOZMA SEBEBİ TEŞKİL ETMEZLER.

 

d- Prof. Dr. OZTEKİN TOSUN (Suç Muhakemesi El Kitabı): Maddi hukuka aykırılıklar daima bozma nedeni olurken, muhakeme hukukuna aykırılıklar kural olarak her zaman bozma nedeni sayılmazlar. Muhakeme hukukuna aykırılıklar verilmiş kararı etkilememişler ise, hukuka aykırı olsalar bile bozma nedeni sayılmazlar, bu kuralın istisnası 308. maddedeki mutlak bozma nedenleridir.

 

e- LOWE OTTO SCHWARZ (Alman Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Şerhi):

 

Temyiz müraacatları muteber ve makbul olmak için, hükmün kanun ihlal edilerek verilmiş olduğu, başka bir deyişle eğer kanun ihlal edilmesiydi hükmün bu suretle verilmesine imkan olamayacağı sebebine istinat etmelidir.

 

f- Prof. Dr. ERDENER YURTCAN (Ceza Yargılaması Hukuku, 4. Bası, 1991 s. 443) NİSBİ TEMYİZ NEDENLERİ : Mahkemenin son kararında var olan hukuka aykırılık (hukukun zedelenmesi) mahkemenin son kararını etkilemiş, karardaki hukuki ihlal, kararın temellerini oluşturan hukuk normlarının aykırılığından doğmuşsa, bunun bir temyiz nedeni olarak kabul edilmesi ve kararın bozulması gerekir. Aksine son kararda bir HUKUKU ZEDELEME OLMASINA KARŞILIK, BU AYKIRILIK SON KARARI ETKİLEMEMİŞ, MAHKEMENİN SON KARARI BU İHLAL OLMADIGI TAKDİRDE DE, DEĞİŞMEYECEK DURUMDA BULUNMUŞ OLURSA, BİR TEMYİZ NEDENİNDEN SOZ EDİLEMEZ. DEMEK Kİ; NİSBİ TEMYİZ NEDENLERİNDEN SOZ EDİLDİĞİNDE, BİR YARGILAMA HUKUKU İHLALİNIN SON KARARA NİSBETİ, YANİ ETKİSİ ARAŞTIRILMALIDIR. Bu etki saptandığında karar bozulmakta, etki saptanmadığında, bu aykırılık yok sayılmakta ve bozma nedeni yapılmamaktadır.

 

g- BAHA KANTAR (Ceza Muhakemesi Usulü, 4. Bası s. 365) : Hükmün usulden bozulması için kanunun ihlal edilmiş olması kafi değildir. Hükmün kanunun ihlaline de istinat etmiş olması lazımdır. Yani kanunu ihlal edilmiş olduğu içindir ki, hüküm bu suretle verilmiştir. Eğer kanunu ihlal edilmemiş olsaydı, hüküm verildiği gibi verilmeyecek idi. Diğer bir tabir ile, HÜKMÜN BOZULMASI İÇİN, HÜKÜM İLE KANUNUN İHLALİ ARASINDA BİR RABITANIN MEVCUT OLMASI İCAP EDER.

 

h- Hükmün sonucunun başka türlü olabileceği, yani hükmün değişebileceği kabul edilmeyen durumlarda usule aykırılık, Yargıtay'ca bozma nedeni sayılmamaktadır. Daha açıkcası kendisine aykırı davranılan kural ister mahkemece kendiliğinden gözönünde tutulması gereken, ister iddia yahut itiraz üzerine uygulanması gereken bir kural olsun, hükmün sonucunu değiştirecek nitelikte olmadıkça bozma sebebi değildir (RECAİ SEÇKİN, Yargıtay Tarihçesi ve İşleyişi, s. 82).

 

2- Esasen bu konu, 15.2.1950 gün ve 21/1 sayılı içtihadı Birleştirme kararıyla halledilmiştir: "YARGITAY CEZA DAİRELERİ, KANUNUN HERHANGİ BİR HÜKMÜNE RİAYET EDİLMEMESİ HALİNİ, BOZMA SEBEBİ SAYIP SAYMAMAKTA TAKDİR HAKKINA MALİK bulunmakta ise, de kanuna mutlak muhalefet sayılan halede behemahal hükmün bozulması zarureti vardır. Bu haller CMUK. nun 308. maddesinde sekiz bent halinde gösterilmiştir.

