Cumhurbaşkanına  gıyaben  hakaret  suçundan  sanık  Abdülkadir'in  TCY.nın  158/2,  59. maddeleri  uyarınca  10  ay  hapis  cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, (Kadıköy 4. Asliye  Mahkemesi)nce  verilen  15.1.1990 gün 1120/10 sayılı hükmün sanık vekili tarafınan temyiz  üzerine  dosyayı  inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 14.2.1990 gün 162/752 sayı ile;

"Hakaret  suçu;  seçimden  hemen  sonra,  ancak  and  içmeden  önce, Cumhur başkanlığı makamında  görev süresi henüz dolmamış olan Cumhurbaşkanı bulunduğu sırada işlenmiştir. Cumhurbaşkanlığı  Makamında  aynı  anda iki kişinin bulunduğundan söz edilemez. Bu nedenle TCY.nın 158.  maddesindeki  suçun  unsurları  bakımından  oluşmadığı"  isabetsizliğinden bozulmasına,  "Ceza  Kanunu  Cumhur başkanlığı fonksiyonlarını korumayıp, Cumhur başkanını şahsen korumayı kabul eden bir sistem içinde bulunmaktadır. Cumhur başkanına karşı işlenen suçların  Cumhurbaşkanının  gördüğü görevle ilgili ilgili veya görev yönünden olması zorunlu değildir.  Suç,  oylama  sonucu  yeni Cumhur başkanının açıklanmasından sonra işlenmiştir. Seçilen aday, Cumhur başkanı sıfatını iktisap etmiştir. Andiçme, Cumhurbaşkanlığı görev ve yetkilerini kullanabilmenin  ön  şartıdır.  Cumhurbaşkanı  sıfatının  iktisabı  andiçme  şartına bağlanmamıştır. TCK.nun 158. maddesinde Cumhurbaşkanı,  sıfatı  itibariyle  himaye edilmiştir" karşı oyu ile oyçokluğuyla karar vermiştir.

Yargıtay C. Başsavcılığı, 21.2.1990 gün 23 sayı ile;

"Cumhurbaşkanı sıfatı  seçimle  kazanılmıştır.  Bu  sıfatın  kazanılması  andiçme  şartına bağlanamaz.  TCY.nın  158.  maddesinde  Cumhurbaşkanının, görevlerinden sözedilmeksizin, sıfatı  itibariyle  korunduğundan  ve  yeni  seçilen  Cumhurbaşkanı  seçimle bu sıfatı iktisap ettiğinden Cumhurbaşkanına hakaret suçu oluşmuştur."

Gerekçesiyle itiraz ederek, Özel  Daire  bozma  kararının  kaldırılmasını  ve  hükmün onanmasını talep etmiştir.

Dosya, 1. Başkanlığa gönderilmekle; Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

31.10.1989  günü yemek yediği lokantada Cumhurbaşkanlığı seçimini televizyondan izleyen sanık, seçimi müteakiben, seçilen cumhurbaşkanına hakaret etmiştir.

Özel Daire ile Yargıtay C. Başsavcılığı  arasında oluş  ve  sübutta  ihtilaf  olmayıp, uyuşmazlık;  Anayasanın  geçici  1.  maddesi uyarınca Cumhurbaşkanı sıfatını kazanan Milli Güvenlik  Konseyi Başkanı ve Devlet Başkanının, Cumhurbaşkanlığı görevi devam etmeme iken; Türkiye  Büyük  Millet  Meclisi'nce  seçilen ve henüz and içerek göreve başlamamış bulunan Cumhurbaşkanına hakaret eden  sanık  hakkında TCY.nın  158.  maddesinin  uygulanıp uygulanmayacağına ilişkindir.

Uyuşmazlığın  çözümüne  geçilmeden  önce,  konu  ile ilgili yasal hükümler ve öğretideki görüşler aşağıya alınmıştır;

A) 20.7.1961 günlü Resmi Gazete'de yayınlanan 334 sayılı 1961 Anayasası;

aa) MADDE 95- Cumhurbaşkanı, Türkiye Büyük Millet Meclisi'nce, kırk yaşını doldurmuş ve yüksek  öğrenim  yapmış kendi üyeleri arasından, üye tamsayısının üçte ikisi çoğunluğu ile ve gizli  oyla  YEDİ  YILLIK  BİR  SÜRE  İÇİN  seçilir;  ilk  iki  oylamada  bu  çoğunluk sağlanamazsa, salt çoğunlukla yetinilir.

Bir kimse arka arkaya iki defa Cumhurbaşkanı seçilemez.

CUMHURBAŞKANI SEÇİLENİN PARTİSİ İLE İLİŞİĞİ KESİLİR VE TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ üyeliği sıfatı SONA ERER.

bb) MADDE 96- Cumhurbaşkanı, GÖREVİNE BAŞLARKEN Türkiye Büyük Millet Meclisi önünde şöyle and içer;

cc) MADDE 101- Cumhurbaşkanının görev süresinin dolmasına ONBEŞGÜN KALINCA veya Cumhurbaşkanlığı  boşalınca,  Türkiye  Büyük  Millet  Meclisi  yeni Cumhurbaşkanını SEÇER; Türkiye Büyük Millet Meclisi toplanık değilse hemen toplantıya çağrılır.

B) 9.11.1982 günlü Resmi Gazete'de yayınlanan 2709 sayılı 1982 Anayasası;

aa)  MADDE  101- Cumhurbaşkanı, Türkiye Büyük Millet Meclisince kırk yaşını doldurulmuş ve yükseköğrenim yapmış kendi  üyeleri  veya  bu  niteliklere  ve  milletvekili  seçilme yeterliliğine sahip Türk vatandaşları arasından YEDİ YILLIK BİR SÜRE İÇİN seçilir.

Cumhurbaşkanlığına  Türkiye  Büyük  Millet  Meclisi  üyeleri  dışından aday gösterilebilmesi, Meclis üye tamsayısının en az beşte birinin yazılı önerisiyle mümkündür.

Bir kimse, iki defa Cumhurbaşkanı seçilemez. CUMHURBAŞKANI SEÇİLENİN, VARSA PARTİSİ İLE İLİŞİĞİ KESİLİR ve TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ ÜYELİĞİ SONA ERER.

bb)  MADDE  102-  Cumhurbaşkanı, Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu  ile  ve  gizli  oyla  seçilir,  Türkiye  Büyük  Millet  Meclisi  toplantı  halinde  değilse hemen toplantıya çağrılır.

Cumhurbaşkanının görev süresinin DOLMASINDAN OTUZ GÜN ÖNCE veya Cumhurbaşkanlığı makamının boşalmasından on gün sonra Cumhurbaşkanlığı seçimine başlanır ve seçime başlama tarihinden itibaren otuz gün içinde  sonuçlandırılır.  Bu  sürenin  ilk  on  günü  içinde adayların  Meclis  Başkanlık  Divanına  bildirilmesi  ve  kalan  yirmi gün içinde de seçimin tamamlanması gerekir.

