 |
T.C.
YARGITAY
Ceza Genel Kurulu
E. 1992/5-260
K. 1992/283
T. 19.10.1992
Yargıtay içtihatları bölümü
Yargıtay Kararı
SUÇ VASFININ DEĞİŞMESİ
DURMA KARARI
MEMURLARIN YARGILANMASI
ÖZET 3628 sayılı Yasanın 17. maddesinde sınırlı biçimde sayılan suçlar nedeniyle C. Savcısı tarafından doğrudan doğruya iddianameyle açılan davalarda yapılan soruşturma sonucunda suç vasfının değişmesi halinde, gündeme gelen suç, MMHK (Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakat) hükümleri uyarınca kovuşturulması gereken suçlardan ise, mahkemece CMUK.nun 253/4. maddesi uyarınca durma kararı verilerek, gereği yapılmak üzere dosya MMHK. uyarınca görevli idare kuruluna gönderilmelidir.
(1412 s. CMUK. m. 253/4)
Rüşvet almak suçundan sanık Mesutun eyleminin görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturduğunu kabul eden (Bursa 2. Ağır Ceza Mahkemesi)nce 12.9.1991 gün ve 133-147 sayı ile;
TCY.nın 240/1. maddesi uyarınca bir yıl hapis ve 60.000 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına, üç ay süre ile memuriyetten yoksun bırakılmasına ilişkin hüküm, sanık tarafından temyiz edildiğinden dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 23.1.1992 gün ve 4987/241 sayı ile;
(Sanık hakkında 3628 sayılı Yasaya göre rüşvet almak suçundan açılan davada, eylem görevi kötüye kullanma olarak kabul edilmiş bulunduğu halde, MMHK. hükümlerine göre lüzumu muhakeme kararı alınmadan, iddianame ile açılan davaya bakılıp yazılı şekilde hüküm kurulması) isabetsizliğinden bozulmuştur.
Yerel Mahkeme ise, 31.3.1992 gün ve 56-54 sayı ile; CGK.nun 29.1.1986 gün ve 442-652 sayılı kararında 1609 sayılı Yasa uyarınca kamu davası açıldıktan sonra, sanıkların iddianamede belirlenen eylemlerine ilişkin olarak yapılan soruşturma sonucunda belirlenen suç niteliğine göre gereken kararın davanın açıldığı mahkemece verilmesi gerekeceğini, aksine kabulün idareyi belli yönde karar vermeye zorlayacağını, bunun da 1609 sayılı Yasanın amacına uygun olmadığını benimsemiştir. 3628 sayılı Yasa ile 1609 sayılı Yasa yürürlükten kaldırılmış ve bu yasanın 17. maddesi ile 1609 sayılı Yasa kapsamında kalan suçlar hakkında MMHK. hükümlerinin uygulanamayacağı ilkesi getirilmiştir. Bu değişiklik CGK.'nun yukarıda açıklanan içtihadının geçerliliğini koruduğunu göstermektedir. Açıklamasıyla önceki hükümde direnmiştir.
Bu hükümde sanık müdafii tarafından süresinde temyiz edildiğinden, dosya Yargıtay C. Başsavcılığının "bozma istekli 5.10.1992 gün ve 43815 sayılı tebliğnamesiyle, 1. Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurutunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
İncelenen dosyaya göre;
Vergi yoklama memuru olan sanığın, şikayetçi Rıfat'ın vergi borcunu silme ve indirme vaadiyle rüşvet aldığı, ancak, böyle bir görev ve yetkisinin bulunmadığı anlaşılmasına rağmen, eylemine yanlış nitelendirme yapılarak, C. Savcılığınca hakkında 3628 sayılı Yasanın 17. maddesi uyarınca doğrudan kamu davası açılmıştır.
Yerel Mahkeme yaptığı yargılama sonucunda eylemin rüşvet suçunu oluşturmayıp, görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturduğu kabulüyle TCY.nın 240. maddesi uyarınca mahkumiyet hükmü kurmuştur.
Hükmün temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece verilen bozma kararı sonucunda, 3628 sayılı Yasanın 17. maddesinde açıklanan suçlar nedeniyle doğrudan iddianame ile açılan davalarda suç vasfının değişmesi durumunda MMHK. hükümleri uyarınca yargılamanın gerekliliği kararı alınmasında zorunluluk bulunup bulunmadığı hususu uyuşmazlık konusunu oluşturmaktadır.