 

3- CMUK. hükümlerinin pek azı kamu düzenini ilgilendirir.

 

Esasen, "susma hakkının kullanılıp kullanılmaması sanığın takdirine bırakılmıştır. Bu dahi, bu hakkın "kamu düzenine" ilişkin olmadığının kesin kanıtıdır.

 

4- Çoğunluk yaptığı yorumlarla savunma hakkının kısıtlanmasını ancak "HÜKÜM İÇİN MÜHİM OLAN NOKTALARDA" olmuşsa bozma nedeni yapılabileceğine değinen CMUK. nun 308/8 .maddesini, "sanığın lehine olan hukuki kaidelere muhalefetin, sanığın aleyhine hükmün bozulması için C. Savcılığına bir hak vermeyeceğine" ilişkin 309. maddesini, Yargıtay'ın "hükme tesiri olacak derecede kanuna muhalefet edilmiş olduğunu görürse talepte mevcut olmasa dahi bu hususu tetkik edeceğine" ilişkin 320 .maddesini yok farz etmektedir.

 

Anılan maddelerin dikkatlice incelenmesinden anlaşılacaktır ki, bazı hallerde usul bozmayı yapabilmek için dosyayı esas yönünden de incelemek, Yargıtay'a görev olarak verilmiştir.

 

5- Sanık lehine konulmuş bir hukuk kuralı, sanık aleyhine sonuç doğuracak biçimde yorumlanmıştır.

 

Zira, çoğunluk görüşüne katılmayan üyeler CMUK .nun 135. maddesinde belirtilen hakların son soruşturma aşamasında hatırlatılmamasını, a- suçunu tamamen inkar etmesi veya beraatine karar verilmesini veya "susma hakkını" kullandığı taktirde daha ağır bir ceza ile cezalandırılmasının muhakkak olduğu, b- aşamalarda defalarca hatırlatıldığının tutanaklardan anlaşılması ve avukat tutarak haklarını bildiğini eylemli olarak göstermekle birlikte, tüm ifadelerinin aynı mahiyette olması ve susma hakkını kullansa bile, mesela Sulh Cezadaki sorgusu usulüne uygun yapılmışsa, CMUK .nun 247 .maddesi gereğince "delil" olarak kullanılabileceğini ve bu nedenle de sonuca etkili olamıyacağının anlaşılması gibi istinai hallerde bozma nedeni yapılmasını istememektedir.

 

Bu hallerin hiçbirinde, susma hakkının hatırlatılmaması sanık aleyhine sonuç doğurmaz ama pek çok olayda usulden yapılan gereksiz bozmalar sanıkların beraatini ve tahliyesini geciktirmekten başka sonuç doğurmamaktadır. Sanığa tanınmış bir hakkı, sanık aleyhine sonuç doğurabilecek şekilde yorumlamamak gerekir.

 

Nitekim, Yargıtay'da yapılan duruşmalarda avukatlar "Benim müvekkilim suçsuz. Hakları hatırlatılmadır diye hükmü bozup, beraatini geciktirmeyin. Bu kadar şekilci olmayın." diyerek Yargıtay üyelerine adeta yalvarmakta, hatta dilekçe vermektedirler.

 

6- "Gecikmiş adalet, adalet değildir". Bu güzel vecize, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 5/3 ve 6/1. maddeleriyle. hayata geçirilmeye çalışılmaktadır.

 

Sözleşmenin söz konusu hükümleri kişi özgürlüğünün taşıdığı hayati önemden hareketle, bir suç ithamı altında yakalanan kişinin yargılanmak veya suçsuzsa salıverilmek üzere derhal yargı önüne çıkarılmasını, YARGILANMASI HALİNDE MAKUL BİR SÜRE İÇİNDE SONUÇLANDIRILMASINI EMRETMEKTEDİR.

 

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin Türkiye aleyhindeki ilk kararının bu konuya ilişkin olması, kaderin bir cilvesidir (Doç. Dr. ŞEREF UNAL, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin Yağcı ve Sargın-Türkiye Davasına İlişkin 8.6.1995 Tarihli Kararı, Yargıtay Dergisi, 1995-Ekim).