Seçilen yeni Cumhurbaşkanı  göreve  başlayıncaya  kadar  GÖREV  SÜRESİ  DOLAN CUMHURBAŞKANININ GÖREVİ DEVAM EDER.

cc) MADDE 103- Cumhurbaşkanı, GÖREVİNE BAŞLARKEN Türkiye Büyük Millet Meclisi önünde aşağıdaki şekilde and içer:

dd) MADDE 104- Cumhurbaşkanı DEVLETİN BAŞIDIR. Bu sıfatla Türkiye Cumhuriyetini ve Türk Milletinin  birliğini  temsil  eder;  Anayasanın  uygulanmasını,  Devlet  Organlarının  düzenli  ve uyumlu çalışmasını gözetir.

ee)  GEÇİCİ  MADDE  1-  Anayasanın  halkoylaması  sonucu, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası olarak  kabul  edildiğinin  USULÜNCE  İLANI  İLE  BİRLİKTE, halkoylaması tarihindeki Milli Güvenlik Konseyi Başkanın ve Devlet Başkanı, Cumhurbaşkanı sıfatını kazanarak, YEDİ YILLIK BİR  DÖNEM İÇİN, Anayasa ile Cumhurbaşkanına tanınan görevleri yerine getirir ve yetkileri kullanır.  18  Eylül  1980  tarihinde  Devlet  Başkanı  olarak  içtiği  and  yürürlükte  kalır. YEDİ YILLIK SÜRENİN SONUNDA Cumhurbaşkanlığı seçimi Anayasada öngörülen hükümlere göre yapılır.

C) TÜRK CEZA YASASI

MADDE 158- Reisicumhura muvacehesinde hakaret ve sövme fiillerini işleyenler üç seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası ile cezalandırılır.

Hakaret  ve  sövme, Reisicumhurun gıyabında vaki olmuş ise faili, bir seneden üç seneye kadar hapis olunur.....

II- KONU İLE İLGİLİ GÖRÜŞLER

A) Devlet Başkanına karşı işlemleri suçlar,  genellikle,  başkasının  hayatına,  vücut bütünlüğüne, hürriyetine vs. karşı işlemleri nitelik  taşımaktadır.  Yani  suçlar,  maddi konuları  açısından,  devlet  başkanı  olan  şahsın fizik  varlığına  karşıdır.  Bu  nedenle bu fiiller gerçekde "şahsa  karşı  suçlar"  arasında  yer  almış  bulunan  suçların  belirli  bir siyasal-anayasal niteliği bulunan kişiye işlenmiş özelliğini  taşımaktadırlar  (Doç  Dr. Çetin Özek, Devlet Başkanına Karşı Suçlar, İstanbul 1970, sh. 109).

Anayasamızın 97. maddesinde, Cumhurbaşkanını "devletin başı", "Türkiye Cumhuriyetini ve Milletin birliğini temsil eden" kişi  olarak  nitelendirmektedir.  Bu  nitelikler  içindeki Cumhurbaşkanı,  genel  teorik  görüşlere  uygun  bir biçimde, kişisel olarak korunmaktadır (age., sh. 113).

Devlet Başkanına karşı  işlemleri  suçlar,  mağdur  yönünden  mahsus  suç  niteliği taşımaktadır. Bu  suçların  ihlal  ettiği  mevzuun, devlet  kuvvetleri,  devletin  şahsiyeti  vs. olması  öngörülürken,  suçun  mağduru  maddi  yönden devlet başkanının kendisi olmaktadır. Fiilin, DEVLET BAŞKANININ BAŞKANLIK SÜRESİ İÇİNDE ve BAŞKANLIK FONKSİYONLARIYLA YÜKÜMLÜ BULUNDUĞU SÜREDE İŞLENMESİ GEREKLİDİR. Dönemi bitmiş bir devlet başkanına karşı işlemleri fiiller elbetteki, kanunun özel  hükümlerini  ihlal  etmeyecektir  (Florian'dan  naklen,  Sh. 114).  Pannain,  ölmüş  Devlet  başkanını  tahkir  suçlarının  TCY.nın 158. maddesine göre cezalandırılamayacağı ve Devlet Başkanının korunmasının,  yemini  ile  başlayacağı görüşündedir (Sh. 114)

Başkanlık süresi başlamayan ve başkanlık fonksiyonları  ile  yükümlü  olmayan Cumhurbaşkanı içinde durumun aynı olacağı doğaldır.

Kanunumuz Cumhurbaşkanlığı fonksiyonlarını korumayıp Cumhurbaşkanının  şahsını koruduğundan,  Cumhurbaşkanlığı  görevini gördüğü halde o niteliği taşımayan kişinin, özel hükümlerden  yararlanma  olanağı  yoktur.  Eğer  kanunumuz  kişisel niteliğe bakmayıp, bir Anayasal organ  olarak  Cumhurbaşkanlığı  fonksiyonlarının  özgürce  gerçekleştirilmesini sağlamaya yönelik bir nitelikde olsaydı veya İtalyan Ceza Kanununun 289. maddesinde olduğu gibi  fonksiyonları  da  koruyan  bir  hüküm  sözkonusu  olsaydı,  bu fonksiyonları görenin, Cumhurbaşkanı  veya  vekili  oluşu önem taşımaz ve özel hükümler uygulanabilirdi. 156-158. maddelerin  Cumhurbaşkanı  vekiline  karşı  işlemleri suçlara uygulanamayacağı konusundaki kanımızın  bu  teorik  temeli  yanında,  kanunumuzun  metninin de aksine bir görüşe olanak tanımadığı  inancındayız.  Gerçekten  156-158.  maddelerde  suç  mağduru olarak hep "Reisi cumhur"  terimi  kullanılmış  olup, "devlet başkanı" terimi kullanılmamıştır. Cumhurbaşkanına vekalet  eden Cumhuriyet Senatosu Başkanı ise, vekaleti süresince devlet başkanı olmamadır ve  fakat  "Reisi  cumhur niteliğini kazanmamakta, taşımamaktadır. Bu açıdan Cumhurbaşkanı vekili,  156-158.  maddelerin  mağdur  açısından aradığı "mahsus vasfı" taşımamaktadır. Bu maddeler  açısından  aranan  "mahsus  vasıf"  suça  tesir  eden  bir  sebep olmayıp, suçun teşekkülü için aranan bir durum olduğuna göre, BU "MAHSUS VASFI" O ANDA TAŞIMAYAN KİŞİLERE KARŞI İŞLENİLEN FİİLLER 156-158. MADDELERE GÖRE SUÇ TEŞKİL ETMEYECEKTİR. Manzini ve Santoro  da,  fonksiyonel  koruma  açısından  dahi,  devlet  başkanı  dışında  kalıp  aynı fonksiyonu  gören  kişilerin söz konusu maddelere göre korunamayacağını belirtmemedir (Sh. 115).

Cumhurbaşkanının 156. maddedeki hükümlerin konusu olabilmesi için, SALT SEÇİMİ YETERLİ DEĞİLDİR. Zira,  Anayasamızın  96.  maddesine  göre,  (1982  Anayasanın  103.  maddesi) Cumhurbaşkanının  görevine  başlayabilmesinin  ön  şartı, yemin etmiş bulunmasıdır. Devlet Başkanına  karşı suçlar da temel olarak Cumhurbaşkanlığı sıfatını gözönünde bulundurduğuna göre, YEMİN ETMEMİŞ VE FAKAT CUMHURBAŞKANI SEÇİLMİŞ BİR KİŞİNİN BU SIFATI ELDE ETTİĞİ SÖYLENEMEZ. Bu açıdan örneğin bir kimse, Cumhurbaşkanı seçilen kişiyi seçimiyle yemin etme anı  arasında  öldürmeğe  teşebbüs  etse,  156.  madde  uygulanamayacaktır, kanaatindeyiz. Pannain de, aynı görüştedir (sh. 130).

