 |
T.C.
YARGITAY
4. Ceza Dairesi
E:1999/3859
K:1999/4503
T:26.4.1999
Yargıtay içtihatları bölümü
Yargıtay Kararı
BASIN YOLUYLA HAKARET
SAVLARIN İRDELENMESİ ZORUNLULUĞU
KARAR ÖZETİ : Sanığın gazetesinde yakınanı kastederek yazdığı "Devletin askeri karakollarını PKK.ya hedef gösterme" sayı irdelendiği halde; "sahte fatura basma" sayı irdelenmeksizin hüküm kurulması yasaya aykırıdır.
(765 s. TCK. m. 482/son)
Basın yoluyla hakaret suçundan sanıklar Hasan ve Esat hakkında TCY.nın 482/son. maddesi uyarınca sanık Hasan'nın 1 yıl hapis, 15.000.000 lira ağır para cezasıyla hükümlülüğüne, sanık Esat hakkında 4304 sayılı Yasanın 2. maddesinin son fıkrası uyarınca hükme bağlanmasının ertelenmesine, ilişkin (Reyhanlı Asliye Ceza Mahkemesi)nden verilen 1997/318 Esas, 1998/120 Karar sayılı ve 24.3.1998 tarihli hükmün temyiz yoluyla incelenmesi sanıklar müdafii tarafından istenilmiş ve temyiz edilmiş olduğundan; Yargıtay C. Başsavcılığının 6.4.1999 tarihli onama isteyen tebliğ namesiyle 16.4.1999 tarihinde daireye gönderilen dava dosyası, başvurunun nitelik ve kapsamına göre görüşüldü.
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede:
1- Sanık Esat'a ilişkin eyleme ve yükletilen suça yönelik sanık Esat müdafiinin temyiz iddiaları yerinde görülmediğinden, tebliğnameye uygun olarak,
TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA,
2- Sanık Hasan'na ilişkin hükme yönelik temyize gelince;
Başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.
Ancak; sanık hakkında 5.6.1997 tarihinde R Gazetesinde yayımlanan ve iddianamede belirtilen "Devletin askeri karakollarını gazetesinde manşet atıp haritasını ve krokisini çizerek Pkk'ya hedef gösterdiği, sahte fatura bastığı" şeklindeki yazılardan verilen kararda sadece "Devletin askeri karakollarını gazetesinde manşet atıp haritasını ve krokisini çizerek hedef gösterdiği" kısmı irdelenerek "sahte fatura bastığı" iddiası irdelenmeksizin yetersiz ve eksik gerekçe ile hüküm kurulması,
Yasaya aykırı, ve sanık Hasan müdafiinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliği namedeki onama düşüncesinin reddiyle (HUKMUN BOZULMASINA), yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 26.4.1999 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
3. bin yıla girerken, Türkiye'yi Çetin bir hukuk sınavı beklemektedir. insanları özgürleştiren bir hukuk anlayışını uygulamaya yansıtmamış bir Türkiye, yasalarını benimsediği ülkelerin gerisinde kalmaya yargılı bir Türkiye'dir. Böyle bir durum, elbette ülkenin yararına olamaz. Türkiye özgürlükler/haklar sorunlarını çözerek üçüncü bin yıla girmelidir.
Bunlardan biri de hiç kuşkusuz düşünceyi açıklama özgürlüğü sorunudur,
Düşünce özgürlüğü ve dolayısıyla eleştirel akılcılık, demokratik toplumlarda vazgeçilmez bir değerdir. "Eleştirene pençemizi değil, elimizi uzatalım (..) Düşünceleri saymam tartarım" (Montaigne) anlayışına ulaşmak için, batılı toplumlar çok kanlı evreler yaşamışlardır. Aynı evrelerden geçmek elbette gerekmez. Bugün, artık eleştirinin bireysel ahlakın alanına giren vazgeçilebilir bir hak değil kamusal ahlakın alanına giren bir görev olduğu ve bireyin ondan vazgeçme hakkı olmadığı; toplumun ilerlemesi ve yararı için zorunlu bir kaldıraç bulunduğu bilinci uygar toplumlarda yer etmiştir. Ne zaman ki bir görüş, inanç yada sistem eleştirilemezse, dogmalaşır; hem kendisi çürüyüp yozlaşır ve hem de toplumu kötürümleştirir. Ortaçağ kendini eleştiremediği için ortaçağ olmuştur. Düşünce özgürlüğünün ve eleştirinin olmadığı toplumlarda, tartışan insanlar değil, çarpışan ordular üretilir.
