 |
T.C.
YARGITAY
Ceza Genel Kurulu
E. 1995/6-238
K. 1995/305
T. 24.10.1995
Yargıtay içtihatları bölümü
Yargıtay Kararı
BERAAT KARARLARI
CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ
KANUNUNUN 135. MADDESİNDEKİ HAKLAR
(Sanığa hatırlatma)
KARAR ÖZETİ: Duruşmaya; sanığın kimliğinin saptanması, iddianame okunduktan sonra 135. maddeye göre sorguya çekilmesi ile başlanması, emredici usul kuralıdır. Ve sorgu sadece sanık lehine konulmuş bir usul kurak değildir. Sanığın beraatine ilişkin hüküm, katılan vekili tarafından temyiz edilmişse, temyiz davasında öncelikle, emredici usul kurallarının uygulanıp uygulanmadığı incelenmeli, uygulanmışsa dosyanın esasına girilmelidir.
Katılan vekili tarafından beraate dair hükmün temyiz edildiği davada sanığa yargılamanın hiçbir aşamasında CMUK.nun 3842 sayılı Yasa ile değişik 135. maddesinde yer alan hakları hatırlatılmamıştır. Bu durumda, sanık yüklenen suçtan dolayı CMUK.nun 3842 sayılı Yasa ile değişik 135. maddesi uyarınca sorguya çekilmeli, bu madde ile tanınan 'savunmaya ilişkin bulunan hakları hatırlatılmalı, bu husus tutanağa geçirilmeli, sonra karar verilmelidir.
(1412 s. CMUK. m 236, 135)
Sahte evrakı bilerek kullanmak ve dolandırıcılık suçlarından sanık Yunus'un beraatine ilişkin, (Ankara 5. Ağır Ceza Mahkemesi) 'nce verilen 16.12.1993 gün 21.71204 sayılı hükmün katılan vekili tarafından temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesi, 20.09.1994 gün, 778217976 sayı ile;
"Yüklenen suçtan dolayı CMUK.un 236. maddesinin yollamada bulunduğu, aynı Yasanın 3842 sayılı Yasa ile değişik 135. maddesi uyarınca sorguya çekilmesi gereken sanığa, bu madde ile tanınan savunmaya ilişkin bulunan hakları hatırlatılmadan ve hatırlatılmış ise bu husus tutanağa geçirilmeden karar verilmesi" isabetsizliğinden bozmuş,
Yerel Mahkemece, 08.12.1 994 gün, 216/200 sayı ile;
"CMUY.nın 308. maddesinde kanuna mutlaka muhalefet halleri gösterilmiştir. 309. maddede ise, sanığın çıkarına konulan hukuk kurallarının ihlalinin, sanık aleyhine kararın bozdurulması için savcıya hak vermeyeceği belirtilmiştir. Son karar sanık lehine olduğundan, bu ihlal durumu ileri sürülemez. CMUK.un 135. maddesinde sanığın lehine konulan kuralın ihlal edilmesi, sanık lehine doğmuş bulunan hukuki durumu ortadan kaldırmaz" gerekçesiyle direnilmiştir.
Bu hükmün de Yargıtay'ca incelenmesi katılan vekili tarafından süresinde istenildiğinden dosya; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın "onama" istemli 29.05.1995 günlü tebliğnamesiyle 6. Ceza Dairesi'ne ve Özel Dairenin 27.06.1995 gün, 7544/7626 sayılı görevsizlik kararı ile 1. Başkanlığa' gönderilmekle; Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Sanığın, sahte evrakı bilerek kullanmak ve dolandırıcılık suçlarından beraatine karar verilen olayda, Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, beraat kararı verilmesi halinde de CMUY.nın 135. maddesindeki haklarının sanığa hatırlatılmasına gerek olup olmadığına ilişkindir.
3842 sayılı Yasanın 31. maddesi gereğince Devlet Güvenlik Mahkemeleri görev alanı dışında kalan suçlarda uygulanması gereken Ceza Muhakemeleri Usulü Yasasının "ifade ve Sorgunun Tarzı" başlıklı 135. maddesinde;
"Zabıta amir ve memurları ile Cumhuriyet Savcısı tarafından ifade almada ve hakim tarafından sorguya çekilmede aşağıdaki hususlara uyulur:
1- ifade verenin veya sorguya çekilenin kimliği tespit edilir. ifade veren veya sorguya çekilen kimliğe ilişkin soruları doğru olarak cevaplandırmak zorundadır.
2- Kendisine isnad edilen suç anlatılır.
3- Müdafi tayin hakkının bulunduğu, müdafi tayin edebilecek durumda değilse Baro tarafından tayin edilecek bir müdafi talep edebileceği ve onun hukuki yardımından yararlanabileceği, isterse müdafiin soruşturmayı geciktirmemek kaydı ile ve vekaletname aranmaksızın ifade veya sorguda hazır bulunacağı bildirilir. Yakınlarından istediğine yakalandığını duyurabileceği söylenir.
4- isnat edilen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanuni hakkı olduğu söylenir.