Suçun  doğrudan  doğruya  mağduru,  görevde bulunan Devlet Başkanıdır. Devlet Başkanına vekalet  eden  Cumhuriyet Senatosu Başkanına karşı işlenilecek hakaret ve sövme fiillerinin 158.  maddeye  göre  cezalandırılması imkanı bulunmadığı kanaatinde olduğumuzu daha önce belirtmiştik.  Devlet  Başkanına  karşı tahkir suçlarının özel olarak düzenlenmesinde güdülen amaç  ve  korunan  hukuki  değerin  devletin  siyasi iktidarının prestij ve şerefi oluşu, ancak görevdeki  devlet  başkanına  karşı  fiillerin  158. maddeye  göre cezalandırılması imkanını yaratmaktadır.  Bu  açıdan,  ölmüş  bir  devlet  başkanına  karşı  aynı fiillerin işlenmesi 158. maddeyi ihlal eden bir nitelik taşımaz (Sh. 180).

Devlet  Başkanını  tahkir  fiillerinin  Devlet  Başkanının  gördüğü  görevle  ilgili  veya  görev yüzünden olması zorunluluğu mevcut bulunmamaktadır.

Kanun, genel olarak kişilerin şeref ve haysiyetini ihlal  edecek  fiillerle,  devlet başkanının  şeref  ve  haysiyetinin  ihlali arasında bir fark yaratmamış, genel hükmün devlet başkanına  karşı  işlenmesini  özel  bir  biçimde  cezalandırmıştır.  Bu  açıdan aradaki fark, mağdurun  "sıfatından"  doğmakta,  maddi  unsur açısından bir farklılık doğmamaktadır (Sh. 182).

B)  Dr.  Ahmet Kerse; "Türkiye'de 1961 Anayasası'na göre Cumhurbaşkanı" (İstanbul, 1973 baskı) isimli eserinde;

(Yeni  seçilen  Cumhurbaşkanı  ne  zaman  Cumhurbaşkanlığı  sıfatını kazanmış, ne zaman göreve  başlamış  sayılır?  Seçimi  takip  eden  ve  eski Cumhurbaşkanının görev süresinin bitimine  kadar  geçen süre içinde, bu sıfatı taşımadığı ve göreve başlamış sayılamayacağı açıktır. Çünkü bu süre içinde zaten Cumhurbaşkanlığı makamı boş değildir.

Cumhurbaşkanının  seçimi  ile göreve başlaması arasındaki zaman içinde Cumhurbaşkanlığı sıfatını  kazanıp  kazanmadığına  göre,  aynı kişinin statüsü ve tabi olacağı hükümler başka başka  olacaktır.  Bize  göre  Cumhurbaşkanlığı  sıfatının  kazanılması  ve  bu  sıfatın ifade ettiği göreve başlanılması. Cumhurbaşkanının Anayasanın 96. maddesine göre yemin etmesiyle gerçekleşir. Nitekim Anayasanın 96.  maddesinde  "Cumhurbaşkanı  göreve  başlarken" denilmektedir.  Bu  ifade  dahi,  göreve  başlayışın  yemine  bağlı olduğunu gösterir. Birleşik Toplantı İçtüzüğünün 11. maddesinde 2. fıkrada "Yeni Cumhur başkanının andiçme töreni eski Cumhur  başkanının  görev  süresinin  dolduğu  gün yapılacağını" tanzim ederek, GÖREVDEKİ CUMHURBAŞKANININ AYNI ZAMANDA İKİYE ÇIKARMAMAYI TEMİN ETMİŞTİR. İtalyan Anayasasının 85/2. maddesine  göre de yeni Cumhurbaşkanı eskisinin görevinin bitimine 30 gün kala seçilir. Bu durum  karşısında,  İtalyan  Anayasa  Hukuku  doktrininde de, genellikle, Cumhurbaşkanlığı sıfatının  yeminle  kazanılacağı.  ve  göreve  başlamış  sayılacağı kabul edilmektedir. Seçim anı,  bu  açıdan  önemli sayılmamaktadır. Aynı şekilde İtalyan ve Türk Ceza hukukçuları da, Cumhur  başkanının  yemin  ettikten  sonra Cumhurbaşkanı sıfatını kazandığını ve bu açıdan ancak  bundan  sonra Cumhurbaşkanı seçilen kişiye karşı işlemleri fiillerin özel hükümlere göre cezalandırılabileceğini  kabul  etmektedirler.  İtalya'da  eski  Cumhurbaşkanının  görev süresinin  bitiminden  önceki  30  gün,  Cumhurbaşkanının  yemin  ettiği  tarihten itibaren hesaplanmaktadır (Sh. 45 ve dv.).

TCY.nın  156-158.  maddeler,  Cumhur  başkanını  bulunduğu  makam  itibariyle ve şahsen koruduğu için Cumhurbaşkanına vekalet eden kişilere karşı bu fiillerin işlenmesi durumunda 156-158. maddeler uygulanmayacaktır) (sh. 215).

Şeklinde görüşlerini açıklamışlardır.

C)  Sözlü  olarak  görüşlerine  başvurulan  Anayasa  Profesörleri "TCY.nın 158. maddesi, Cumhur  başkanının  şahsını  sıfatı  nedeniyle korumaktadır. Cumhurbaşkanı sıfatı, 9 Kasım 1989 gününe kadar görevi sürmekte olan Cumhurbaşkanına aittir. Anayasa Hukukumuzda dualizm (ikibaşlılık)  yoktur.  Bu  nedenle  yeni  seçilen Cumhur başkanının, Cumhur başkanlığı sıfatı, eski Cumhur  başkanının  görevinin  bitiminden  itibaren  başlar,"..  biçiminde  düşünce açıklamışlardır.

D)  Eski  Cumhur  başkanının görevinden ayrılmasından belirli bir süre önce yeni Cumhur başkanını  seçmede,  Cumhur  başkanlığı işlerinin yeni Cumhurbaşkanına düzenli bir biçimde devri ve yeni Cumhur başkanının görevine hazırlanması düşüncesi de rol oynuyor, doğallıkla (Doç. Server Tanilli, Devlet ve Demokrasi-Anayasa Hukukuna Giriş, İstanbul 1981, Sh. 344).

E)  158.  madde  hükümlerinden  de  anlaşılacağı üzere,  görev  sırasında  veya  görev dolayısıyla  devlet  başkanına  karşı  bir  suç işlenmesi halini sözkonusu etmeksizin, genel olarak  Cumhurbaşkanına  ve  makamına  yöneltilmiş  hakaret  ve  sövme  fiillerine ilişkin bulunmaktadır.  Maddenin  hedefi  devlet  başkanlığını  temsil  eden kimsenin haysiyeti ve şerefinin  korunmasıdır  (Abdullah  Pulat  Gözübüyük,  Türk  Ceza  Kanunu Gözübüyük Şerhi, İstanbul, 5. Bası, C. II, Sh. 221).

F)  Bütün  bu  suçlarda  (TCY.nın 156, 157, 158. maddeleri) Devlet Başkanlığı vasfı esas tutulmuştur.  Diğer  taraftan  Anayasa Hukukunun Devlet Başkanına tanıdığı imtiyazlar, onun hususi  bir  himayeden  faydalanmasını  da  zanın  kılar.  Kaldı ki, Devlet Başkanına karşı işlenen bir fiilin daima onun şahsına münhasır kalacağını iddia etmeğe imkan yoktur (Prof. Faruk Erem, Türk Ceza Hukuku, Ankara 1985, C. III. Sh. 135).

Bu  tadil  (235 sayılı Yasa) ile kanunun makamı da sağlanmıştır. Zira gerek saikası (TCK. 156)  gerek  fiili  tecavüz  (TCK.  157)  hallerinde  mevcut  suçlar  nazara  alınmış,  Devlet Başkanı  için  hususi  suç ihdas olunmamıştır. Bu itibarla hakaret veya sövmenin, mağdurun sıfatına  göre  cezasını  arttıran  bu  hükmün  tadilden  sonraki  şeklinde isabet vardır (age., Sh. 138).

