 |
T.C .
YARGITAY
15. Hukuk Dairesi
E:1994/5937
K:1995/2476
T:26.04.1995
Yargıtay içtihatları bölümü
Yargıtay Kararı
KARAR
Davacılar vekilleri; müvekkilleri tarafından 3.9.1981 günlü ilk, 31.8.1984 günlü birinci Ek ve 26.9.1986 günlü ikinci Ek sözleşmeler ile "U... Tüneli ve Tesisleri İkmal İnşaat" işinin üstlenildiğini; İdarece, işin devamında dolara çevirme katsayısının 0.014391 olarak uygulanmadığını, 89/14657 Sayılı Kararnamenin tatbik edilmediğini, hakedişlerin geç ödendiğini, F... Nehri Malzeme ocağından sağlanan malzemeye yeni fiyat verilmediğini, aşırı kazılar ile tünele su zammı ve beton için yeni fiyatların gecikmeli olarak ödendiğini, İdareye ait makine-teçhizat ve tesislerle ilgili kiraların fazla alındığını, ithal patlayıcı madde kullanıldığı halde yeni fiyat belirlenmediğini, püskürtme betonu zayiatının karşılanmadığını, demir malzemeye nakliye bedeli ödenmediğini, kontrolsüz bırakılan suların verdiği zararın karşılanmadığını, gecikme ve termin cezalarının iade edilmediğini, göçük sonucu jumbo delici makinesinin hasara uğradığını, 350 ton segment bedelinin ödenmediğini, munzam zararın karşılanmadığını ileri sürerek, anılan istemlerle ilgili alacaklarının tesbiti ile reeskont faiziyle birlikte tahsiline, işin bitim tarihinin 20.1.1995 olarak tesbitine, fazlaya dair dava ve talep haklarının saklı tutulmasına karar verilmesini istemişlerdir.
Davalı İdare vekilleri; Dolara çevirme katsayısının serbest iradeler ile 0.01011 olarak belirlenerek sözleşme yapıldığını, 89/14657 Sayılı Kararnamenin uygulanamayacağını, ara hakedişlerin alel hesap olarak ödendiğini, meydana gelen zararlardan müteahhitlerin sorumlu olduklarını, bir kısım işlere yeni fiyat saptanması istemlerinin yerinde görülmediğini, munzam zarar isteminin somut delillere dayanmadığını ileri sürerek davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece; bilirkişiler kurulunca hazırlanan 6.4.1994 tarihli esas ve 20.6.1994 tarihli ek rapor içerikleri ve "Hesap B. Şıkkı" benimsenerek yazılı biçimde hüküm kurulmuştur.
Kararı her iki taraf vekilleri süresinde, duruşmalı olarak temyiz etmişlerdir.
l-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle dava dilekçesinin 6.ncı bendinde talep edilen ithal patlayıcı madde ile yapılan kazı nedeniyle yeni fiyat istemi bilirkişi kurulunca hazırlanan esas raporun 6-5 sayfasında açıklanan gerekçelere; dava dilekçesinin 7. bendindeki püskürtme betonu uygulamasında artık malzemenin kırılması, yüklenmesi, taşınması, boşaltılması ve sahaların düzeltilmesi ile ilgili istemin de raporun 7-5 ve 7-6 sayfalarındaki açıklanan gerekçelere; dava dilekçesinin 12. bendindeki kesilen, gecikme cezalarının iadesi isteminin reddi hakkındaki kararın bilirkişi raporunun 12-3 ve 12-4 sayfalarındaki gerekçelere ve gecikme cezalarının iade edilmiş bulunmasına göre; Davacıların tüm, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-Dava dilekçesinin l. bendinde Ek Sözleşmede öngörülen 0.01011 katsayısının 0.014391 olarak ve 89/14657 Sayılı Kararnamenin dava konusu işe uygulanması gerektiği ileri sürülerek şimdilik 96 Milyar TL nin tahsili istenmiştir.