5- Şüpheden kurtulması için somut delillerin toplanmasını talep edebileceği hatırlatılır ve kendisi aleyhine var olan şüphe sebeplerini ortadan kaldırmak ve lehine olan hususları ileri sürmek imkanı verilir.
6- ifade verenin veya sorguya çekilenin şahsi halleri hakkında bilgi alınır.
7- ifade veya sorgu bir tutanakla tespit edilir. Bu tutanakta:
a) ifade verme ve ya sorguya çekme işleminin yapıldığı yer ve tarih,
b) ifade verme sorguya çekme sırasında hazır bulunan kişilerin isim ve sıfatları ile ifade veren veya sorguya çekilen kişinin açık kimliği,
c) ifade vermenin veya sorgunun yapılmasında yukarıdaki işlemlerin yerine getirilip getinilmediği, bu işlemler yerine getirilmemiş ise sebepleri,
d) Tutanak içeriğinin ifade veren veya sorguya çekilen ile hazır olan müdafi tarafından okunduğu ve imzalarının alındığı,
e) İmzadan imtina halinde bunun nedenleri yer alır" hükmü bulunmaktadır.
Madde ile sanığa, kendisini daha iyi savunma olanağı sağlamış, bazı delillerin toplanmasını isteme hakkı verilmiş veya hiçbir şey söylememe imkanı tanınmıştır.
Aynı Yasanın 236. maddesinde ise; "Duruşmaya tanıkların ve bilirkişinin yoklamasıyla başlanır. Bundan sonra sanığın açık kimliği ve şahsi durumu tespit olunur. Daha sonra iddianame okunur ve 135. maddeye göre sanık sorguya çekilir" hükmü yer almaktadır.
Açıklanan bu yasal .hükümler karşısında duruşmaya, sanığın kimliğinin saptanması, iddianame okunduktan sonra 135. maddeye göre sorguya çekilmesi ile başlanacaktır.
incelenen dosyada, sahte evrakı bilerek kullanmak ve dolandırıcılık suçlarından sanığın beraetine ilişkin hüküm, katılan vekili tarafından sanık aleyhine temyiz edilmiştir. Katılan vekilinin temyiz davası açması üzerine öncelikle, emredici usul kurallarının uygulanıp uygulanmadığı usuli bir hata olup olmadığı incelenmeli, olmadığı takdirde dosyanın esasına girilmelidir. Usulü hükümlerin, emredici kurallarının bir tarafa bırakılarak önce işin esasının incelenmesi, sübut olmadığı takdirde hükmün onanması, sübutun yanığında ise bu usuli eksiklik nedeniyle hükmün bozulması, ikili uygulamaya ve yanlış anlamalara neden olacaktır. Bu şekilde yani önemli usuli eksikliğe rağmen esasa ilişkin bir inceleme yapılarak bozma kararı verilmesi durumunda sübufun varlığı kabul edilmiş olacağından; artık bundan sonra CMUY.nın 135. maddesi hükmünün uygulanmasının mantıki ve hukuki bir anlamı kalmayacaktır. Çünkü, suçun oluştuğu Yargıtay'ca peşinen kabul edilmiş ve üst mahkemenin görüşü belli olmuştur. Ayrıca bu durum oy un açıklanması" niteliğinde olduğu gibi, böyle bir bozma sadece yasa hükmünü şeklen yerine getirmeye yönelik hiçbir yararı bulunmayan anlamsız bir bozma olacak ve maddenin amacı ile bağdaşmayacaktır.
Usulüne uygun ve maddede belirtildiği şekilde yapılacak sorgu sırasında, sanığın hangi haklarını kullanacağı ve hangi delilleri sunacağı, savunmasında neler getireceği önceden bilinemeyeceğinden, esasa girilmeksizin hükmün öncelikle ye sair yönleri incelenmeksizin usuli bir nedenle bozulmasına karar verilmelidir.
Öte yandan, CMUY.nın 135. maddesinde yer alan güvencelerin sanığa hatırlatılması halinde, sanığın ikrarda bulunması ve bu beyanı ile elde edilecek delillerin gözardı edilemeyeceği, sunacağı delillerle suçun eski tarihte işlenmiş ve zamanaşımına uğramış olduğunu ya da suç vasfının farklı olduğunu ileri sürmesinin mümkün bulunduğu nazara alındığında, sözü edilen hükmün bu nedenle de uygulanması zorunludur. Belki de sanık, 135. madenin getirdiği güvencelerden yoksun olduğu için ikrarda bulunacakken, bulunmamaktadır.
Sorgu; sadece (sırf)sanık lehine konulmuş bir usul kurumu değildir. Maddi gerçeği bulmak için konulmuş, kamusal niteliği de oldukça ağır basan bir usul kuralıdır. Öyleki, çok ağır ceza gerektiren birçok olayda, örneğin ıssız yerlerde işlenen adam öldürme olaylarında tek kanıt sanığın ikrarı olabilmektedir. Bu ikrarın ise yasanın öngördüğü tüm koşulları içeren bir sorgu ile saptanmış olması, kesinlikle gerekir. Çünkü CMUY.nın 32 1/2. maddesi gereğince, "hükmün bozulmasına sebep olan kanuna muhalefet keyfiyeti bu hükme esas olarak tesbit edilen VAKIALARDA ofmuş ise bu muameleler dahi aynı zamanda bozulacaktır."