III- 1982 ANAYASA TASARISI İLE İLGİLİ MECLİS TUTANAKLARI

Türkiye  Cumhuriyeti  Anayasa  tasarısının  Danışma  Meclisi'nde  görüşülmesi sırasında konuya ışık tutacak görüş bildirilmemiştir. Tasarının Milli Güvenlik konseyinde görüşülmesi  sırasında  ise,  Anayasa  Tasarısının  102,  103. maddeleri üzerinde söz alan olmamış, 104. maddede Cumhur başkanının görevleri üzerinde durulmuş, geçici 1. maddeye "18 Eylül 1980 tarihinde Devlet Başkanı olarak içtiği and yürürlükte kalır" ibaresi eklenmiştir.

Anayasa tasarısının  101.  maddesi  ile  ilgili  söz alan  başkan  ve  üyeler,  Cumhur başkanının görevi süresince, tarafsızlığı  dolayısıyla  Partisi  ile  ilişiğinin  kesileceğini, Türkiye  Büyük  Millet  Meclisi üyeliğinin sona ereceğini, 1961 Anayasasında da bu şekilde hüküm  bulunduğunu,  amacın  partilerle  fiziki  ve hukuki bir bağlantı kurmaması olduğunu belirtmişlerdir.

Bu açıklamaların ışığı altında olaya bakıldığında;

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası 7 Kasım 1982 günü halkoyuna sunulmuş, 9 Kasım 1982  günü  kabul  ve  ilan edilmiştir. Anayasanın geçici 1. maddesi uyarınca, Milli Güvenlik Konseyi  Başkanı ve Devlet Başkanı, Anayasanın kabulü ile Cumhurbaşkanı sıfatını kazanarak 7  yıllık  bir  dönem  için  Anayasa  ile  Cumhur  başkanının görevlerini yerine getirecek ve yetkilerini kullanacaktır. Geçici madde gereğince Cumhurbaşkanı sıfatını 9 Kasım 1982 günü kazanan Cumhur başkanının görevi 9 Kasım 1989 günü sona ermektedir.

Görevi  devam  eden  Cumhur  başkanının görev süresinin bitiminden önceki otuzuncu gün, Anayasanın  102.  maddesi  uyarınca  seçim  hazırlığına  başlamıştır.  Türkiye Büyük Millet Meclisince  31  Ekim  1989  günü  seçilen  Cumhurbaşkanı önceki Cumhur başkanının görev süresinin sona erdiği 9 Kasım 1989 günü Anayasanın 103. maddesi gereğince andiçerek Cumhur başkanlığı  görevine  başlamıştır.  Seçilen  Cumhurbaşkanına  karşı  işlenen hakaret suçu, seçimden sonra fakat andiçerek göreve başlamadan önce işlenmiştir.

Cumhurbaşkanına  karşı  işlenilen  hakaret  suçu Türk  Ceza  Yasasının  158.maddesinde yaptırıma  (müeyyideye)  bağlanmıştır.  Bu madde, Cumhur başkanının şahsını korumaktır. Bu nedenle  Cumhur  başkanına  karşı  işlenen  tahkir fiillerinin Cumhur başkanının görevi ile ilgili  veya  görev  nedeniyle  olması  zorunlu  değildir.  Hakaret  veya  sövme  cürmünün, Cumhurbaşkanlığının  şahsına  karşı  işlenmesi,  suçun  oluşumu için yeterlidir. Ancak; fiilin Cumhurbaşkanının,  Cumhur  başkanlığı  sıfatını kazanmasından  sonra ve görev süresi sona ermeden  önce  işlenmesi gerekir. Cumhur başkanlığı sıfatı kazanılmadan önce yada bu sıfat kaybedildikten  sonra  Cumhurbaşkanına karşı işlenen suçlarla yokluğunda Cumhur başkanlığı görevine  vekalet  edenler  aleyhine  işlenen  hakaret  ve  sövme  fiillerinde,  failler hakkında TCY.nın 158.maddesi uygulanamaz.

Bu  nedenle,  suçun  oluşması  için mağdurun sıfatı önem taşıdığından Cumhur başkanlığı sıfatının seçilmekle  mi,  yoksa  andiçerek  göreve  başlamakla  mı  kazanıldığının  tesbiti gerekmektedir.

Cumhur başkanlığı sıfatı seçimle değil andiçmeyle başlar. Şöyleki;

1- 1982 Anayasasının 101.maddesi,1961 Anayasası'nın 95.maddesine benzer biçimde, Cumhur başkanının niteliklerini,  süresini  düzenlemiş,  Cumhurbaşkanı  seçilenin  varsa  partisi  ile ilişiğinin  kesileceğini  ve  Türkiye  Büyük  Millet  Meclisi  üyeliğinin  sona  ereceğini  hükme bağlamıştır.  102.madde  ise, Cumhurbaşkanının görev süresi dolmadan otuz gün önce seçime başlanacağını, ilk  on  günde  adayların  Meclis  Başkanlık  Divanına  bildirileceğini  kalan yirmi günde seçimin tamamlanacağını belirtmiştir.Böylece 1961 Anayasası'nın 101.maddesinde düzenlenen  "seçimin,  Cumhur  başkanının  görev  süresinin  bitimine  onbeş  gün  kalınca yapılacağına  ilişkin"  hüküm,  seçimin  yirmi  gün önce yapılacağı şeklinde süre yönünden değiştirilerek aynen benimsenmiştir.

1961 Anayasası'nın 96. ve 1982 Anayasası'nın 103.maddelerinden Cumhur başkanının göreve andiçerek başlayacağı belirtilmiştir.

Görüldüğü  üzere,  1961 ve 1982 Anayasaları'nda, seçimin Cumhur başkanının görev süresi dolmadan  önce  yapılacağı  ve  göreve  andiçme  ile  başlanacağı kabul edilmiştir. Cumhur başkanlığı  sıfatının  ne  zaman başlayacağına ilişkin yasal boşluk, 1961 Anayasası'nda da mevcuttur.  Bu  nedenle  1961  Anayasası  yürürlükteyken,  bu  konuda  yapılan inceleme ve araştırmalar 1982 Anayasası için de geçerlidir.

2- Türkiye Büyük  Millet  Meclisi  tarafından  seçilen  Cumhur  başkanı  Anayasasının 103.maddesi uyarınca andiçme görevine başlayamayacağı gibi Devleti temsilde edemez. Sıfat; yetki  ve  görevden soyutlamaz. Cumhur başkanı sıfatının kazanıldığı an, Cumhur başkanlığı görevinin ifası ve  yetkilerinin  de  kullanılması  gerekir.  Anayasanın  104.  maddesinde, "Cumhurbaşkanı  Devletin  başıdır. Bu  SIFATLA  Türkiye  Cumhuriyetini  ve Türk Milletinin birliğini  temsil  eder,  Anayasanın  uygulanmasını,  Devlet  organlarının  düzenli  ve uyumlu çalışmasını  gözetir"  hükmü  yer  almaktadır.  Cumhur  başkanlığı  sıfatı,  maddede  yazılı yetkileri kullanma, görevleri yerine getirme ve  devleti  temsil  etme  erki  ile  birlikte kazanılır. Cumhurbaşkanı seçilen ve ancak henüz devleti temsil etme yetkisi bulunmayan bir kişinin, Cumhur başkanlığı sıfatı kabul edilemez.