Soruna ışık tutabilmek bakımından 3628 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 4 Mayıs 1990 tarihinden önceki dönemdeki uygulamaya bakmak gerekir.
1609 sayılı Yasanın yürürlükte bulunduğu bu dönemde, "irtikap, rüşvet, zimmete para geçirme, gerek doğrudan doğruya, gerekse memuriyet görevini kötüye kullanmak suretiyle kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırmak ve Dışişlerine ait gizli bilgi ve belgeleri veya şifreleri açıklamak veya açıklanmasına sebebiyet vermek ve bu suçlara katılmak"tan sanık olan memurlar hakkında MMHK. hükümleri uygulanmıyor, ancak, bu suçların memur olan sanıkları hakkında Vali veya ilgili bakanın izni gerekiyordu. Dava şartı olan izni alan C. Savcısı yukarda belirtilen suçlarla ilgili olarak iddianameyle dava açtıktan sonra, yapılan yargılama sırasında görevli mahkeme, suç vasfının değiştiğini ve eylemin belirtilen suçlar dışında bir suçu oluşturduğunu kabul ederse, izin il veya ilçe idare Kurulu yada Danıştay 2. Dairesi kararı yerine geçtiğinden MMHK. uyarınca işlem yapılmasına gerek görülmeden, değişen suç vasfına göre davanın sonuçlandırılması gerektiği görüşü benimseniyordu.
Ancak, 4 Mayıs 1990 tarihinde yürürlüğe giren 3628 sayılı Yasanın 23. maddesi ile 1609 sayılı Yasa yürürlükten kaldırılarak bu yasada yazılı suçlar ile bazı suçlardan dolayı soruşturma usulüne ilişkin olarak yeni bir düzenleme yapılmıştır.
Buna göre; 3628 sayılı Yasanın 17. maddesinde; bu yasada yazılı suçlarla," irtikap, rüşvet, ihtilas, zimmete para geçirme, görev sırasında veya görevinden dolayı kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarının açıklanması veya açıklanmasına sebebiyet verme suçlarından veya bu suçlara iştirak etmekten" sanık olanlar hakkında MMHK. hükümlerinin uygulanamayacağı hüküm altına alınmıştır.
Yasanın 19. maddesinde ise, "C. Savcısı 17. maddesinde yazılı suçların işlendiğini öğrendiğinde, sanıklar hakkında doğrudan doğruya ve bizzat soruşturmaya başlamakla beraber, durumu atamaya yetkili amirine veya yasanın 8. maddesinde gösterilen mercilere bildirir" hükmüne yer verilmiştir.
O halde, yukarıda açıklanan hükümler uyarınca, 3628 sayılı Yasanın 17. maddesinde sınırlı biçimde sayılan suçların memurlar tarafından işlenmesi iddia edildiğinde MMHK. hükümlerinin uygulanmayacağı duraksamaya yer vermeyecek biçimde açıktır. C. Savcısı bu tür bir suçun işlendiğini öğrenir öğrenmez doğrudan doğruya iddianame ile dava açmak zorundadır.
Ancak, yargılama birliğine aykırılığı bir yana, C. Savcısının dava açmak tekeline ayrıcalık oluştursa da, 4 Şubat 1329 tarihli MMHK. yürürlüktedir. Bu yasaya göre, memur olan failin 3628 sayılı Yasa ile getirilen ayrıcalık dışında görevinden dolayı veya görev sırasında, bir başka anlatımla, görev suçu işlemesi halinde MMHK. hükümleri uyarınca kovuşturma yapılması zorunludur.
Bu durumda, 3628 sayılı Yasanın 17. maddesinde sınırlı biçimde sayılan suçlar nedeniyle, C. Savcısı tarafından doğrudan doğruya iddianameyle açılan davalarda yapılan soruşturma sonucunda suç vasfının değişmesi halinde, gündeme gelen suç MMHK. hükümleri uyarınca kovuşturulması gereken suçlardan ise, Mahkemece CYUY.nın 253/4. maddesi uyarınca durma kararı verilerek, gereği yapılmak üzere dosya MMHK. uyarınca görevli idare kuruluna gönderilmelidir.