Ayrıca kamu düzeni ile ilgili ve buyurucu hüküm olan CMUY.nın 135. maddesine uyulmadığının saptanmasına rağmen dosyanın esasının incelenmesi, diğer usuli hataların da gözardı edilmesi ve dosyanın esasına girilmesi sonucunu doğuracaktır. Örneğin, hükme dayanak yapılan bilirkişi raporunu düzenleyen bilirkişiye, otopsiye katılan doktor bilirkişiye yemin verdirilmemesi, esaslı işlemlerin yapıldığı sanık ve tanıkların dinlendiği oturuma ilişkin duruşma tutanaklarının imzasız bulunması. hallerinde. de, esasa girilmesi; sübutun varlığında bu nedenlerle hükmün bozulması, aksi halde kararın onanması gerekecektir. Halbuki sübutun varlığı, bu delillerle saptanacaktır. Yeminsiz dinlenen bilirkişi raporu, otopsi tutanağı veya imzasız olması nedeniyle gerçek olup olmadığı bilinmeyen duruşma tutanakları esas alınmak suretiyle' hüküm kurulması olanaksızdır.
Yerel Mahkemece sanık hakkında 'kurulan beraat hükmünün, Yargıtay C. Başsavcılığınca düzenlenen tebliğnamede "onanmasının istenmesi" hususuna dayanılarak, CMUY.nın 135. maddesindeki haklarının sanığa hatırlatılmasına gerek olmadığı yönündeki düşünceye de katılmak mümkün değildir. Zira birçok Özel Daire ve Ceza Genel Kurulu kararının, tebliğnamedeki isteme aykırı olarak verildiği bilinen bir gerçektir. Bu itibarla tebliğnarnede dosyanın esası incelenerek kararın onanması talep edilse bile, sair yönleri incelenmeksizin hükmün öncelikle bu usuli sebepten dolayı bozulmasına karar verilmelidir.
Direnme konusu olayda 01.12.1992 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan ve yürürlüğe giren 3842 sayılı Yaşa ile CMUY.nın 135. maddesi değiştirilmeden önce 04.11.1992 günlü iddianame ile sanık hakkında dava açılmış ve yargılamanın hiçbir aşamasında sanığa CMUY.nın 135. maddesinde yer alan hakları hatırlatılmamıştır.
Kaldı ki, poliste, savcılıkta ifadesi alınırken, Sulh Ceza Mahkemesinde hakim tarafından sorguya çekilirken CMUY.nın 135. maddesindeki hakları hatırlatılan sanığa, duruşmada vekili hazır olsa bile yasal haklarının yeniden hatırlatılması gerektiği, zira madde ile sanığa tanınan hakların sadece müdafi tayininden ibaret olmadığı, 135. maddenin diğer bentlerindeki hususların da aynı derecede önemi haiz ve savunma hakkına ilişkin olduğu Ceza Genel Kurulu'nun 01.05.1995 gün, 71/147; 01.05.1995 gün, 72/148 sayılı kararları ile kabul edilmiştir.
Bu itibarla, usul ve yasaya uygun bulunan,Özel Daire bozma kararına uyulması 'gerekirken, önceki kararda direnilmesi isabetsiz olup, Yerel Mahkeme direnme hükmü bozulmalıdır.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyelerinden 1. Ceza Dairesi Başkanı T. Güven; "Ceza yargılamasının temel amacı, daha önce işlenmiş olan eylemle ilgili maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Bu amacı gerçekleştirmek için yapılan araştırma ve soruşturma kuşkusuz mutlak ve sınırsız değildir. Bu etkinlikler sırasında kişisel veya 'toplumsal değerlerin korunması zorunludur. Bu nedenlerle yasa koyucu, ceza -yargılaması yasasının çeşitli maddelerinde, kanıtın kendisi ve elde edilmesiyle ilgili birçok sınırlamalar ve yasaklar getirmiştir.
Ceza, Yargılama Yasasında 3842 sayılı Yasayla yapılan değişiklik de bu bağlamda olmuş, kanıt elde 'etme (md. 135 la,) ve hukuka aykırı olarak elde edilen kanıtlarla ilgili değerlendirme (md. 25412) yasakları getirilmiştir.
"Ceza Yargılama Yasasının aynı Yasayla değişik 135. maddesinde öngörülen savunma hakkı ve aydınlatma yükümlülüğüne uyulmayarak ve özellikle susma, savunma ve bir savunmadan yararlanma hakları bildirilmeden yapılan sorgu ve bu sorguyla elde edilen anlatım kanıtı da, kuşkusuz hukuka aykırı bir kanıttır ve değerlendirme yasağı kapsamındadır."
Ne varki, Ceza Yargılamasının bir başka temel dayanağı da, kamu yararı ve birey yararı arasındaki duyarlı dengeyi kollayan, ölçülülük ilkesidir. Bu ilke gözetilmez ve kamu yararı birey zararına işletilirse, haklar ve değerler örselenir; birey yararı toplum zararına kayılırsa yargılama kilitlenebilir ve dolayısıyla her iki durumda da, hukuk barışı tehlikeye düşer.
