T.C YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E: 2003/19529 K: 2003/20591

GEÇERLİ SEBEP (İŞE İADE)
İŞÇİNİN PERFORMANSI

İçtihat Özeti: 1475 sayılı Kanunun 4773 sayılı kanunla değişik 13-B maddesinde hakkındaki iddialara karşı savunması alınmadan bir işçinin belirsiz süreli iş akdinin, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemeyeceği ancak işverenin 17/11 numaralı bendinde gösterilen sebeplerle fesih hakkının saklı olduğu bildirilmiştir. İşveren, iş akdinin geçerli sebebe dayanarak feshettiğini ispatla mükelleftir. Randımansız çalıştığından bahisle iş akdini fesih eden işveren, işçinin performansına ilişkin ölçümleme sistemini yeterli açıklıkta Mahkemeye ibraz etmeli ve bu durumu belgelemelidir.1475 s. IşK/13B, 13D, 17 4857 s. İşK/19,21,25 T.C ANKARA 5. İŞ MAHKEMESİ E: 2003/1323 K: 2003/1525 T: 08.09.2003
Yargıtay içtihatları bölümü

Yargıtay Kararı

Davacı vekili dava dilekçesi ile müvekkilinin davalı işverene ait işyerinde çalıştığını, davalı işverenin müvekkilinin iş akdini feshini ihbar ettiği ancak feshi 30,05.2003 günü tebliğ ettiğini,müvekkilinin çalıştığı şirket, bünyesi itibariyle kaza ve meslek hastalıklanna yatkın bir faaliyet sahası içinde olduğunu, davalı işverenin müvekkilinin iş akdini haksız olarak feshettiğini, gerçek fesih nedeninin ise davalı işverene karşı açılmış olan tazminat davasının olduğunu, müvekkilinin işe iadesini, feshe bağlı olarak yapılan ödemeleri ödeyeceğini, müvekkilinin işe iadesi hükmüne rağmen davalı işveren hükmü infaz etmemesi yani hükme rağmen işe geri alınmaması halinde 8 aylık brüt ücretin davacıya tazminat olarak ödenmesini, işe geri alınmama sebebiyle hükmedilecek tazminata fesih tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesini, yargılama giderlerinin davalı işverene yükletilmesine karar verilmesini istemiştir. CEVAP: Davalı kurum vekili vermiş olduğu cevap dilekçesinde, iddiaların yerinde olmadığım, müvekkili işverence yapılan işlemlerin yerinde bulunduğunu, yasal dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesini istemiştir.. GEREKÇE : Dava, iş akdinin geçersiz bir nedenle feshedildiği iddiasına dayalı işe iade ve iade kararma rağmen işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde 8 aylık brüt ücret tutarında tazminat talebine ilişkindir. Tarafların tüm delilleri toplanmıştır. Davacı vekili dava dilekçesinde 4857 Sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasını talep etmiş ise de 4857 Sayılı Kanun 10.06.2003 tarihinde yürürlüğe girmiş, davacının iş akdi bu kanunun 22.05.2003 tarihinde kabul tarihinden sonra ancak yürürlüğe girmesinden önce 23.05.2003 tarihinde feshedildiğinden uyuşmazlığa 4857 Sayılı Kanun değil 1475 Sayılı İş kanununu değiştiren ve 15.03.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4773 Sayılı Kanun hükümleri uygulanmıştır. İş akdi 23.05.2003 tarihli 30.05.2003 tarihinde davacıya tebliğ edilen yazı ile feshedilmiş, dava bir aylık yasal süre içinde 27.06.2003 tarihinde açılmıştır. İşyerinde fesih tarihinde 10 işçiden fazla işçi çalıştığı ve davacının çalışma kıdeminin 6 aydan fazla olduğu konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davalı işveren yer altı işçisi olan davacıya yazdığı 23.05.2003 tarihli iş akdinin feshine ilişkin yazıda (daha önceki yıllarda defalarca yazılı olarak uyarılmasına rağmen rahatsızlığından bahisle randımanlı çalışmadığı, yeryüzünde münhal bir kadro bulunmadığı ayrıca yer üstünde tenkisata gitme mecburiyeti bulunduğundan yer altı işçisi olarak davacının işine son verildiğini) bildirmiştir. Dosyadaki bilgi ve belgelerin tetkikinden davacının 29.04.1997 tarihinde iş kazası sonucu belini incittiği iş kazası tespit davası açtığı ve Ankara 3. İş Mahkemesince verilen 19.07.2000 tarihli kararla olayın iş kazası olduğunun tespitine karar verildiği ve kararın Yargıtay 21. Hukuk Dairesince 25.09.2000 tarihinde onandığı, 25.06.1999 tarihinde tazminat davası açtığı , Ankara 2. İş Mahkemesinin 1999/1506 Esas nolu dosyasında görülen bu davanın halen derdest olduğu Adli Tıp Kurumunca verilen 26.06.2003 tarihli raporda davacıda görülen Lomber disk hernisinin iş kazası sonucu meydana geldiğine ilişkin bir delil bulunmadığından maluliyet oranı tayinine gerek olmadığının bildirildiği anlaşılmaktadır. 