Bu tür uygulama, memurların yargılama usulünü düzenleyen ve halen yürürlükte bulunan MMHK. hükümlerinin doğal sonucudur. Zira MMHK. memurun görevi bakımından güvence oluşturmaktadır. Böylece kamu görevinin daha iyi ve verimli işleyeceği düşünülmektedir. Çünkü, memurlar görevleri sırasında sık sık isnat ve iftiralara uğrayabilirler. Göreviyle ilgili olarak üzerine suç isnat edilen memurun hemen adliyeye gönderilmesi, hem memurları tedirgin eder, hem de kamu görevinin aksamasına neden olur. Bu nedenle memurlar hakkındaki iddiaların, öncelikle kamu görevinin gereklerini ve memurluk psikolojisini bilen bir kurulun süzgecinden geçirilmesi Kamu görevinin yararınadır. Nitekim TBMM. Üyeleri, Cumhurbaşkanı, Bakanlar Kurulu Üyeleri, Yüksek Mahkemeler Başkanı ve Üyeleri İlh... haklarında da paralel düzenlemeler ilgili yasalarında yer almaktadır.
Kaldı ki, 3628 sayılı Yasanın 19. maddesi; MMHK. hükümleri uyarınca kovuşturulmayacakları, 17. maddede belirtilen suçlar bakımından durumun, memuru atamaya yetkili amirine veya 8. maddede sayılan mercilere bildirileceğini öngörmekle, idareyle memur arasındaki bağlantının korunması gerektiğini benimsemiştir.
Bu görüşün aksini kabul etmek, MMHK.nın uygulama alanını tamamen daraltabilir. Şöyle ki, memuru tedirgin etmek amacıyla haklarında 3628 sayılı Yasanın 17. maddesinde sayılan suçların oluşabileceği tarzında şikayetlerde bulunularak veya C. Savcıları MMHK.na tabi suçların 3628 sayılı Yasanın 17. maddesinde öngörülen suç biçiminde değerlendirerek, MMHK.nu uygulama dışı bırakabilirler ki, bu durum mevcut hukuk düzenine aykırı sonuçlar doğurur. Esasen MMHK.nın 13. maddesinde; "1. madde mucibince hadis olacak cürümlerinden dolayı lüzumu muhakemelerine karar verilip mahkemeye sevk edilmek üzere evrakı ve lüzumu muhakeme mazbatası müddeiumumilere tevdi edilmedikçe bunlar tarafından memurin hakkında doğrudan doğruya takibat icrası memnudur" hükmü yer aldığına göre, yürürlükteki bu kuralın uygulama dışı bırakılması yargılama yasasına kesin aykırıdır.
Bu itibarla, direnme kararının bozulmasına karar verilmelidir.
Kurul Üyelerinden 4. Ceza Dairesi Başkanı Sami Selçuk; Duruşmaaçılarak hüküm kurulmuş ise; dava Görevlilerin Yargılanması Yasasının (Memurin Muhakematı Hakkında Kanun) kapsamına girdiği ya da girmediği için yetkili kişi ya da kurulca açılmalıdır" gerekçesiyle bozulamaz. Böyle bir bozma görevlilerin yargılanması ve Ceza Yargılama Yasalarına aykırıdır.
"A) Görevlilerin Yargılanması Yasasına (MMHK.) aykırıdır ".
"1- Gerçekten bu yasa bir yarılama yasasıdır. Hukuka bağlı bir devlette, yasa koyucu, Anayasalarda öngörülen eşitlik ilkesini çiğneyerek ve kimi sanıkları kayırarak, koruyarak ayrıcalıklı bir sınıf yaratamayacağına göre (Anayasa Mahkemesinin 14.11.1967 tarih ve 14/36 sayılı kararı), söz konusu Yasanın temel amacını (ratio legis) algılayabilmek' için, varlık nedenini (ratio essendi) saptamak gerekir. Bu yasa devlet yönetimine karşı görevlilerin görevleri sırasında ya da görevlerinden dolayı işledikleri suçlarda uygulanacaktır. bu suçlarda ise, devlet yönetimin dürüst, yansız, eşit,kişisel çıkar ve keyfilikten arınmış, kesintisiz yürütüldüğüne ilişkin güven, özetle devletin saygınlığı korunmaktadır. Devlet yönetimine karşı görevli tarafından işlenen bir suç nedeniyle herkese açık bir duruşmanın devlet yönetiminin saygınlığını gölgeleyeceği bellidir. O yüzden devlet, bu saygınlığı korumak için, son soruşturmaya gerek olup olmadığını özel bir yargılama yasasına göre saptamayı uygun bulmuştur. Yasanın temel amacı (ratio legis) budur ve bu amaç son soruşturmadan önceki önsoruşturma evresiyle sınırlıdır. Eğer son soruşturma açılmış ise, herkese açık duruşma başlamışsa, artık bu amacın sürdüğünden söz edilemez".