Taraflar arasında düzenlenen 26.9.1986 tarihli 2.Ek. Sözleşmenin 2.nci maddesi ile 3.9.1981 tarihli ilk sözleşmenin 9.maddesinin birinci paragrafına ekleme yapılarak "İhale birim fiyatları üzerinden bulunan tutarın 0.01011 katsayısıyla çarpılması ile bulunacak US Dolar karşılığının hakedişin ait olduğu sürenin son günündeki T.C.Merkez Bankasının uyguladığı Dolar Alış Kuru ileçarpılması sonucu bulunacak TL karşılığı olarak düzenlenir ve imza edilir, imzalanan bu hakediş İdarece imza tarihinden itibaren en çok 30 gün içinde tasdik edilir ve tahakkuka bağlanır." hükmü getirilmiştir. Böylece taraflar serbest iradeleriyle ihale birim fiyatını dövize endekslemişlerdir. Yine bu nedenle aynı ek sözleşmenin 5. maddesi ile esas sözleşmenin 10. maddesi " 9 ve 10. fıkrası hariç olmak üzere" değiştirilmiş ve müteahhide yukarıdaki 2.maddede belirtilen tarzda yapılacak ödemenin dışında fazla para ödenmeyeceği ve süre uzatımı verilmeyeceği öngörülmüş; ayrıca 2. maddede belirtilen usuller dışında herhangi bir ad altında fiyat farkı ödenmeyeceği hükme bağlanmıştır.
Davacı yükleniciler bu 2. ek sözleşmeyi ekonomik zorluk altında ve müzayaka ile imzaladıklarını ileri sürmüş iseler de; bu hususta, ek sözleşmenin iptali için süresi içinde herhangi bir dava açmadıkları gibi, ek sözleşmenin lehe olan hükümlerinin uygulanmasına da karşı çıkmamışlardır. 2. ek sözleşmede katsayı 0.01011 olarak saptanmış olup buna göre hakedişler düzenlenmiş ve ödemeler yapılmıştır. Ek sözleşme düzenlenmeden önce taraflarca hazırlanan 2. ek sözleşme taslağında katsayı 0.014391 olarak gösterilmiş ise de; bu taslak Danıştay'ca onaylanmamış ve bundan sonra Bakanlar Kurulunca katsayı 0.01011 olarak belirlenmiş ve 26.9.1986 tarihinde 2. ek sözleşme bu katsayıya göre yapılıp imzalanmış ve noterden tasdik edilmiştir. Bu durumda artık davacı yükleniciler sözkonusu 2. ek sözleşme hükümlerine itiraz edemeyecekleri gibi, uygulama alanı bulunmayan B. K. nun- 365/2. maddesi hükmünden de yararlanamazlar.
Ayrıca, 89/14657 Sayılı "Yabancı Para Birimlerine dayalı birim fiyatlarla ihalesi yapılmış ve yapılacak olan Otoyol, Köprü, Tünel yapımı ile Kontrollük Mühendislik-Etüd, Proje ve Müşavirlik İşlerine Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar ile ilgili" 19.10.1989 tarihli Bakanlar Kurulu Kararnamesinin başlığı ve l. Maddesinin l. Fıkrası ile 3. Maddesinin 9. Fıkrası 12.1.1990 tarihli ve 90/29 sayılı Kararname ile değiştirilmiş ve böylece bu kararnamenin Kamu Ortaklığı Fonundan Ödeneği karşılanan ihalelere uygulanacağı ve İdare tanımından da "Karayolları Genel Müdürlüğü" nün amaçlandığı açıklanmıştır .
Dava konusu ihalenin tarafı Karayolları Genel Müdürlüğü olmadığı gibi, ihalenin ödeneği de Kamu Ortaklığı Fonundan değil, D. S. İ. bütçeden karşılandığı için olayda bu Kararnamenin de uygulanması mümkün değildir .
Olaya 88/13181 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesinin uygulanıp uygulanmayacağına gelince; 88/13181 Sayılı Kararnamenin 16. maddesinde bu Kararnamenin kapsamına girmeyen işler belirlenmiş olup maddenin (e) fıkrasından "bedeli dövizle ödenen işlere, taahhüt içinde dış kaynaklı malzeme ve fiyat unsurları bulunup da fiyatı döviz veya döviz artı Türk Lirası şeklinde ödenen iş kalemlerinin döviz kısımlarına, bedeli döviz karşılığı Türk Lirası ile ödenen işlere, sözleşmesi gereği kur farkları ayrıca ödenen işlerin" bu kararname kapsamı içine girmediği anlaşılmaktadır .