1475 Sayılı Kanunun 4773 Sayılı kanunla değişik 13-B maddesinde hakkındaki iddialara karşı savunması alınmadan bir işçinin belirsiz süreli iş akdinin, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemeyeceği ancak işverenin 17/11 numaralı bendinde gösterilen sebeplerle fesih hakkının saklı olduğu bildirilmiştir. Davacının şahsi dosyasının tetkikinden, fesihten önce davacının savunmasının alınmadığı, davacıya randımanlı çalışmadığı konusunda işverence yapılan herhangi bir uyarı bulunmadığı ve davacının rahatsızlığı nedeniyle aldığı en son sağlık raporunda 21.10.2002-27.10.2002 tarihleri arasında istira-hatlı kılındığı, bu tarihten sonrada alınmış bir rapor bulunmadığı tespit edilmiştir. İşveren, iş akdinin geçerli sebebe dayanarak feshettiğini ispatla mükelleftir. Randımansız çalıştığından bahisle iş akdini fesih eden işveren, işçinin performansına ilişkin ölçümleme sistemini yeterli açıklıkta Mahkemeye ibraz etmeli ve bu durumu belgelemelidir. Davalı işverence bu husus ispat edilmemiştir. Diğer yandan davacıya verilmesi gereken ihbar öneli 8 hafta olup davacı en son 6 günlük rapor aldığından davalı işverenin 1475 Sayılı Kanunun 17/11. maddesindeki sağlık sebebine dayanmasında mümkün değildir. Taraflar arasında yürürlükte bulunan T.İ.S. nın zorunlu hallerde işçi çıkarmayı düzenleyen 34/s10. maddesinde kademeli olarak işçi çıkarmada sanat gruplarının esas alınarak, genel olarak ilk giren son çıkar ilkesinin uygulanacağı , önce gönüllülerin daha sonra emekliliğe hak kazanmış olanların , sendika üyesi işçilerin en son çıkarılacağı bildirilmiştir. Mahkememizde aynı işverene aynı nedenle iş akdi fesih edilen 9 işçinin de iş yerinde iş kazası geçirerek işverene karşı İş Mahkemelerinde dava açtıkları, bir kısmının açtığı davaların bittiği, bir kısmının açtığı davaların halen derdest olduğu görülmekle davalı işverence işçi çıkarmada T.İ.S. 34/ s10. maddesine riayet etmeyerek iş yerinde iş kazası geçiren ve işletmeye karşı dava açan işçileri işten çıkardığı gözlenmiştir. Tüm bu tespit ve hukuki olgular karşısında iş akdinin davalı işverence geçerli bir sebebe dayanılmaksızın feshedildiği Mahkemece kabul edilmiş, feshin geçersizliğine davacının işe iadesine karar vermek gerekmiştir. 1475 Sayılı Kanunun 4773 Sayılı kanun ile değişik 13/D maddesinde Mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde , iş verenin işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorunda olduğunu, işe başlatmaması halinde işçiye en az altı ay en çok bir yıllık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü bulunduğu, Mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde , ödenecek tazminat miktanmn da belirleneceği bildirilmiştir. Davacı , 8 aylık ücret tutarında tazminat talep etmiş, Mahkemece davacı işçinin kıdem durumu, işverenin fesih nedeni ve dosyadaki deliller dikkate alınarak 8 aylık brüt ücret tutarında tazminat takdir edilmiş, tazminat miktarı resen hesaplanmış, hesaplama yapılırken çıplak ücret esas alınmış ve tazminat miktanmn (8 ay X 30 gün X 21.760.887.-TL. ) = 5.222.612.880.-TL:olarak tespit edilmiştir. Davacı vekili dava dilekçesinde, karann kesinleşmesine kadar işçinin çalıştınlmadığı süre içinde en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklar talep edilmediğinden bu hususta hüküm kurulmamış ve bu hususta hüküm kurulmadığından bildirim süresine ait peşin ödenen ücretin mahsubu konusunda Mahkemece bir karar tesis edilmemiştir. HÜKÜM: Yukanda gerekçesi yazıldığı üzere; 1.İşverence yapılan feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine, 2.Davacının yasal sürede başvurusuna rağmen işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktanmn işçinin 8 aylık ücreti tutan olan brüt 5.222.612.880.- TL. olarak belirlenmesine, 3.Davacı işçinin işe iadesi için işverence süresi içerisinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve karann kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar hükmedilecek ücret konusunda bir talep bulunmadığından bu hususta hüküm kurulmasına yer olmadığına, 4.Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi dikkate alınarak 200.000.000 lira vekalet ücretinin davalı işverenden alınarak davacıya verilmesine, 5.Davacı tarafından sarf edilen toplam 20.200.000.- TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6.Kafi miktarda harç alındığından ayrıca harç alınmasına gerek olmadığına, dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, Yargıtay yolu açık olmak üzere yerilen karar açıkça okunup anlatıldı. 08.09.2003