Demokratik toplumda, bireyler düşündükleri gibi konuşmalı, yazmalı; konuştukları, yazdıkları gibi düşünmelidirler. Bunlar örtüşmezse, orada ikiyüzlülük ve aldatma egemen olur.
Volney'in "Yıkıntılar", Renan'ın "isa'nın Yaşamı" adlı yapıtlarıyla; Hugo'nun, Zola'nın konuşma ve yazılarında Hıristiyanlığa, Kiliseye onaylanamayacak oranda saldırıda bulundukları ve özgür Fransa'nın bunlar karşısındaki tutumu bilinmektedir.
Amerika'da çevrilen "Kökler" filminde siyahlar beyazları doyasıya aşağılamışlardır. Ama eleştiri ve hoşgörü bilinci filmi yasaklamayı önlemiştir. Ülkemizde ise 1 970'lerde TRT'de oynanan "Fadik Kız" filmi, bir meslek adamının ahlaka aykırı düşen davranışına, o meslek grubunun örgütü katlanamamıştır.
B. Shaw: "Burası İngiltere mi, tımarhane mi?", "İngiliz kibarları, zenginliğin kutsandığı bir tapınak ve bakirelerin satıldığı bir pazardır", "İngilizler, şaşkın, kibirli, budala bir ulustur",bu ülkede başbakan olmaktansa köpek olmayı yeğlerim"; J.P. Satre:
"Cezayir'i önce işgal ettik. Sonra da ikiyüzlü bir sırıtkanlıkla adını değiştirdik, Fransız Cezayir'i dedik" der ve Fransızlara "katiller' diye saldırırken, ne İngilizler, ne Fransızlar yazarlarını cezaevine sokmayı düşünmüşlerdir.
Yazar Averçenko, "Devrimin Sırtına Saplanan On iki Bıçak" adlı yapıtında Lenin'Ie alay etmiş ve ona sövmüştür. Buna karşılık t.enin şunları yazmıştır: "Son kertesine varmış bir nefretin, bu ustaca yazılmış kitaba, nasıl yer yer gerçekten güçlü, yer yer de gerçekten zayıf bölümler getirdiğini görmek ilginç oluyor... Bence kitaptaki anlatımlar yeniden yayımlanmaya değer. Yetenekli insanlara cesaret vermeliyiz". Zor kullanarak devrim yapan bir kişinin bu hoşgörüsü, Stalin döneminin kanlı sayfalarıyla elbette karşılaştırılmaz.
Bir süre önce, Fransız Cumhurbaşkanı Chirac ve Başbakanı Jospin, ikinci dünya savaşında Fransa'nın Yahudilere karşı suç işlediğini itiraf edebilmişlerdir; Fransızlar bu itiraflara tepki göstermek şöyle dursun, bu devlet adamlarını alkışlamıştır.
Japon Tarihçisi Saburo Ienega, Japon Tarihi adlı yapıtında Japon ordusunun Çin'de, Singapur'da ikinci dünya savaşı sırasında kimyasal silah kullanarak suç işlediğini yazmış, yönetim kitabın okullarda okutulmasını yasaklamıştır. Ancak Japon Yüksek Mahkemesi, bilimse Vtarihsel gerçeklerin yasaklanamayacağına karar vererek yönetimin işlemini iptal etmiştir.
Amerikan Yüksek Mahkemesi, protesto için bayrağı yırtmayı, düşünceyi açıklama özgürlüğüne sokmuş ve eylemin hukuka uygun olduğunu belirtmiştir.