Nitekim,  Yargıtay Ceza Genel Kurulu 13.2.1950 gün 320/48 sayılı kararında; "Bu maddede (TCY.  158)  kanunun tahsisen korumak istediği husus devletin şahsiyetine taallük eden bir menfaattir.  Ve,  bu  menfaatin  şumulü, devlet başkanlığını TEMSİL EDEN kimsenin namus ve şerefinin  bütünlüğüne  vaki  tecavüzün  derecesine  tabidir"  denilerek  devleti  temsil eden Cumhurbaşkanına  karşı işlenen suçlarda, fail hakkında 158. maddenin uygulanacağı açıklığa kavuşturulmuştur.

Bu  nedenle, seçim; Cumhur başkanlığına seçilmiş olan şahsa, Cumhur başkanlığı sıfatını kazandırmaz.

3-  Cumhur  başkanlığına  başlamanın  ön  koşulu andiçmedir. Anayasa, Cumhur başkanlığı sıfatının  kazanılmasında  sistem  olarak "andiçmeyi" kabul etmiştir. Göreve başlamanın ön koşulu,  and  içme  olarak  Anayasanın  103.  maddesinde  belirtilmiştir.  ayrıca,  geçici  1. maddede,  Anayasanın halk oylamasına sunulduğu tarihdeki Milli Güvenlik Konseyi Başkanı ve Devlet  Başkanının  Cumhurbaşkanlığı  sıfatını  kazanacağı belirtildikten sonra, 18 Eylül 1980 tarihindeki Devlet Başkanı olarak içtiği andın yürürlükte kaldığı kabul edilerek, Cumhurbaşkanlığı sıfatı yine andiçmeye bağlanmış ve Anayasanın kabulü ile Cumhurbaşkanlığı sıfatını kazanan Devlet Başkanının yeminine açıklık getirilmiştir.

4-  Anayasanın  geçici 1. maddesi Anayasanın halk oyuna sunulup kabul edilmesinin ilanı ile  birlikte,  Cumhurbaşkanı  sıfatını  kazanan  Milli Güvenlik  Konseyi  Başkanı  ve  Devlet Başkanının  görev  süresinin,  Anayasanın  kabul ve ilan tarihinden itibaren başladığını kabul etmiştir.  Ancak,  daha  sonra seçilecek Cumhurbaşkanlarının görev süresinin hesabında and içme tarihi esas  alınacaktır.  Bu  husus  dahi Cumhur  başkanlığı  sıfatının  yeminle kazanılmadığını göstermektedir.

5-  Yukarıda  açıklandığı  üzere  9 Kasım 1982 günü görevine başlayan Cumhur başkanının görev süresi 9 Kasım 1989 günü sona ermektedir. 31 Ekim 1989 günü seçilenin seçimle Cumhur başkanlığı  sıfatını  kazandığı  kabul  edildiği  takdirde,  bu  makamda  aynı  anda iki kişinin bulunduğu  kabul  edilmiş  sayılır.  Oysa  Anayasa  Hukukumuzda  Dualizm yoktur. Aynı anda Devletin başında iki kişinin birlikte bulunabileceği kabul edilemez.

Seçilen  fakat  makam  dolu  olduğu için and içerek göreve başlamayan Cumhurbaşkanı ile görevi  başında  bulunan  Cumhurbaşkanına  aynı  anda hakarette bulunulduğu takdirde, fail hakkında  TCY.nın  158. maddesinin iki kez uygulanması, devletin başında iki Cumhurbaşkanı olmayacağından  olanaksızdır. Görev süresi dolmayan, Anayasa tarafından verilmiş görevleri yerine  getiren,  yetkileri  kullanan  ve  devleti  temsil  eden  Cumhur başkanının, Cumhur başkanlığı  sıfatını  taşıdığından  kuşku  duyulmamaktadır.  Görevde bulunan Cumhurbaşkanı aleyhine  işlenen  fiilde  TCY.nın  158.  maddesi  tatbik  olunacaktır.  Aynı  anda  iki  kişinin Cumhurbaşkanı  sıfatını  taşıması Anayasal sistemimizle bağdaşmayacağından, seçilmiş fakat göreve  başlamamış olan yeni Cumhurbaşkanına karşı işlenen eylem, TCY.nın 158. maddesi ile cezalandırılamayacaktır.

6-  Öte yandan, Anayasanın 102. maddesinin son fıkrasındaki "SEÇİLEN yeni Cumhurbaşkanı göreve  başlayıncaya  kadar,  görev  süresi  dolan Cumhur  başkanının  görevi devam eder" biçimindeki  düzenlemeden,  seçimin;  Cumhur  başkanlığı  sıfatının  kazanılması için yeterli olmadığı ve iki kişinin aynı zamanda Cumhurbaşkanı olamayacağı kabul edilmektedir. Seçilen Cumhur  başkanının  bu  sıfatı kazanana, yani yemin edene kadar, görev süresi dolan önceki Cumhurbaşkanı  göreve devam edecektir. Seçimden sonra fakat yeminden önce, görevi başında bulunan  Cumhur  başkanının  ölümü halinde ise; seçilen Cumhurbaşkanı, Cumhur başkanlığı sıfatını  kazanarak  devleti temsil edemeyecek ve Anayasanın 106. maddesi uyarınca Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanı, Cumhur başkanlığına vekalet edecektir.

7-  Benzer  hükümler  taşıyan  İtalyan Anayasası'nda da, Cumhur başkanlığı sıfatı seçimle değil  andiçmeyle  başlamaktadır.  İtalyan  Ceza yazarları bu görüşte olduğu gibi İtalya'da 28 Nisan 1965 tarihinde Cumhurbaşkanı seçilen Gronchi, Meclis Başkanlığı görevine devam etmiş ve  Cumhur  başkanlığı  makamının  boşalması üzerine 11 Mayıs 1965 günü and içerek göreve başlamıştır.  seçildiği  ve  yemin  ettiği  tarihler  arasında  geçen sürede Cumhurbaşkanlığı sıfatını taşımamıştır. Suçun  mağduru,  suç  tarihinde  yukarıda  açıklanan  nedenlerle  "Cumhurbaşkanı  sıfatını taşımadığından,  sanık  hakkında TCY.nın 158. maddesi uygulanamayacağı cihetle Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Üyeler;

"Ceza Yasası Cumhurbaşkanlığı  fonksiyonlarını korumayıp,  Cumhurbaşkanını  şahsen korumayı  kabul  eden  bir  sistem içindi bulunmaktadır. Bu bakımdan Cumhurbaşkanına karşı işlenen  suçların,  Cumhurbaşkanının  gördüğü  görevle  ilgili  veya görev yönünden olması zorunlu  değildir. TCY.nın  158.  maddesinde  Cumhurbaşkanlığı görevine hiç değinilmemiş, görenleri dışında ve kişi olarak  ele  alınmıştır.  Suç,  devlet  güçleri  aleyhine  işlenen cürümler içindedir. Burada Cumhur başkanlığı sıfatını  taşıyan  biri  olarak  kurum korunmuştur.  Ceza  Yasası  birkaç gün sonra göreve başlayacak kişiye korumamazlık edemez. Anayasa imkan tanıdığından iki cumhurbaşkanına hakaret suçu oluşacaktır.

Suç  oylama  sonucu  alınarak  yeni Cumhurbaşkanının açıklanmasından sonra işlenmiştir. Seçilen aday Cumhurbaşkanlığı sıfatını  iktisap  etmiştir.  Bu  nedenle  partisi  ile ilişiği kesilmiş Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliği sona ermiştir.