Bu nedenlerle yasa koyucu, hukuka aykırı kanıtlar için değerlendirme yasağını getirirken, bu tür "kanıtların hükme dayanak" yapılamayacağını, yapıldıkları takdirde hükmün sakatlanacağını (md. 25412) belirtmekle birlikte; ayrıca bir hükmün bozulması için, hukuka aykırı işlemle hüküm arasında nedensellik bağı arayarak, yasaya aykırılığın konulan hükmü etkilemesi gerektiğini de vurgulamıştır (md. 320/1).
Bu koşullar bulunduğu takdirde hiç kuşkusuz hüküm bozulacaktır.
"Tartışma konusu dosya incelendiğinde; sanığın hazırlık soruşturmasında Cumhuriyet Savcısı ve Sulh Hakimi önünde CMUK 135'e göre hakları hatırlatılmış ve müdafii hazır bulunmuştur. Duruşmada da sanık müdafi ile gelmiş, suçsuzluğunu savunarak delillerinin toplanmasını istemiş ve savunması samimi bulunarak beraat etmiştir. Cumhuriyet Başsavcılığı'nın tebliğnamesi de beraat hükmünün onanması isteğini kapsamaktadır.
CMUK.nun "309. maddesine göre , sanık lehine olan hukuki kaidelere muhalefet nedeniyle sanığın aleyhine hükmün bozulmasını gerektirmediğinden açıklanan davada duruşmada da sanığa susma hakkının hatırlatılmaması şeklindeki usule muhalif nedeniyle beraat etmiş sanık aleyhine hükmün, bozulmasını gerektirmemektedir.
"CYY.nın 135. maddesine göre, hazır olan sanık müdafinin yalnızca sorgulamada gözlemci olarak. bulunmayacağı, onun hukuki yardımından sanığın yararlanabileceği maddenin 3. fıkrasında belirtilmiştir. 0 yüzden duruşmada hazır bulunan sanığın müdafii, sanığın susma hakkını kullanmasını her an sağlayabilecek durumdadır."
"Kaldı ki, CYY.nın 308/8. maddesi savunma hakkının sınırlanmış olması" hüküm için önemli noktalarda "olmuşsa bozma nedeni yapılabileceğini; 321. madde ise, bozulmasına yol açan yasaya aykırılık, esas olarak saptanan olaylarda olmuş ise bozulabileceğini öngörmüştür."
"Sanığın hazırlık soruşturmasında yargıç önünde CY.Yasasının 135. maddesindeki hakları anımsatılarak yapılan sorgusu vardır ve sanığın duruşmada susma hakkını kullanması sonuca etkili bulunmamaktadır. Bu nedenle de, mahkemenin verdiği kararda, sanığın duruşmadaki savunmasını kanıt olarak kabul etmesi zorunluluğu bulunmadığı gibi, hukuken geçerli öbür kanıtlarla yetinmesi de olanaklıdır."
"Sanığa CY Yasasının 135. maddesinde yazılı haklarını benzer biçimde benimsemiş tüm demokratik ülkelerin uygulaması da yukarıda açıklanan görüşler doğrultusundadır. Kaynak Alman CY Yasasının 243 ve 136. maddeleri, bizim CY Yasasının 236-135. maddeleriyle aynı doğrultudadır. Alman Federal Mahkemesi (BGH) eski kararlarında sanığa susma hakkı konusunda başka yerde bilgi verilmemiş olmasına ya da yargıcın bu hakkı anımsatmamasına karşın, yargıcın başka başka sorularından bu hususu gerçekleştirebileceği durumlarda, o kanıtın değerlendirileceğini kabul etmiştir. Aynı biçimde sanığın ikinci sorgusunda kendisine anımsatmada bulunulmuş ve sanık bu sorgusunda önceki ve anımsatma yapmadan geçen sorgusundaki savunmasını yenilemiş ise 1. sorgusundaki savunmasının da değerlendirme yasağından etkilenmiyeceği sonucuna ulaşılmaktadır. Kern-Roxin Alman Federal Mahkemesi'nin yeni bir kararında 135. maddenin sonucu elde edilen sorgunun değerlendirilmesinde yasaya aykırılık bulunmadığı sonucuna vardığını belirtmektedirler. "Eyalet Yüksek Mahkemeleri ve öğretide de bugün için baskın görüş, 135. maddedeki kuralın bir düzenleyici nitelikte olduğu noktasındadır."
"QUARLES davasında, Amerikan Mahkemeleri" yiyecek satan -dükkanı soymaya çalışan kişiyi elindeki boş tabanca ile yakalayan ve bir yandan onu etkisiz hale getirirken öbür yandan silahın nerede olduğunu soran, ancak bundan önce Miranda uyarısı yapmayan polisin bu eksikliğinin, üstün tutulan ve diğerlerinden önde gelen kamu ve toplum güvenliği düşüncesiyle göz yumulabileceği ve dolayısıyla yasal bir eksiklik sayılmaması gerektiği yönünde karar vermiştir.