 

Yargıtayımız, gereksiz bozmalarıyla sanıkların çoğunun "makul sürede yargılanmasını" imkansız kılmakta, Hükümetimizin maddi tazminat ödemesine zemin hazırlamaktadır.

 

7- "Usulü muhakemeye muhalefetten dolayı bir hükmün nakzolunabilmesi, mahkemeye ait vezaifte usulü muhakemenin ihlal olunmasına ve İŞBU KUSUR VE HATANIN LAHIK OLAN HÜKMÜ TAĞYİR EDECEK DERECEDE BULUNMASINA MUTEVAKKIFTIR" yolundaki HUMK.nun 428/son maddesi hükmünün, aksine hüküm bulunmadığından ceza yargılamasında da uygulanması gerekmektedir.

 

Maddeyi yorumlarken BAKİ KURUşöyle demektedir: "Mutlak temyiz sebepleri dışındaki hallerde, bir usul hukuku kaidesinin yanlış uygulanmasının bozma sebebi teşkil edebilmesi için, hukukun bu yanlış tatbikinin, verilen kararı değiştirebilecek mahiyette olması lazımdır. Yani, o usul hukuku kaidesi yanlış uygulanmasaydı karar başka türlü olacak ise, bu hal temyiz sebebi olarak kabul edilebilir".

 

"Usul hukukuna" ilişkin tüm yapıtlarda, "hukuk yargılaması hukukun, ceza yargılaması hukukuna göre daha şekli mahiyet arzettiğinden" bahsedilir. Gerçek bu olmakla birlikte, yaptığımız hatalı yorumlarla ceza yargılamasını, hukuk yargılamasından daha "şekli" hale getirmeyi başarmış bulunuyoruz.

 

8-Konunun Ceza Genel Kurulundaki her müzakeresinde "tüm ülkelerde yargılamaya iddianamenin okunmasıyla başlanır, arkasından sanık sorguya çekilir. Sanığa bizim tanıdığımız haklar, pekçok demokratik ülkede tanınmıştır. Bu hakların hatırlatılmamasını bizim gibi mutlak bozma nedeni yapan tek ülke gösterin" dedik, tatminkar bir cevap alamadık.

 

Usul Yasası bizimkine en çok benzeyen bir ülkeden, Almanya'dan söz etmek dahi, bu konuda çağdaş ülkelere ne kadar ters düştüğümüzü gösterecektir sanıyorum.

 

ALMAN CMUK. madde 136 (Bizim CMUK. 135) ilk defa sorguya çekilen şüpheliye, sorgusunun başlangıcında kendisine isnat edilen suç ve sözkonusu ceza hükümleri açıklanmalıdır. Şüpheliye isnat hakkında açıklamada bulunmasının veya olay hakkında hiç bir şey söylememesinin ve her zaman, hatta sorguya çekilmesinden önce dahi kendisi tarafından seçilecek bir müdafiye danışmasının kanuni hakkı olduğu söylenerek uyarılmalıdır. Ayrıca şüpheden kurtulması için somut delillerin toplanmasını talep edebileceği öğretilmelidir. Şartların elverdiği hallerde, sanık yazılı olarak açıklamada bulunabileceği konusunda da uyarılmalıdır.

 

Alman CMUK. madde 342/4 (Bizim CMUK. 236) iddianamenin okunmasından sonra sanığa, iddia ve esas hakkında açıklamada bulunup bulunmamak veya esas hakkında hiçbir şey söylememek konusunda serbest olduğu açıklanır. Ceza davalısı sanık, beyanda bulunmaya hazır ise, 136. madde uyarınca esas hakkında dinlenmelidir.