Anayasanın 103. maddesinde and içme,  Cumhurbaşkanlığı  görev  ve  yetkilerinin kullanılabilmesinin ön şartıdır. Cumhurbaşkanı  sıfatının  kazanılabilmesinin  andiçmeye bağlanması  Anayasanın  101  ve  102.  maddeleriyle bağdaşmaz. Cumhur başkanlığı sıfatının kazanılması  ayrı,  göreve  başlama  ayrıdır.  Yemin  metninde  "Cumhurbaşkanı  sıfatıyla" denmekle sıfatın daha önce kazanıldığı kabul edilmektedir.

TCY.nın  158.  maddesinde  Cumhurbaşkanı,  görevlerinden  sözedilmeksizin sıfatı itibariyle himaye  edildiği  ve  yeni  seçilen  Cumhurbaşkanı  seçimle  bu  sıfatı kazandığı için itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği görüşüyle,

Üyelerden  Sami  SELÇUK  ise;  "Çoğunluk görüşünü şöylece özetlemek olanaklıdır. İlkin, ceza  hukuku  (suç kuramı) açısından T.C. Yasasının 158. maddesindeki suç, Cumhurbaşkanını koruyan,  maddi  konusu  Cumhurbaşkanı  olan ve mağdur açısından özgül suç (reato proprio) niteliğini  sergileyen  bir  cürümdür.  2.  olarak, anayasa hukuku açısından, her ülkede ve Türkiye'de  aynı  anda  devletin  başında  onu temsil eden ve Cumhurbaşkanlığı görevlerini yürüten  bu tek Cumhurbaşkanı vardır, ikicilik (dualizm) benimsenmemiştir. Anayasanın 101. maddesine  göre seçilen Cumhurbaşkanı, eski Cumhurbaşkanı görevinden ayrılıncaya değin bu görevi  yürütemeyeceğine  ve  göreve  başlaması için  de  ant  içmesi  gerektiğine  göre, Cumhurbaşkanı  sıfatı  bu  antla  başla  (Anayasa,  m.  101-103).  3.  olarak, Anayasa yapıldığı sırada,  anayasa  koyucusu  olan  kurucu  organdaki  görüşmelere  katılanların iradelerinin,  açık  olmasa  da, bu doğrultuda olduğu anlaşılmaktadır. Öyleyse Türkiye Büyük Millet  Meclisi'nce  seçilmiş  ve  fakat  henüz ant içmediği için göreve başlamamış olan kişi, bu zaman dilimi  içinde  bir  saldırıya  uğradığı  takdirde  Cumhurbaşkanı sıfatını  yitirdiği için Milletvekili olarak değil, ancak  sıfatsız  bir  kişi  olarak  korunabilir.  Bu  dönemde Cumhurbaşkanına söven kişiyi T.C. Yasasının  158.  maddesine  göre  cezalandırmak olanaksızdır."

"Ceza  hukukunun  ve  bu  hukuk  dalında  yorum  tekniğinin birçok öz niteliklerini göz ardı eden bu görüşü paylaşmak olanaksızdır."

"Bilindiği üzere, cumhurbaşkanına  saikası,  saldırı  ve  sövme  suçları,  T.C.  Yasasının "Devletin kişiliğine karşı cürümler" başlığının  "Devlet  erklerine  (kuvvetlerine)  karşı cürümler"  bölümünde  yer  almışlardır.  Bu sistematikten anlaşılacağı üzere, suçun hukuki konusu, Cumhur başkanı aracılığıyla  devletin  (iç)  kişiliğidir.  Bu  (iç)  kişilikleri  amaç da,  kuşkusuz,  Devletin  anayasal kurumları ve erkleridir. Bunlar, hem bir gerçeklik, hem de hukuksal kişilik olarak korunmaktadırlar. Cumhurbaşkanı da elbette bu anayasal kurumlardan biridir.  Ancak,  öbür  kurumlardan ayrı olarak, Cumhurbaşkanı, hem bir kişi ve hem de bir kurumdur  (Manzini,  Trattato,  1981,  no.  730;  998,  1003;  Ranieri,  p. Spaciale, 1962, s. 105).  Bir başka deyişle, Cumhur başkanına karşı işlenen bir sövme suçu, Cumhur başkanlığı makamı  korunmadığı için, hem kişiyi ve hem de kurumu küçültecektir. Gerçekten T.B. Millet Meclisi ya da hükümet başkanlarına  sövme,  bu  kurumlara  sövme  olmadığı  halde, Cumhurbaşkanına  sövme,  hem  kuruma ve hemde o kişiye sövme suçunu oluşturmaktadır. Görülüyor ki, öbür anayasal kurumlardan farklı olarak, burada  kişi  ile  kurum bütünleşmişlerdir.  O  yüzden,  bu  cürüm  birden çok hukuki varlığı, menfaati ya da değeri koruduğu için, öğretide çok konulu (ihlalli) suçun (reato plunoffensivo, delil plunoffensif)  çarpıcı  bir  örneği  olarak  gösterilmektedir  (Antolisei,  P.  generale,  1975,  S. 142; Mantovani,  1979,  S.  201;  Durigato,  Rilievi  sulreato  plunoffensivo,  1982,  n.  22). Suçun bu yapısal özniteliğinden çıkan başkaca sonuçlarda şunlardır: Yasal sistematiğe göre korunan  baskın  hukuki  varlığın,  menfaatin  ya  da  değerin  sahibi (hamili) Devletin kişiliği olduğundan,  bu  suçun  pasif  süresi  elbette Devlettir. Ancak, kişiye de saldırı olduğundan ve  bireysel  değer de korunduğundan, salt kişiye sövme cürmü açısından suçun ikinci pasif süjesi, Carnelutti'nin  (Teoria  generale  del  reato,  1933,  S.  177)  dediği  gibi,  kişi olarak Cumhur başkanıdır.  Ne  varki,  birincil,  asıl  ve  başatpasip  süje  yasal  açıdan Devletin Kişiliği  olduğundan,  ikincil  pasif  süje  olan  Cumhurbaşkanı,  korunan  değer üzerinde tasarruf  edemez  (Manzini  n.  1019)  ve  bu  yüzden  yakınma ve vazgeçme haklarına sahip değildir.  Bu  birden  çok  konulu  suçlarda, çok pasif süje olmasının (Califano, la Condotta del  sugetto  passivo, 1969, S. 35) doğal sonuçlarından biri de cürmi harekete maruz kalan kişi  ya  da  şeyin çokluk birden çok olmasıdır; yani çok maddi konunun (oggetto materiale plurimo)  söz  konusu bulunmasıdır (Califano, Antolise, 143, Rodrigues Devesa, Derecho..., S.  398).  Ancak  burada,  kurum  ile kişi bütünleştiğinden; kurumun saldırıya maruz maddi varlığı  Cumhur  başkanının  kişiliğinde  odaklaştığından,  suçun maddi konusu kişi olarak Cumhurbaşkanıdır.  Ne  var  ki, bu maddi konunun Cumhurbaşkanı sıfatını taşıması gibi kamu hukukuna  ait  bir  özelliği  bulunmaktadır;  o  yüzden  de  nitelikli  maddi  konulu bir suçtur (Califano, S. 76, 93, 102) ".

"Görülüyor  ki,  burada  suçun  maddi  konusu  ile  pasif  süjesi  çakışmamakta,  yasal sistematik açısından, maddi konu nitelikli olduğundan suç,  özgül  suç  niteliğini taşımaktadır.Bu  yüzden,  çoğunluk  görüşünün  pasif  süje  açısından  özgül suç yaklaşımı isabetli değildir ve pasif süjeye yasanın  tanımadığı  hakları  sağlayacak  niteliktedir. avladığının kadarıyla, insan  olarak  maddi  konunun  değil,  pasif  süjenin  taşıdığı  sıfatı gözettiği için çoğunluk görüşünün ulaştığı sonuçda değişik olmuştur".