"Bu durumda, eğer bu araç Yasa, amacı ortadan kalkmasına karşın, işletilirse şu noktalara katlanmak gerekecektir".
"a) İlkin mantığa ters düşülecektir. Çünkü, mantık kuralına göre; amaç ortadan kalkınca bu amaca hizmet eden araç gereksizleşir ".
"b) Yargılama hukukunun yorumuna ve özüne ters düşülecektir. Ceza Yargılamasında, ceza hukukunun tersine, örnekseme dahil, geniş bir yorum olanağı vardır ve söz anlamı (amaç) değil, anlam sözü; uygulama kuralları değil, kurallar uygulamayı yönlendirir. Ceza yargılamasında, amacı aşan aracın kullanılamayacağını öngören oranlılık ilkesine göre, bir ceza yargılaması işleminin yapılmasıyla sağlanacak yarar ile verilecek zarar; yani amaç ile kullanılacak araç arasında akla uygun bir oran olmalıdır. Bu oran bulunmuyorsa ve araç amacı aşıyorsa, o işlem yapılamaz. Burada da durum aynıdır. Bozma üzerine yeni baştan dava açılması ve duruşma yapılmasıyla umulan hiçbir yarar yoktur. Çünkü işlemler esasen yapılıp bitmiştir. Oysa bozma ile hüküm ortadan kalkacak, yapılan işlemler yinelenmek gerekecektir. Doğan bu zararın; var olup olmadığı kuşkulu olan yararı açtığı açıktır. Bu yarar-zarar dengesi ve hatta çatışması gözetilmeli ve karar bozulmamalıdır.
"c) Böyle bir bozmanın yaratabileceği olası tehlike, bu zararı daha da ağırlaştırmaktadır. Gerçekten bozma üzerine önsoruşturmaya geri dönen yargılama, C. savcısının kovuşturmasızlık ya da yönetim kurulunun son soruşturma açılmaması kararıyla sonuçlanırsa; daha önce son soruşturma açılmasını gerektirecek oranda eylemi sabit ve ağır görülmüş ve kimileyin herkese açık duruşma sonunda hüküm giymiş bir görevlinin kayırıldığı inancı kamuoyuna yayılacaktır. Böyle bir durumun; devletin saygınlığını korumak amacıyla çıkarılan bir yasayı, bunu sağlamak şöyle Dursun, tehlikeli bir araca dönüştüreceği, devletin saygınlığını ve yaşamı boyunca sürgit suçlu kuşkusuyla damgalayarak görevliyi yıpratacağı kuşkusuzdur".
"B) Ceza Yargılama Yasasına da şu nedenlerle aykırıdır ".
"1- Bir hükmün bozulabilmesi için iki koşul birlikte bulunmak gerekir. Hukuka aykırılık ve bu aykırılıkla kurulan hüküm arasında nedensellik bağının varlığı. Eğer hukuka aykırılık kurulan hükmün alınyazısını etkilemede belirleyici bir öğe değilse ve aykırılığın nedensel değeri yoksa, bozma yapılması kendiliğinden gereksizleşir (20.5 .1 957 tarihli İçtihatları Birleştirme Kararı). Nitekim C. Yargılama Yasasının 320. maddesinde, yargı çarkının boşa dönmemesi için, yalnızca "hükmü etkileyecek oranda yasaya (hukuka) aykırılıklara" dayanılarak bozma yapılabileceği vurgulanmıştır. Olayımızda, yerel mahkeme açılan dava üzerine başladığı duruşmayı bitirmiştir. Yeniden dava açılması gerekçesiyle yapılacak bir bozma üzerine, aynı işlemler yinelenmiş olacaktır. Bu ise hem nedensel değerden yoksun ve hem de gereksizdir ".