Kanada Yüksek Mahkemesi, mahkemeyi aşağılama ve ona saldırının (Kopyto 1988, Coates 1988), ikinci ve açık saçık propagandanın (Taylor 1987, Keegstra 1988, Andrews 1989, Luscher 1985, Red Hot Video 1985) düşünceyi açıklama özgürlüğünün kapsamına girdiğini; bu özgürlüğün gerçeğin araştırılması, toplumsal ve siyasal kararlara katılma ve kişisel açılım ve zenginleşme için zorunlu bulunduğunu (Ford 1988) vurgulamıştır (Brun, Henri/Tremblay, Guy, Droit Constitutionnel, Quebec, 1990, s. 888, 890).
AİH Mahkemesine göre, Sözleşme; hakları, kuramsal ve yanılsamacı biçimde değil, uygulanabilir, etkili ve somut biçimde güvence altına almıştır (Artico, 13.5.1 9~0). Çoğulculuk, hoşgörü, görüş açıklama demokratik toplumun kurucu öğeleridir. Toplumlarda, yalnızca hoş görülen, saldırgan ve zararlı olmayan görüşleri değil, toplumu yüreğinden yaralayan, onu sarsan, aşağılayan, rahatsız eden görüşleri/inanışları sergilemek de, düşünceyi açıklama özgürlüğüne girer (Handyside, 7.12.1976, Sunday Times 26.4.1979, Türkiye Komünist Partisi, 30.1.1998). Din/düşünce ve bunları açığa vurma özgürlükleri demokratik toplumun olmazsa olmaz temelidir. Dindar, dinsiz, kuşkucu, agnostik olabilme, çoğulcu toplumda olağan yaşama biçimleridir (Kokkinakis, 25.5.1993). Öğreti aşılayan ideolojik öğrenim sözleşmeye aykırıdır. Devlet; dinler, düşünceler karşısında yansız ve öğrenim de nesnel (objektif), eleştirel ve çoğulcu olmalıdır (Kjeldsen, 7.12.1976).
AİH Mahkemesi, bu temel ilkeleri birçok kez vurguladıktan sonra, daha somut olaylarda tutumunu belirgin biçimde ortaya koymuştur.
Prof il dergisinin basımcısı Peter Michael Ligens, Avusturya Başbakanı Kreisky için "oportünizmin en aşağılığı, ahlaksızlık, onursuzluk, vahşilik, siyasal ahlaktan yoksunluk" sözcüklerini kullanarak onu aşağılamış ve Avusturya mahkemelerince hüküm giymişti. Yukarıdaki ilkelerden yola çıkan AIH Mahkemesi, düşünceyi açıklama özgürlüğünün demokrasinin temel taşı, birey ve toplumun gelişmesi için zorunlu olduğunu, yalnızca sakıncasız hak ve görüşleri değil, incitici, kaygı verici olan haber ve görüşleri de içerdiğini, çoğulculuk, hoşgörü, görüş açıklama ve dolayısıyla basın özgürlüğünün demokratik toplumunun kalbi bulunduğunu vurgulayarak, Ligens'in Avusturya mahkemelerince hükümlülüğüne karar verilmesini doğru bulmamıştır (8.7.1986).
Distillers Şirketinin çıkardığı Thalidomide adlı ilacın sakat doğumlara yol açması üzerine, Sunday Times, yetkiliyi "cimrilik yapacak kadar pişkin ve utanmaz" olmakla suçlamış ve gazete İngiltere'de hüküm giymişti. AIH Mahkemesi yukarıdaki gerekçeyle bunu da düşünceyi açıklama özgürlüğüne (md. 10) sokmuştur (26.4.1979).
Forum dergisi basımcısı Gerhard Oberschlick, Parti lideri ve Eyalet Valisi Jörg Halderi "ahmak, geri zekalı (Trottel)" diye aşağılamış ve Avusturya'da hüküm giymişti. AİH Komisyonu (29.11.1995) ve Mahkemesi (1.7.1997) bu sözleri de düşünceyi açıklama özgürlüğü (md. 10) içinde düşündüler (Ayrıntı için bakınız: Cohen - Jonathan, Gerard, article 10, Commentaire, s. 365-408).