"2. olarak, konuya salt  anayasa  hukuku  açısından  yaklaşılsa  bile,  Anayasada çoğunluk  görüşünü  desteklemeyen  kavram ve anlatımların da bulunduğu gerçeği unutulamaz. Çünkü,  Anayasa  Parlementoca  seçilen  kişiyi, seçilir seçilmez "yeni Cumhurbaşkanı" diye adlandırmış, ona bu  sıfatı  tanımış;  o  kadar  ki, bu  sıfatı  taşıdığı  için,  Milletvekilliği sıfatını  yitireceğini  öngörmüştür  (Md.  101).  Eğer  Cumhurbaşkanı  sıfatını  kazanmamış olsaydı  ve  bu  sıfatı  ant  içmeden  sonra  kazansaydı,  Milletvekili  sıfatım  da  o zaman yitirmesi  gerekirdi.  O  yüzden  Anayasa,  yenisi  göreve  başlayıncaya değin eski Cumhur başkanının  görevi  sürdüreceğini  belirterek,  sıfatı  taşımayla  göreve  başlama kavramlarını ayırmış;  ant  içmeyi  de göreve başlamanın bir ön koşulu olarak benimsemiştir. Bu durumda Anayasa  geçici  bir  süre  için  iki  kişinin  Cumhurbaşkanı sıfatını taşımasını, ancak görevi yalnızca bir  kişinin  yapmasını  öngörerek,  Devlet  başkanının  tekliği  (monizm)  ilkesine bağlı kalmıştır. Çünkü, Cumhur başkanının tekliği  bu  sıfatı  taşırken  değil,  görev yapılırken  söz  konusudur.  Çoğunluk  görüşü,  kanımızca;  sıfat  açısından çoklukla, görev açısından çokluğu birbirine karıştırmıştır".

"3. olarak, yukarıda sergilenen suçun öznitelikleri ve  Anayasanın  kullandığı terimler  bağlamında  ele  alındığı  takdirde,  esasen, suçun görevle ve görevin yapılmasıyla bir  ilgisi  yoktur  (Manzini,  n.  998).  O  yüzden  çoğunluk görüşünün, T.C. Yasasının 266. maddesinde görüldüğü gibi,  Cumhurbaşkanı  sıfatının  görene  başlamakla  kazanılacağı noktasından yola çıkması bizce yerinde olmamıştır. Bu görüş benimsenirse, görevini yapamaz durumda bulunan bir Cumhurbaşkanına sövme de bu maddeyi ihlal etmeyecektir. Bu sonucu ise çoğunluk  görüşünün  de paylaşacağı kuşkuludur. Esasen, yargı organının yorum yoluyla T.C. Yasasının 158. maddesine "görev başında  olmaklık"  diye  yeni  bir  öğe  eklemesi olanaksızdır."

"4.  olarak,  çoğunluk  görüşünün  ulaştığı  sonuç,  yasanın  nesnel amacıyla, da çatışmaktadır.  Gerçekten,  seçilen  ve fakat henüz ant içmediği için göreve başlamamış ve çoğunluk  görüşüne  göre  Cumhurbaşkanı  sıfatını kazanmamış olan kişi, milletvekili sıfatını da yitirdiğinden,  yalnızca  sade  kişilere  sövme  suçunun  pasif  süjesi  olabilecek,  ant içmemiş milletvekilinin bile  yararlandığı  cezai  korumadan  yoksul  kılınmış  bulunacaktır. Bir  başka  deyişle,  bu  zaman  dilimi  içinde yeni Cumhurbaşkanının yokluğunda sövülürse "ihtilat"  öğesi  bulunmadığı  takdirde  fail aklanacak; bulunduğu takdirde işe 7 gün hapis ve ellibin  lira  ağır  para  cezasıyla;  yeni  Cumhurbaşkanı  on günden az iş güçten kalacak biçimde  dövülürse  fail  20.000  lira  ağır  para  cezasıyla  cezalandırılabilecek,  buna karşılık bir milletvekiline yokluğunda sövülürse üç ay hapis cezası verilebilecektir. Unutulmamalıdır  ki,  bir  mahkumiyet  hükmü  her  zaman  iki  gerçeği  birden yansıtır ve belgelendirir. Birincisi, işlenen suçla  toplum  düzeninin  sarsıldığı,  ikincisi  toplumun  o suça  karşı  duyduğu  tepkinin  suçun  ağırlığı  oranında  yaptırımla dengelendiği gerçeğidir. Halkın  iradesini  temsil eden parlamentonun seçtiği, Cumhurbaşkanlığına layık gördüğü ve bir  kaç  gün  sonra  da  herkesin  bu  görevi  yürütmesini beklediği bir kişiye yapana bir saldırıyı milletvekiline tanınan cezai  korumanın  da  altına  düşürerek,  sade  yurttaşlarla eşit ağırlıkta görmek, değerler  hiyerarşisini  alt  üst  eden  ve  hiçbir  halkın  ve  yasa koyucunun  içine  sindiremeyeceği  ve  dolayısıyla  yadırgayacağı bir sonuçtur. Böyle bir yargı hükmü  yaptırımının,  toplum  vicdanının  işlenen bu türden bir suça karşı duyduğu tepkisini yansıtabileceğini ileri sürmek elbette olanaksızdır. "

"O  zaman  varılan  sonucun  böylesine  onaylanamaz  olmasının  nedenlerini  araştırmak zorunludur. Bunun da başlıca iki nedeni vardır."

"Birincisi,  bu  durum,  çoğunluk görüşünün ceza yasası koyucusunun bu suçu düzenlerken müdahalesinin nedenini, metnin kapsamını,  amacını,  motivasyonunu  yansıtan  nesnel iradesinin  esinlendiği  temel  mantıktan  (ratio  legis)  yola çıkacak ve gerektiğinde bu temel mantığı  ve  nesnel  iradeyi  sözel  metne,  onu  daraltıp  genişleterek, üstün tutacak yerde (Rolland-Boyer,  Expressions  latines  du  droit  français, 1985. S. 393, 394; Mayaud, Ratio legis, RSC, 1983. S. 598 vd.); Ceza Yasası koyucusunun değil, yalnızca Anayasa koyucusunun iradesini,  üstelik  öznel  iradesini  bulmağa  çalışmasından  kaynaklanmıştır. Oysa, yasalar yorumlanırken;  yasama  çalışmaları  sırasında  yapılan  görüşmelerden anlam çıkarma, yani genetik  yorum  yöntemi  günümüzde pek az başvurulan bir yoldur. Çünkü görüşmecilerin aynı sözcükleri  başka  başka  anlamlarda  algıladıkları  ve  sonuçta kimin iradesinin ağır bastığı kolaylıkla  belirlenememektedir.  O nedenle yasa koyucunun ereğini yansıtan iradeyi bulmak için,  "bugün  bu  sorunu düzenlemeye kalkışsaydı nasıl çözerdi?" sorgulamasını yanıtlamak zorunludur  (Antolisei,  S.  61  vd.).  İşte nesnel irade budur. T.C. Yasasının 158. maddesini düzenleyen  ceza  yasası  koyucusunun,  seçilen  ve  fakat  henüz  ant  içmeyen bir Cumhur başkanını  cezai korumanın dışında düşündüğünü benimsemek, elbette olanaksızdır. Bu soruya yanıt  aransaydı,  çoğunluk  görüşünü  desteklemeye  yatkın  olduğu kuşkulu olan sözcük ve dilbilgisi yorumuyla ulaşılan  aşırı  hukuksalcılığa  (juridicisme)  düşülmeyecek  ve  metin içinde kalınarak sorunu çözmek olanağı bulunacaktı".