"2- Ceza Yargılamasının bir özelliği de kesintisizliktir. Buna göre, uyuşmazlık, bir başka deyişle esas sorun, doğrudan doğruya ve kesintisiz yapılan yargılama etkinliğiyle çözülecektir. Kesintisizlik özelliği nedeniyle her yargılama makamı, önüne gelen her işte, adalet çarkının boşa dönmemesi için, esasa geçmeden önce, ilkin işlemin kabule değer olup olmadığını incelemek zorundadır. Eğer dava açan işlem-de (iddianame, son soruşturmanın açılması, muhakemenin lüzumu kararı) bir sakatlık varsa, mahkeme duruşma hazırlığı aşamasında bunu kabul edilmezlik yaptırımıyla karşılamak zorundadır. Bu yaptırım uygulanmamış ve işlem kabul edilmişse aykırılık giderilmiş, sakatlık örtülmüş sayılacak; yargılama kaldığı yerden sürdürülecektir".
"3- Yargılamanın bir başka özelliği de, sinematik yapıda ve yönde gelişmesidir. Gerçekten yargılama morfolojisinin doğal akışı içinde önsoruşturmadan (hazırlık soruşturması ve 1985 'ten önce ilk soruşturma) son soruşturmaya doğru ilerlenir.
Yargılamanın yürüyüş yönü bu doğrultudadır. Ön soruşturmanın amacı, son soruşturmanın gerekli olup olmadığını ortaya çıkarmak ve kısa sürede bitirilmesi için gerekli her tür kanıt ve bulguları saptayıp hazırlamaktır. Bu görevler, son soruşturmanın açılmasıyla bitmiş demektir. Önsoruşturma eksik bile olsa, son soruşturmada bu eksiklikler giderilebileceğinden artık önsoruşturma evresinde geri dönülemez. Tersi anlayış ırmağı tersine akıtmaya çabalamak demektir. Yargılama hukukunda buna "evrelerden geri dönülmez ilkesi" denilmiştir. Duruşma evresinden geri dönülmeyi gerektirecek bir bozma, hem bu hem de yargılamada tutumluluk (ekonomi) ilkesine aykırı olacak, boş yere zaman yitirilecektir.
Belirttiğim nedenlerle direnme yerindedir. İncelenmek üzere dava Yüksek Daireye gönderilmelidir. Görüşünü ileri sürerek,
Üyelerden Vural SAVAŞ ise: (Memurlar, görevlerinden doğan ve görevlerinin yerine getirilmesi sırasında suç işlemeleri halinde kural olarak, Osmanlı İmparatorluğu zamanında çıkarılmış ve hala yürürlükte bulunan 4 Şubat 1329 tarihli Memurin Muhakematı Hakkında Kanuna göre muhakeme edilirler.
Özellikle devlet idaresi aleyhindeki suçlarla mücadelede MMHK.nun zaman zaman olumsuz sonuçlara neden olduğunun görülmesi üzerine, söz konusu Kanunun uygulama alanının daraltılmasına çalışılmış, bu amaçla 1609 sayılı Kanun çıkarılmıştır. Bahri Öztürk, Ceza Muhakemeleri Kanununu değiştiren 206 sayılı Kanunun Memurların Muhakemesine Etkileri- Gerçekten anılan Kanunun 1. maddesinde "irtikâptan, rüşvet alıp vermekten, ihtilüs ve zimmete para geçirmekten, gerek doğrudan doğruya ve gerek memuriyet görevini kötüye kullanmak suretiyle kaçakçılıktan ve resmi açık eksiltme ve artırmalara ve alım satıma fesat karıştırmaktan ve devletin dış politikasına ait gizli evrakı veya şifreleri açıklamak veya açıklanmasına neden olmaktan ve bu suçlara katılmaktan sanık olanlar hakkında Memurin Muhakematı Kanunu uygulanmaz" denilmek suretiyle, önemli bazı suçlar hakkında idarenin muhakeme yapması kabul edilmemiştir. Bu Kanuna göre, Bakan veya Vali ceza davasının açılması için izin verirse, savcı ceza davası açabilecektir.