Bir kez daha vurgulayayım ki, hoşgörü; davranış, düşünce başkalıklarını onaylamak, onları paylaşmak değildir. Böyle olursa, kişi kendisini hoş görmüş olur. Bu ise, başkalık öğesi taşımadığından hoşgörü kavramına girmez, giremez. Hoşgörü, onaylamadığı başkalıklara katlanmaktır ve bu yüzden başkalık ve katlanma olarak iki ayrı öğeyi bağrında taşır.
Yukarıda sergilenen AIH Mahkemesinin bir kesim kararlarındaki sövgüleri, düşünce özgürlüğü kapsamında algılaması benim için de şaşırtıcıdır. Ancak, bu görüşü paylaşmasak bile, düşünceyi açıklama özgürlüğü konusunda Batının ve AIH Mahkemesinin hoşgörü sınırlarını geniş tutmaktaki bu tutumu, yargı kararlarımızı yeniden gözden geçirme konusunda, sanıyorum, bizi en azından düşündürecek boyutlardadır.
Eleştiri ve hoşgörü, çağcıl ceza hukukunda, suçun hukuka aykırılık öğesini hukuka uygun kılan etkenlerdir. Eleştiride estetiği aşmamak ve incelik elbette asıldır. Ancak eleştiri estetiği aşıldığında, onaylamadığımız bu aşırılığa katlanmak, onu hoşgörü sınırları içinde değerlendirerek hukuka uygunluk öğesini geniş tutmak, toplum ve eleştirilen düşüncenin yararınadır. Korunan değerle toplum yararı arasındaki çatışmada optimum denge, hoşgörünün sınırları genişletilerek kurulmalıdır.
Çağcıl ceza yasaları ulusal simgeleri (md. 145), anayasal kurumları (md. 158, 159), kutsal değerleri (md. 175), görevlilerin (md. 266) ve bireylerin onurlarını (md. 480-486) elbette koruyacaklardır, korumalıdırlar da. Suç işlemeye özendirme (md. 311), yasaya uymamaya ve halkı düşmanlığa kışkırtma (md. 312) için de durum elbette böyledir. Ancak, bu konuda hoşgörü sınırları dar tutulursa, her eleştiri suç sayılırsa, korunan bu değerlerin ve toplumun gelişmesi durdurulmuş olur. Bu hem toplumun ve hem de bu değerlerin zararınadır.
Bunun çarpıcı bir örneğini, dünya Salman Rüşti olayında yaşamıştır. 'Şeytan Ayetleri" gibi sıradan bir roman, Humeyni'nin fetvası sayesinde hem yapıtı, hem de yazarını hak etmedikleri biçimde ünlü kılar ve zenginleştirirken, Islama zarar vermiştir. Aynısı, ülkesinden kaçmak zorunda kalan Bengladeş'li kadın romancı Teslima Nasrin olayında yaşanmıştır. Gerçekten, İslam, tarihsel gerçekler ve bilimsel gerekçelerle bunlara yanıt verebilecek güçte iken, sanki veremezmiş gibi bir haksız duruma düşülerek batılı insanın kafasında yapıtın gerçeği yansıttığı, İslam'ın bundan korktuğu izlenimi yaratılmış, hatta ucuz ün ve zenginlik peşinde koşan kimi serüvencileri Islama saldırarak rant sağlamaya özendirmiştir. Ayrıca "Herkesin bir yolu, yöntemi vardır. Allah sizleri sınamak için böyle yaptı. Hayırlarda birbirinizle yarışın" (Bakara 148, Maide 48, Fatır 32, Mü'minun 61) diyen ve başkalıkları/çoğulculuğu/hoşgörüyü özendirdiği doğulu ve batılı islambilimcilerce vurgulanan İslam'ın özü konusunda yaratılan kuşku, kimi yazarlarda İslam'ın kökten dinci olup olmadığı kaygısını uyandırmıştır (örneğin, Bernard - Henry Levy, La purete dangereuse, 1994, s. 99,112, 116,124, 189 vd, 238. Kepel, Gilles, La Revanche de Dieu gibi yapıtlar).
Oysa, İslam, hiçbir zaman kökten dinci ve integrist olmamış, Alain Tourain'in dediği gibi, kökten dinciliği Laikler kadar Islama inananlar da eleştirilmişlerdir (Touraine, Alain, Critigue de la modernite, Paris, 1993, s. 356).