15.02.1 950 gün, 21/1 sayılı İçtihatları Birleştirme kararında, CY. Yasasının 308. maddesinde belirtilen mutlak bozma nedenleri dışındaki usule ilişkin yasaya aykırılıkların, bozma nedeni yapılıp yapılmamasının yargıcın takdirine bağlı olduğu belirtilmiştir. Başka bir deyimle hükme etkili olmayacak usuli yanılgıların bozma nedeni yapılmaması gerekmektedir."
"Sonuç olarak; yukarıda açıklandığı üzere kollukta, Cumhuriyet Savcılığında ve Sulh Cezadaki sorgulamalarında CY. Yasasının 135. maddesi gereğince üç kez hakları anımsatılan, bu nedenle haklarını bildiğinde kuşku bulunmayan ve son soruşturmada müdafi yanında sorgulanan sanık için söz konusu hukuka aykırı işlemin kurulan hüküm açısından nedensellik bağı ve CY. Yasasının 308. maddesindeki mutlak hukuka aykırılığı bulunmamaktadır. Bu nedenlerle çoğunluk görüşüne katılmamaktayız" görüşüyle;
Üyelerden Vural Savaş:(Konunun Genel Kurulumuzdaki tartışmaları sırasında, çoğunluk görüşünü açıklamaya çalışan bazı Daire Başkanları ve üyeler, usul hukukuna aykırı o kadar çok şey söylediler ki; bu kadar yanlıştan elbette "doğru" bir karar çıkamazdı. Şöyle ki:
1- Çoğunluk görüşüne göre, bir dosya Yargıtay 'a geldiğinde önce "usul" yönünden incelenir. Herhangi bir usul hükmüne aykırılık varsa bu aykırılığın esasa etkili olup olmadığına bakılmaz. Zira, usul hükümlerinin hepsi de "kamu düzenini" ilgilendirir ve CUMKun herhangi bir maddesinin ihlali "mutlak bozma" nedenidir.
Bu konudaki bilimsel görüşlere kısaca değinmekte yarar bulunmaktadır:
a- Prof Dr. NURULLAH KUNTER (N. 529): SON KARARA TESİRSİZ AYKIRILIKLAR:
Haksız kararın kaldırılması demek olan bozmanın işe yaraması, yani sonunda başka ve haklı bir karar verilebilmesi lazımdır Eğer başka bir karar verilemeyecekse, bozmanın bir manası da yoktur. Yargıtay 'ın adli tatilde tanık dinlendi, keşif yapıldı diye bozduğu vardır. Son karara tesir etmeyeceğine göre bizce adli tatil normlarını riayeti sağlamak için dahi olsa, davaları gereksizce uzatan bu çareye başvurulmamalıdır. ONUN İÇİN AYKIRILIĞIN SON KARARA TESİRİNİ ARAŞTIRMAK GEREKİR. Son karar doğru ve haklı olduğunda, ona tesir etmediği kabul olunan aykırılıklar bozma nedeni sayılmamalıdır. Bu ölçüyü 320. madde "hükme tesiri olacak derecede" diye, 20.5.1957 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı da "hükmün esasına ve neticesine tesir etmiş veya etmesi muhtemel görülmüş olmak" diye ifade etmiştir. AYKIRILIK, MUHAKEME NORMLARI BAKIMINDANSA, 'MUTLAK TEMYİZ SEBEPLERI" DIŞINDA, SON KARARA TESİRİ HER OLAYDA ARA ŞTIRILMALIDIR.
b- Prof Dr. BAHRİ OZTURK (Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. Bası, 1994, s. 611): CMUK nun 308. maddede de sayılanlar dışında kalan muhakeme hukukuna aykırılıklar mutlak olmayan. temyiz sebepleri 'olarak ifade edilmelidir. Mutlak temyiz nedenleri bulunduğunda hüküm mutlaka bozulacaktır. Mutlak olmayan temyiz nedenlerinin bulunması 'durumunda ise, hükmün bozulabilmesi için SÖZ KONUSU TEMYİZ SEBEBİNİN HÜKMÜ ETKİLEMİŞ OLUP OLMADIĞINA BAKILACAKTIR.
c- Prof Dr. FERİDUN YENİSEY (Duruşma ve Kanun Yolları, 2. bası, 1990, s. 184): Temyiz sebebi ile bozma sebebi farklı kavramlardır.
HÜKME TESİRİ OLMAYAN AYKIRILIKLAR, CEZANIN ARTIRILAMAYACAĞI HALLERDE SADECE CEZAYI ARTIRMAYA YOL AÇAN AYKIRILIKLAR (m. 326/4), SADECE SANIK LEHİNE KONULMUŞ
OLAN NORMLARA SANIK ALEYHİNE BOZMA SONUCU DOGURABİLECEK AYKIRILIKLAR BOZMA SEBEBİ TEŞKİL ETMEZLER.
d Prof Dr. OZTEKİN TOSUN (Suç Muhakemesi El Kitabı): Maddi hukuka aykırılıklar daima bozma nedeni olurken, muhakeme hukukuna aykırılıklar kural olarak her zaman bozma nedeni sayılmazlar. Muhakeme hukukuna aykırılıklar verilmiş kararı etkilememişler ise, hukuka aykırı olsalar bile bozma nedeni sayılmazlar,bu kuralın istisnası 308. maddedeki mutlak bozma nedenleridir.