1609 sayılı Yasa yürürlükten kaldırılmadan önce, olayımızda olduğu gibi, 1609 sayılı Yasanın kapsamında olduğu düşünülerek Vali veya ilgili Bakandan izin alınarak, irtikâp, rüşvet alıp vermek veya zimmete para geçirmek gibi suçlardan iddianame düzenlenerek kamu davası açıldıktan sonra, eylemin görevi kötüye kullanmak niteliğinde olduğu anlaşılırsa, Yerel Mahkemenin yapacağı işlem ne idi? Ceza Genel Kurulu'nun uyum gösteren ve oybirliği ile verdiği bazı kararlar konuya ışık tutacak niteliktedir. Mesela, 303.1987 gün ve 577/166 sayılı kararda "irtikap suçundan hakkında kamu davası açılan sanık hakkında, son soruşturma aşamasında davaya bakan mahkemece, İl İdare Kurulunu suç niteliğini kabule zorlar biçimde görevsizlik kararı verilmesi, 1609 sayılı Yasanın amacına aykırı düşer. Belirlenecek suç niteliğine göre gereken kararın, kamu davasının açıldığı mahkemece verilmesi gerekir" denilmektedir. Ceza Genel Kurulu'nun 29.121986 gün, 442/652 sayılı kararı ve sonraki birçok kararı aynı mahiyettedir.
Gerçi; 3628 sayılı Yasa ile, 1609 sayılı Yasa yürürlükten kaldırılmışsa da; 3628 sayılı Yasa, Ceza Genel Kurulu'nun yukarıda açıklanan ve yasaya uygun olan içtihatlarından ayrılmasını gerektirecek yeni bir unsur getirmemiştir. Şöyle ki:
a- 3628 sayılı Yasanın 17. maddesinde, "Bu Kanunda yazılı suçlarla, irtiküp, rüşvet, ihtilüs ve zimmete para geçirme, görev sırasında veya görevinden dolayı kaçakçılık, resmi ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarının açkılanması veya açıklanmasına sebebiyet verme suçlarından veya bu suçlara iştirak etmekten sanık olanlar hakkında Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat hükümleri uygulanmaz" hükmüne yer verilmek suretiyle yasa koyucu, tıpkı 1609 sayılı Yasada olduğu gibi, 17. maddede yazılı suçların sanıklarını MMHK.na tabi tutmak istemediğini açıkça belirtmiştir.
b- "İl İdare Kurulu'nun suç niteliğini kabule zorlar biçimde görevsizlik kararı verilmesinin yasanın amacına ters düşeceği" yolundaki önceki Ceza Genel Kurulu Kararlarındaki gerekçe, 3628 sayılı Yasa 'nın yürürlüğe girmesinden sonra da geçerliliğini korumaktadır.
c- 3628 sayılı Yasa'nın 19. maddesinde "C. Savcısı 17. maddede yazılı suçların işlendiğni öğrendiğinde sanıklar hakkında doğrudan doğruya ve bizzat soruşturmaya başlamakla beraber durumu atamaya yetkili amirine veya 8. maddede sayılan mercilere bildirir" hükmüne yer verilmek suretiyte, söz konusu suçları işleyenler hakkında C. Savcısının soruşturma yapnıa yetkisi genişletilmiş, 1609 sayılı Yasada olduğu gibi, Vali veya Bakandan izin alınmadan kamu davası açılabilme imkanı sağlanmıştır.
Genel Kuruldaki müzakereler sırasında üyelerden bazılarının belirttiği gibi "C. Savcısınca soruşturmaya başlandığı nın memurun amiri ne veya 8. maddede sayılan mercilere bildirilmesine ilişkin hüküm, soruşturmada memurlara teminat sağlanması için değil, aksine söz konusu suçları işleyen sanıklar hakkında disiplin soruşturması yapılması ve gerekiyorsa işten el çektirilmesini sağlamak için yasaya konulmuştur.
Ceza Genel Kurulu bu kararıyla, 1609-sayılı Yasanın bile memura tanımadığı bir teminatı, 1609 sayılı Yasa yürürlükten kaldırmakla birlikte, bu kanunda yazılı suçları işleyen sanıklara daha kolay ve teminatsız bir soruşturma usulüne tabi tutan 3628 sayılı Yasayı esas alarak memura tanımış olmaktadır ki, bizce bunun mantıki bir açıklamasını yapmak imkansızdır.
d- Anayasa Mahkemesi'nin 14111967 gün ve 14/36 sayılı Kararında belirtildiği gibi "Memurin Muhakematı Hakkındaki Kanun, memurlara bir zümre veya sınıf olarak imtiyaz tanımakta değildir. Kanunun sağladığı, bir çeşit teminattır. Bu da kamu hizmetinin iyi işlemesi için düşünülmüş, düzenlenmiştir. Memur gördüğü hizmet yüzünden sık sık isnat ve iftiraya uğrayabilir. Kendisine memuriyetiyle ilgili suç isnat edilen her memurun, hemen adliyeye sevk edilmesi, hem memurları tedirgin ederek hizmeti aksatır, hem de hizmetin yürütülüşü üzerinde birtakım haksız şüphelere yol açabilir. Bu çeşit iddiaların önce kamu hizmetinin gereklerini ve memurluk psikolojisini iyi bilen kimselerin süzgecinden geçirilmesi ve ortada kovuşturmaya değer bir eylem kalırsa, o zaman için mahkemenin eline bırakılması, kamu hizmetinin yararına bir tedbirdir ve Kanunun sağladığı da budur" denilmektedir.