Bu çarpıcı örnekler çok yenidir. Esasen düşüncelerin/inançların yasaklanması hep aynı sonuçları doğurmuştur. Sokrates, Nesimi, Gali leo, Bruno, Voltaire v.b.nin başına' gelenler ve günümüzde bu düşünürlerin taçlandırıldıkları anımsanmalı ve tarihin tekerrür etmemesi için ondan ders alınmalıdır.
Özetle demokratik bir toplumun insanı, güne söyleyeceği ya da yazacağı bir sözün, yazının suç olup olmadığı kaygısıyla başlayamaz. Çünkü özgürlük asıldır. Hukuk insanı özgürleştirdiği oranda meşrudur.
10.12.1 998'de Sakharov ödülünü verirken, Avrupa Parlamentosu Başkanı Jose-Maria Giİ-Robles: "düşman, ilgisizliktir. Ötekilerin sessizliği umut yaratmaz" diyordu. Sessizlik yaratan bir hukuk, hukuk değil, yasalar yığınıdır. Türkiye'nin girmeye çabaladığı Avrupa Birliği, insan haklarını savunmayı, dış politikasının yüreği olarak görmektedir (Tribune pour l'Europe, Decembre 1998).
Türkiye bir hukuk devrimi yapmış; temel yasalarını kendi kotarmamış; Batıdan olduğu gibi alarak, uygarlığın ulaştığı son değerleri topluma yansıtmaya karar vermiştir. Batı toprağında oluşan bu yasalar ve dolayısıyla değerler; Rönesans, Reform, Aydınlanma ve sanayi devrimini yaşamamış bir toplumun değerleriyle elbette çoğu zaman çatışacaktır ve çatışmıştır. Ancak, hukuk devriminin temel felsefesi ve amacı, Türk Yurttaşlar Yasasının (T. Medeni Kanunu) gerekçesinde de yansıtıldığı üzere, toplumu alınan yasaların düzeyine yükseltmektir; asla yasaları toplumun düzeyine indirmek değildir. Tersi durumda, hukuk devrimi amacından saptırılmış olur. Türk yargıcı, her uygulamasında bu amacı göz önünde tutmak ve gerçekleştirmeye çabalamak zorundadır. Zira hukuk devrimi, salt Batıdan yasa almakla bitiveren kabuk bir alıntı değil, Türk toplumunun düzeyini yükseltmek için bir kaldıraç işlevini üstlenmiş bir devrimdir. Yeter ki bu işlev, yüzeysel ve sığ taklitlerle değil, batılı yasaların özündeki felsefi birikim özümsenerek ve Türk toplumunun uygarlıkla çatışmayan öz değerlerine kıyılmadan gerçekleştirilsin.
Hoşgörü de bu değerlerden biridir ve esasen Türk toplumunun kültürel geçmişinde ve yaşamında, Mevlanasında, Yunus'unda, Veysel'inde görkemli biçimde sergilenmiştir.
Türk hukukçusu, bu hazır hoşgörü malzemesini, uygulamaya yansıttığı takdirde, uygar dünya ile kolayca yan yana gelebilecektir. Çünkü, kendi kültürel toprağında boy gösteren hoşgörü anlayışıyla uygar dünyada gelişen hoşgörü anlayışı çatışmamakta; yalnızca uygulamaya aktarılmayı beklemektedir; o kadar.
Somut olayda geçen sözler, hiç kuşkusuz, eleştiri estetiğinin ve inceliğinin sınırlarını aşmıştır. Bu sözleri paylaşmak, onaylamak olanaksızdır. Ancak, bu sözlerin yukarıdaki ülkelerdeki örnekler ve AİH Mahkemesi kararları gözetildiğinde eleştiri ve hoşgörü sınırları içinde kaldıkları, suçun hukuka aykırılık öğesinin oluşmadığı görüşü benimsenmelidir.
Sami SELÇUK
Başkan
KARŞI OY
Dava konusu olan yazıda kullanılan anlatımların suç oluşturmayacağı bu nedenle beraat kararı düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.
Kudret Yalçın BAL
Üye