 

ALMAN YUKSEK MAHKEMESİ VE DOKTRİNİ YUKARIDA YAZILI MADDELERİN ŞU ŞEKİLDE UYGULANMASI GEREKTİGİNİ VURGULAMAKTADIRLAR:

 

a- Alman Federal Mahkemesi (BGH) eski kararlarında, sanığa susma hakkı konusunda başka yerde bilgi verilmiş olmasını, ya da yargıcın bu hakkı konusunda sanığa hatırlatmada bulunmamasına rağmen, yargıcın başka sorularından bu hususun gerçekleşebileceği durumlarda, bu delilin değerlendireceğini kabul etmiştir. Aynı şekilde sanığın ikinci sorgusunda kendisine hatırlatmada bulunulmuş ve sanık bu sorgusunda önceki ve hatırlatmasız sorgusunda beyanını tekrar etmişse, birinci sorgusundaki bayanında değerlendirme yasağından etkilenmiyeceği sonucuna ulaşılmaktadır -KERN / ROXIN- Alman Federal Mahkemesi yeni bir kararında, 135. maddenin ihI~li sonucu elde edilen beyanın değerlendirilmesinde, bu konudaki yasaya aykırılık bulunmadığı soncuna varmıştır. EYALET YÜKSEK MAHKEMELERİ VE ÖGRETİDE BUGÜN İÇİN BASKIN GÖRÜŞ, 135. MADDEDEKİ KURALIN BİR DÜZENLEYİCİ KURAL OLDUĞU NOKTASINDADIR (Prof. Dr. Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, 1994, 5. Bası, s. 255).

 

b- Alman Federal Mahkemesi'nce ortaya konulan ve geliştirilen "HAKLAR ALANI TEORİSİ-rechtstreistkheorie"ye göre, 135/a' daki gibi yasada gösterilen yasaklama halleri dışında, hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılabilip kullanılamayacağını ve bu tür delilleri dikkate alan hüküm yönünden bunun bir temyiz sebebi olarak kabul edilip edilemiyeceğini saptamak için, hukuka aykırılığın sanığın haklarını ne ölçüde ihlal ettiğine bakılmalıdır. Sanığın hakları esaslı bir şekilde ihlal edilmiş ise böyle bir delilin değerlendirme dışında tutulması ve şayet değerlendirilmişse, bunun bir temyiz nedeni sayılması gerekir. Buna karşılık, hukuka aykırılığın sanığın hakları açsından hiçbir önemi yoksa veya o kadar önemli değilse, hukuka aykırı olmasına rağmen delil değerlendirme dışı bırakılamaz. Alman Federal Mahkemesi, bu görüşünün sonucu olarak, bizim 135. maddenin karşılığı olan 136. paragrafın düzenleyici bir norm niteliği taşıdığını ve 1964 yılında yapılan genişletici düzenlemeye rağmen bu niteliğinin devam ettiğini, bu norma aykırılığın sanığın haklarını önemli derecede ihlal etmeyeceğini ileri sürerek, "sanığın hakları açıklanmadan alınan ifadesi" nin "değerlendirme yasağı" nın kapsamında girmeyeceği ve bozma sebebi sayılamıyacağı sonucuna ulaşmıştır (Prof. Dr. KAYIHAN İÇEL, 28.4.1995 tarihinde Yargıtay'ımızda yapılan sempozyuma sunduğu teğliğden).

 

Açıkladığım tüm bu hususları değerlendirerek, direnme kararını haklı bulduğumdan çoğunluk görüşüne katılmıyorum) diyerek,

 

Diğer Üyeler de, direnme kararının haklı nedenlere dayandığını ileri sürerek karşı oy kullanmışlardır.

 

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle, sanık müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, tebliğnamedeki onama düşüncesinin reddiyle, direnme kararının (BOZULMASINA), 24.10.1995 tarihinde yasal oy çokluğuyla karar verildi.

 

 

Diğer Bölümlerimiz +
Tüm Hukuki NET forumları + Hukuki Portal + Hukuk Haberleri + Sözleşme ve dilekçe örnekleri + Mevzuat ve bilimsel incelemeler + Hukukçu Blogları + Avukat ilanları + Videolar + Linkler + Ansiklopedi ve Sözlük +

İçtihat Arşivi  Eski içtihat dizini

Yargıtay Kararları 2007 2006 2005 2004 2003 2002 2001 1999 1998 1997 1996 1995 1994 1993 1992 1991 1990 1989 1988 1987 1986 1985 1984 1983 1982 1981 1980 1979 1978 1977 1976 1975 1974 1973 1927-1972