"Kaldı ki, yasanın  ratio  legis'iyle  ters  düşüldüğünde,  yapılacak  şey  bellidir  ve  o  da şudur:  Ceza  hukukçusu  elbette  başka  hukuk  dallarındaki  tanımlardan yararlanmalıdır. Ancak,bu  tanımlar,  ceza  hukukunun  toplum  dirliğini  sağlama amacını gerçekleştirmekle yetersiz  kaldığı takdirde, ceza hukuku kavramlarını kendi amacı doğrultusunda tanımlanmak gerekir.  Örneğin  gemi,  Türk yazılı hukukunda İcra ve İflas Yasası açısından taşınmaz mal sayılmıştır  (md.  23).  Ancak,  ceza  hukuku  hırsızlık  açısından gemiyi taşınır mal saymak zorundadır.  Tersi  durum  amacıyla çelişecektir. Eğer anayasa hukukundaki "Cumhurbaşkanı" tanımı yetmiyorsa ceza hukukçusu onu, yasanın temel mantığı ve amacı doğrultusunda yeniden tanımlamak  zorundadır. Bu ceza hukukunun öbür dallar karşısında bağımsızlığı ilkesinin ve kendi  tanımlarını  kendisinin  yapması  gereğinin  doğal  sonucudur. 1982 Anayasası'ndaki metinler esasen buna elverişlidir".

"Görülüyor  ki,  çoğunluk  görüşü,  hem  yasa  koyucunun  nesnel  iradesi  yerine, öznel iradesini  saptamaya  çalışmış;  hem de ceza yasası koyucusunun değil, Anayasa koyucusunun öznel  iradesini  odak  yapma girişiminde bulunmuştur. Dahası konuya ceza hukuku açısından yaklaşacak  yerde,  onu  salt Anayasa hukuku açısından ele almıştır. O yüzden de, belirtilen zaman  dilimi  içinde,  Cumhurbaşkanı  sıfatını  taşıyan  bir  kişiyi, yasanın nesnel iradesine ters düşecek biçimde cezai korumadan yoksun bırakmıştır."

"5. olarak da, belirtelim ki, çoğunluk görüşünün, karşılaştırmalı hukuku başvurması, düşünceyi zenginleştirdiği için, elbette  yerindedir.  Ancak  karşılaştırmalı hukuka  başvururken  sağlıklı  sonuçlara  ulaşmanın  vazgeçilmez koşulu, bu yöntemin altın kuralına uymaktır ve  o  da  şudur:  İvecen  karşılaştırmacılıktan  saklamak  ve  yalnızca birbirine benzeyenleri karşılaştırmak (M. Ancel,  Interet  et  neces-site  nouvelle  de  la recherche  penaliste comparative, Melanges P. Bouzat, Paris, 1980, s. 9). Karşı görüşün bu kurala uyduğunu söylemek güçtür. Çünkü 1947 İtalyan Anayasası ile 1982 Türk Anayasalarının sistemleri birbirinden çok farklıdır. O yüzden, karşılaştırma hukuk  yöntemiyle  biri öbürüne  dayanak  yapılamaz.  Gerçekten  İtalyan  Anayasasının  Cumhur  başkanı kurumunu düzenleyen  hükümlerinde  (md. 83-91) ve yollama yapılan 85. ve 91. maddelerinde, seçilmiş ve  fakat  henüz  ant  içmemiş  kişi  için "seçilen yeni Cumhurbaşkanı" teravi ve dolayısıyla sıfatı  kullanılmamıştır.  Birçok  Anayasalarda da durum böyledir. Nitekim 1946 (md. 93-110), 1954  (md. 29-44) ve 1958 (md. 5-19) Fransız ve nihayet 1961 Türk (md. 95-101) Anayasaları da  ayın  sistemi  benimsemişlerdir. Söz konusu sisteme göre, hem görevi yürütme ve hem de sıfatı  kullanma  açısından  tekçilik  (monizm) yeğlenmiştir. Buna karşılık 1982 Anayasası'nda şu  hükme  yer  verilmiştir.  "Seçilen yeni Cumhurbaşkanı göreve başlayıncaya kadar süresi dolan  Cumhur  başkanının görevi devam eder". Burada altı çizilmesi gereken terim kuşkusuz "seçilen  yeni  Cumhur  başkanı"  deyişidir.  Yukarıda  da  değinildiği üzere, bunun anlamı açıktır  ve  şudur:  1982  Anayasası,  İtalyan, Fransız ve 1961 Türk Anayasalarından ayrılmış, görevde ikiciliği (dualizmi) reddetmekle birlikte , sıfatla ikiciliği açıkça benimsemiştir.  Bu  hükme  göre  seçilmiş  ve  fakat  eskisi görevde olduğu için henüz ant içmemiş  yeni  Cumhurbaşkanı  da  bu sıfatı taşıyacaktır. O yüzden çoğunluk görüşünün, bu önemli ayrılığı göz  ardı  ederek  ve  benzerliğin  yalnızca  ceza  yasalarında  olduğunu unutarak,  1947  İtalyan  ve  1961  Türk  Anayasalarına  göre  yorum yapan İtalyan ve Türk yararlarına  dayanması  yerinde  olmamıştır.  Kaldı  ki,  pek az sayıda İtalyan yazarının anılan sistem içinde geçerli  olabileceği  izlenimini  veren  bu  görüşlerini  değerlendirirken  çok ihtiyatlı olmak gerekirdi. Zira, bildiğimiz kadarıyla, böyle bir olay İtalyan Yargıtayı'nın  önüne  bugüne  değin  gelmemiş  ve  bu yüzden de o ülkede sorun derinliğine tartışılmamıştır.  Konu  tartışıldığında  öğretide  çoğunluğun  ve  Yargıtayın  ceza  hukukunun özerkliği  ilkesinden ve amaçlarından başkalığından yola çıkarak değişik görüşlere ulaşması her zaman olasıdır ve bunun boyutlarını şimdiden kestirmek olanaksızdır".

"Son  çözümlemede,  incelenen maddenin koruduğu değer ve amaç ile ceza hukukunun başat nitelikleri  açısından  çoğunluk  görünüşü  savunmak bizce olanaksızdır. Dahası Anayasanın metninin  bile buna izin vermediği inancındayız. O yüzden yasada var olduğu sanılan boşluk bize  yapay  gelmekte  ve  ulaşılan sonuç da açıklanan nedenlerle yerinde görülmemektedir" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Sonuç :  Açıklanan  nedenlerle  Yargıtay  C.  Başsavcılığı  itirazının  (REDDİNE), 2.4.1990 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

Diğer Bölümlerimiz +
Tüm Hukuki NET forumları + Hukuki Portal + Hukuk Haberleri + Sözleşme ve dilekçe örnekleri + Mevzuat ve bilimsel incelemeler + Hukukçu Blogları + Avukat ilanları + Videolar + Linkler + Ansiklopedi ve Sözlük +

İçtihat Arşivi  Eski içtihat dizini

Yargıtay Kararları 2007 2006 2005 2004 2003 2002 2001 1999 1998 1997 1996 1995 1994 1993 1992 1991 1990 1989 1988 1987 1986 1985 1984 1983 1982 1981 1980 1979 1978 1977 1976 1975 1974 1973 1927-1972