e- LOWE OTTO SCHWARZ (Alman Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Şerhi): Temyiz müracaatları muteber ve makbul olmak için, hükmün kanun ihlal edilerek verilmiş olduğu, başka bir deyişle eğer kanun ihlal edilmeseydi hükmün bu suretle verilmesine imkan olamayacağı sebebine istinat etmelidir.
f Prof 'Dr. ERDENER YURTAN (Ceza Yargılaması Hukuku, 4. Bası, 1991; s. 443) NİSBİ TEMYİZ NEDENLERİ: Mahkemenin son kararında var olan hukuka aykırılık (hukukun zedelenmesi) mahkemenin son kararını etkilemiş, karardaki hukuki ihlal, kararın temellerini oluşturan hukuk normlarının aykırılığından doğmuşsa, bunun bir temyiz nedeni olarak kabul edilmesi ve kararın bozulması gerekir. Aksine son kararda bir HUKUKU ZEDELEME OLMASINA KAR ŞILJK, BU AYKIRILIK SON KARARI ETKİLEMEMİŞ, MAHKEMENİN SON KARARI BU İHLAL OLMADIĞI TAKDİRDE DE, DEĞİŞMEYECEK DURUMDA BULUNMUŞ OLURSA, BIR TEMYİZ NEDENİNDEN SOZ EDİLEMEZ. DEMEK Kİ; NİSBİ TEMYİZ NEDENLERİNDEN SÖZ EDİLDİĞİNDE, BİR YARGILAMA HUKUKU İHLALİNİN SON KARARA NİSBETİ, YANİ ETKİSİ ARAŞTIRILMALIDIR. Bu etki saptandığında karar bozulmakta, etki saptanmadığında, bir aykırılık yok sayılmakta ve bozma nedeni yapılmamaktadır.
g- BABA KANTAR (Ceza Muhakemesi Usulü, 4. Bası, s. 365): Hükmün usulden bozulması için kanunun ihlal edilmiş olması kafi değildir. Hükmün kanunun ihlaline de istinat etmiş olması lazımdır. Yani kanun ihlal edilmiş olduğu içindir ki, hüküm bu suretle verilmiştir. Eğer kanun ihlal edilmemiş olsaydı, hüküm verildiği gibi verilmeyecek idi. Diğer bir tabir ile HUKMUN BOZULMASI İÇİN, HUKUM İLE KANUNUN İHLALİ ARASINDA BİR RABITANIN MEVCUT OLMASI İCAP EDER.
h- Hükmün sonucunun başka türlü olabileceği, yani hükmün değişebileceği kabul edilmeyen durumlarda. usule aykırılık, Yargıtay'ca bozma nedeni sayılmamaktadır. Daha açıkçası kendisine aykırı davranılan kural ister mahkemece kendiliğinden gözönünde tutulması gereken, ister iddia yahut itiraz üzerine uygulanması gereken bir kural olsun, hükmün sonucunu değiştirecek nitelikte olmadıkça bozma sebebi değildir (RECAL SEÇKİN, Yargıtay Tarihçesi ve İşleyişi, s. 82).
2- Esasen bu konu, 15.02.1950 gün ve 21/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararıyla halledilmiştir: "YARGITAY CEZA DAİRELERİ, KANUNUN HERHANGİ BİR HÜKMÜNE RİAYET EDİLMEMESİ HALİNİ, BOZMA SEBEBİ SAYIP SAYMAMAKTA TAKDİR HAKKINA MALİK bulunmakta ise de, kanuna mutlak muhalefet sayılan hallerde behemahal hükmün bozulması zarureti vardır. Bu haller CMUK nun 308. maddesinde sekiz bent halinde gösterilmiştir.
3- CMUK hükümlerinin pek azı kamu düzenini ilgilendirir.
Esasen, "susma hakkının kullanılıp kullanılmaması sanığın takdirine bırakılmıştır. Bu dahi, bu hakkın "kamu düzenine" ilişkin olmadığının kesin kanıtıdır.
4- Çoğunluk yaptığı yorumlarda savunma hakkının kısıtlanmasını ancak "HÜKÜM İÇİN MUHİM OLAN NOKTALARDA" olmuşsa bozma nedeni yapılabileceği ne değinen CMUK nun 308/8. maddesini "sanığın lehine olan hukuki kaidelere muhalefetin, sanığın aleyhine hükmün bozulması için C. Savcılığına bir hak vermeyeceğine" ilişkin 309. maddesini, Yargıtay'ın "hükme tesiri olacak derecede kanuna muhalefet edilmiş olduğunu görürse talepte mevcut olmasa dahi bu hususu tetkik edeceğine "ilişkin 320. maddesini yok farzetmektedir.
Anılan maddelerin dikkatlice incelenmesinden anlaşılacaktır ki, bazı hallerde usul bozması yapabilmek için dosyayı esas yönünden de incelemek, Yargıtay 'a görev olarak verilmiştir.
5- Sanık lehine konulmuş bir hukuk kuralı, sanık aleyhine sonuç doğuracak biçimde yorumlanmıştır.