Olayımızda ise, sanık hakkında "rüşvet" gibi yüz kızartıcı ve görevi kötüye kullanmak suçuna göre çok daha ağır cezai sonuçları olan bir suçtan kamu davası açılmış, sanığın devlet hizmetini yürütüşü üzerinde haklı şüpheler esasen doğmuş-tur. Bu şüphenin yenilmesi ve kamu davasının bir mahkeme kararıyla sonuca bağlanmasında kamu yararı bulunmaktadır.
Ceza Genel Kurulu'nun Memurin Muhakematı Hakkındaki Kanunun çıkarılış amacına ve Anayasa Mahkemesinin anılan Kararında açıklanan ilkelere ters düşecek sonuçlar doğuracak şekilde yorum yapması isabetli olmamıştır.
e- Ceza davasının konusu, fertlerin hayatlarından alınan belli bir kesitin ceza hukuku ve ceza yargılaması hukuku bakımından değerlendirilmesidir. Ancak bu değerlendirme yapılırken, buna bir sınır çizilmesi de zorunludur. Bu bakımdan ceza davasının konusu, iddianamede belirtilen maddi vakalar karışımı ile sınırlandırılan insan davranışlarıdır. Bu sınırlar içinde hakim, araştırma ve tavsif etme yetkisine sahiptir -Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, 2. Bası, 1986, S.-177- İddianamede yazılı olan hukuki tavsiften mahkeme her zaman ayrılabilir. -Faruk Erem, Ceza Yargılaması Hukuku, 6. Bası, 1986, S. 223, 265- Hukuki tavsifin değişmesi, bazen olayın sınırında ufak tefek değişiklik yapılmasını gerektirebilir. Bazı hallerde) dava açılırken belirtilmiş olan sınırın açılmasında zaruret vardır. Ht~kim bu sınırı ne kadar aşabilecektir. Hukuki tavsif ile hakimi bağlamak doğru olmayacağıma göre, hukuki tavsifin değişmesinin gerektirdiği nisbette sınır değişikliği kabul edilmelidir., elverir ki yepyeni bir olay durumu hasıl olmasın ve değişiklik dolayısıyla sanık müdafaasını yapabilecek hale getirilsin -N. Kunter, Ceza Mahkemesi Hukuku, 8. Bası, S. 259, 260-.
Gerek "Rüşvet" ve gerekse "Görevi kötüye kullanmak", Türk Ceza Kanununun "Devlet İdaresi Aleyhine İşlenen Cürümler" başlıklı, 3. Babında yer almıştır ve 'Rüşvet" suçunu bir memurun "Memuriyet sıfatını veya memuriyetine ait görevi kötüye kullanmadan" işlemesi mümkün değildir. Başka bir deyişle "rüşvet suçu", "Görevi kötüye kullanmak" suçunun TCK.nın 211 ve sonraki maddelerinde açıklandığı şekilde işlenmesiyle oluşur.
Tüm bu hususları göz önünde tutarak ve usulüne uygun şekilde açılan bir kamu davasında, sanığın iddianamede yazılı TEK olan eylemine ilişkin olarak, eylemi görevi kötüye kullanmak şeklinde nitelendirerek ek savunmasını da aldıktan sonra, yazılı şekilde mahkumiyetine karar veren Yerel Mahkemenin uygulamasında yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır) demek suretiyle; bazı üyelerde Yerel Mahkeme direnme kararının haklı nedenlere dayandığını belirterek karşı oy kullanmışlardır.
S o n u ç Çoğunluk görüşünde açıklanan nedenlerle, sanık müdafiinin temyiz itirazları öncelikle bu itibarla yerinde görüldüğünden sair yönlerin incelenmeyen hükmün isteme aykırı olarak (BOZULMASINA), 19.10.1992 gününde birinci müzakerede 2/3'ü aşan oyçokluğuyla karar verildi.