Zira, çoğunluk görüşüne katılmayan üyeler CMUK nun 135. maddesinde belirtilen hakların son soruşturma aşamasında hatırlatılmamasını, a- Suçunu tamamen inkar etmesi veya beraatine karar verilmesini ve ya "susma hakkını" kullandığı taktirde daha ağır bir ceza ile cezalandırılmasının muhakkak olduğu, b- Aşamalarda defalarca hatırlatıldığının tutanaklardan anlaşılması ve avukat tutularak haklarını bildiğini eylemli olarak göstermekle birlikte, tüm ifadelerinin aynı mahiyette olması ve susma hakkını kullansa bile, mesela Sulh Cezadaki sorgusu usulüne uygun yapılmışsa, CMUK nun 247. maddesi gereğince "delil" olarak kullanılabileceğini ve bu nedenle de sonuca etkili olamayacağının anlaşılması gibi istisnai hallerde bozma nedeni yapılmasını istememektedir.
Bu hallerin hiçbirinde, susma hakkının hatırlatılmaması sanık aleyhine sonuç doğurmaz ama pek çok olayda usulden yapılan gereksiz bozmalar sanıkların beraatini ve tahliyesini geciktirmekten başka sonuç doğurmamaktadır. Sanığa tanınmış bir hakkı, sanık aleyhine sonuç doğurabilecek şekilde yorumlamamak gerekir.
Nitekim, Yaıgıtay'da yapılan duruşmalarda avukatlar "Benim müvekkilim suçsuz. Hakları hatırlatılmadı diye hükmü bozup, beraatini geciktirmeyin. Bu kadar şekilci olmayın" diyerek Yargıtay üyelerine adeta yalvarmakta, hatta dilekçe vermektedirler. -
6- "Gecikmiş adalet, adalet değildir". Bu güzel vecize, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 5/3 ve 6/1. maddeleriyle hayata geçirilmeye çalışılmaktadır.
Sözleşmenin söz konusu hükümleri kişi 'özgürlüğünün taşıdığı hayati önemden hareketle, bir suç ithamı altında yakalanan kişinin yargılanarak veya suçsuzsa salıverilmek üzere derhal yargı önüne çıkarılmasını, YARGILANMASI HALİNDE MAKUL BİR SURE İÇİNDE SONUÇLANDIRILMASINI EMRETMEKTEDİR.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin Türkiye aleyhindeki ilk kararının bu konuya ilişkin olması, kaderin bir cilvesidir (Doç. Dr. ŞEREF ÜNAL, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Yağcı ve Sargın-Türkiye Davasına İlişkin 08.06.1995 tarihli kararı, Yargıtay Dergisi, 1995 Ekim).
Yargıtayımız, gereksiz bozmalarıyla sanıkların çoğunun "makul sürede yargılanmasını" imkansız kılmakta, Hükümetimizin maddi tazminat ödemesine zemin hazırlamaktadır.
7- "Usulü muhakemeye muhalefetten dolayı. bir hükmün nakzolunabilmesi, mahkemeye ait vezaifte usulü muhakemenin ihlal olunmasına ve İŞBU KUSUR VE HATANIN LAHİK OLAN HÜKMÜ TAĞYİR EDECEK DERECEDE BULUNMASINA MUTEVAKKIFTIR" yolundaki HUMKnun 428/son maddesi hükmünün; aksine hüküm bulunmadığından ceza yargılamasında da uygulanması gerekmektedir.
Maddeyi yorumlarken BAKİ-KURU şöyle demektedir: "Mutlak temyiz sebepleri dışındaki hallerde, bir usul hukuku kaidesini yanlış uygulanmasının bozma sebebi teşkil edebilmesi için, hukukun bu yanlış tatbikinin, verilen kararı değiştirelebilecek mahiyette olması lazımdır. Yani, o usul hukuku kaidesi yanlış uygulanmasaydı karar başka türlü olacak ise, bu hal temyiz sebebi olarak kabul edilebilir".
"Usul hukukuna" ilişkin tüm yapıtlarda, "hukuk yargılaması hukukunun, ceza yargılaması hukukuna göre daha şekli mahiyet arzettiğinden" bahsedilir. Gerçek bu olmakla birlikte, yaptığımız hatalı yorumlarla ceza yargılamasını, hukuk yargılamasından daha "şekli" hale getirmeyi başarmış bulunuyoruz.
8- Konunun Ceza Genel Kurulu'ndaki her müzakeresinde "Tüm' ülkelerde yargılamaya iddianamenin okunmasıyla haşlanır, arkasından sanık sorguya çekilir. Sanığa bizim tanıdığımız haklar, pek çak demokratik ülkede tanınmıştır. Bu hakların hatırlatılmamasını bizim gibi mutlak bozma nedeni yapan tek ülke gösterin" dedik, tatminkar bir cevap alamadık.
Usul Yasası bizimkine en çok benzeyen bir ülkeden, Almanya'dan söz etmek dahi, bu konuda çağdaş ülkelere ne kadar ters düştüğümüzü gösterecektir sanıyorum.
ALMAN CMUK madde 136 (Bizim CMUK 135); ilk defa sorguya çekilen şüpheliye, sorgusunun başlangıcında kendisine isnat edilen suç ve sözkonusu ceza hükümleri açıklanmalıdır. Şüpheliye isnat hakkında açıklamada bulunmasının veya olay hakkında hiç bir şey söylememesinin ve her zaman, hatta sorguya çekilmesinden önce dahi kendisi tarafından seçilecek bir müdafiye danışmasının, kanuni hakkı olduğu söylenerek uyarılmalıdır. Ayrıca şüpheden kurtulması için somut delillerin toplanmasını talep edebileceği öğretilmelidir. Şartların elverdiği hallere de, sanık yazılı olarak açıklamada bulunabileceği konusunda da uyarılmalıdır.
Alman CMUK madde 342/4 (Bizim CMUK. 236); iddianamenin okunmasından sonra sanığa, iddia ve esas hakkında açıklamada bulunup bulunmamak veya esas hakkında hiçbir şey söylememek konusunda serbestolduğu açıklanır. Ceza davalısı sanık, beyanda bulunmaya hazır ise, 136. madde Uyarınca esas hakkında dinlenmelidir.
ALMAN YÜKSEK MAHKEMESİ VE DOKTRİNİ YUKARIDA YAZILI MADDELERİN ŞU ŞEKİLDE UYGULANMASI GEREKTİĞİNİ VURGULAMAKTADIRLAR:
a- Alman Federal Mahkemesi (BGH) eski kararlarında, sanığa susmahakkı konusunda başka yerde bilgi verilmiş olmasını, ya da yargıcın bu hakki konusunda sanığa hatırlatmada bulunmamasına rağmen, yargıcın başka sorularından bu hususun gerçekleşebileceği durumlarda, bu delilin değerlendireceğini kabul etmiştir. Aynı şekilde sanığın ikinci sorgusunda kendisine hatırlatmada bulunulmuş ve sanık bu sorgusunda önceki ve hatırlatmasız sorgusunda beyanını tekrar etmişse, birinci sorgusundaki beyanında değerlendirme yasağından etkilenmiyeceği sonucuna ulaşılmaktadır - KE.RN/ROXIN - Alman Federal Mahkemesi yeni bir kararında, 135. maddenin ihlali sonucu elde edilen beyanın değerlendirilmesinde, bu konudaki yasaya aykırılık bulunmadığı sonucuna varmıştır. EYALET YÜKSEK MAHKEMELERİ VE ÖĞRETİDE DE BUGÜN İÇİN BASKIN GÖRÜŞ, 135. MADDEDEKİ KURALIN BİR DÜZENLEYİCİ KURAL OLDUĞU NOKTASINDADIR (Prof Dr. Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, 1994, 5. Bası; s. 255).
b- Alman Federal Mahkemesi'nce ortaya konulan ve geliştirilen "HAKLAR ALANI. TEORİSİ - Rechtstreistkheorie"ye göre, 135 Ia'daki gibi yasada gösterilen yasaklama halleri dışında, hukuka aykırı delillerin. yargılamada kullanılabilip kullanılamayacağını ve bu tür delilleri dikkate alan hüküm yönünden bunun bir temyiz sebebi olarak kabul edilip edilemiyeceğini saptamak için, hukuka aykırılığın sanığın haklarını ne ölçüde ihlal ettiğine bakılmalıdır. Sanığın hakları esaslı bir şekilde ihlal edilmiş ise böyle bir delilin değerlendirme dışında tutulması ve şayet değerlendirilmişse, bunun bir temyiz nedeni sayılması gerekir. Buna karşılık, hukuka aykırılığın sanığın hakları açısından hiçbir önemi yoksa veya o kadar önemli değilse, hukuka aykırı olmasına rağmen delil değerlendirme dışı bırakılamaz. Alman Federal Mahkemesi, bu görüşünün sonucu olarak, bizim 135. maddenin karşılığı olan 136. paragrafın düzenleyici bir norm niteliğini taşıdığını ve 1964 yılında yapılan genişletici düzenlemeye rağmen bu niteliğinin devam ettiğini, bu norma aykırılığın sanığın haklarını önemli derecede ihlal etmeyeceğini ileri sürerek, "sanığın hakları. açıklanmadan alman ifadesinin "değerlendirme yasağı 'nın kapsamına girmeyeceği ve bozma sebebi sayılamıyacağı son ucuna ulaşmıştır (Prof Dr. KAYIHAN İÇEL, 28.04.1995 tarihinde Yargıtayımızda yapıları sempozyuma sunduğu tebliğden).
Açıkladığım tüm bu hususları. değerlendirerek, direnme kararını haklı bulduğumdan çoğunluk görüşüne katılmıyorum) diyerek,
Bir kısım Kurul Üyeleri ise; "mahkemece gösterilen gerekçeye göre direnme kararının onanması gerektiği" düşüncesiyle, karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ Açıklanan nedenlerle, Yerel Mahkeme direnme hükmünün (BOZULMASINA), 10.10.1995 günü yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 241 0.1995 günlü ikinci müzakerede tebliğnamedeki isteme aykırı olarak oyçokluğuyla karar verildi.