Taraflar arasında imzalanan 26.9.1986 tarihli 2. ek sözleşmeye göre, bedelin döviz karşılığı Türk Lirası ile ödeneceği ve ayrıca katsayı uygulanacağı kararlaştırıldığından, 88/13181 Sayılı Kararnamenin de davacılara uygulanması mümkün bulunmamaktadır.
2. ek sözleşme tarihinden sonra davacılara sözleşmelerine uygun biçimde hak ettiği alacaklarının ödendiği ve hükme esas alınan bilirkişiler kurulu raporunun "Hesap A " sıkkındaki açıklamalara göre, 'davacıların bir alacağının bulunmadığı aşikar olup bu hesaplamaya da tarafların hesap biçimi yönünden bir itirazları olmamıştır. O halde davacıların fazla haklarını saklı tutarak 96 milyar TL nin tahsiline ilişkin olarak açtıkları davanın reddi yerine, bilirkişilerin "Hesap B" şıkkındaki görüşlerinin benimsenerek mahkemece davanın kabul edilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.
3- Dava dilekçesinin 2. bendinde hakediş ödemelerindeki gecikmeler nedeniyle fazla haklar saklı kalmak üzere 32 milyar 300 milyon TL reeskont faizinin tahsili istenmiş olup mahkemece 3.084.440.000 TL reeskont faizinin tahsiline ve fazla istemin reddine karar verilmiştir.
Taraflar arasındaki sözleşmenin hakedişlerin ödemesi ile ilgili 9. maddesinde, D.S.İ Genel Şartnamenin 30,31 ve 32 maddelerinde tarif edildiği veçhile istihkak raporlarının tanzim edileceği ve İdarece tasdik edildikten sonra tahakkuka bağlanacağı; müteahhitin istihkakının, ita emrinin imza edildiği tarihten itibaren, 30 gün içinde D.S.İ. Muhasipliğince nakten ödeneceği ve işbu 30 günlük süre içinde ödeme yapılmazsa, yüklenicinin geri kalan taahhütü için sözleşmeyi bozmakta serbest olduğu, ancak bu hakkın kullanılacağı 30 gün süreli bir ihtarname ile idareye bildirilmesinin şart olduğu bu 30 gün içerisinde istihkak ödendiği taktirde müteahhidin sözleşmeyi bozamayacağı hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, sözleşme eki olan D.S.İ. Genel Şartnamesinin 30. maddesine göre müteahhidin yaptığı işlerde ihzarattan doğacak alacaklarının muvakkat situeasyonlarla sözleşme hükümlerine göre tesviye olunacağı, sözleşmenin imzalandığı ayı takip eden takvim ayından itibaren müteahhitin müracaatı üzerine ayda bir defa muvakkat situasyon tanzim olunacağı, tanzim edilen situasyonun müteahhitlik ve kontrolce imza edildikten sonra D.S.İ. nin tasdikine sunulacağı, müteahhidin situasyonları vaktinde imzalanmamış olursa, ödemelerde vuku bulacak gecikmelerden hiçbir şikayet ve talepte bulunamayacağı, tanzim olunan situasyonların, tahakkuk muamelesi yapılıncaya kadar selahiyetli memurlar tarafından tashih edilebileceği, müteahhitin muvakkat situasyonlara itirazı olduğu taktirde ekli dilekçe ile itirazı kayıtlarla imzalaması gerektiği, muvakkat situasyonların muhtevası kat'i mahiyette olmayıp müteahhide alel hesap tediye edilmiş bulunduğundan her iki taraf için müktesep hak teşkil etmeyeceği belirtilmiştir.
Yukarıda açıklanan her iki hüküm birlikte değerlendirildiğinde geçici hakedişlerin, o tarihe kadar yapılmış işin karşılığı olarak her iki tarafça birlikte düzenlendiği ve muacceliyeti için belli bir sürenin öngörüldüğü, böylece yüklenicinin işin tamamen sona ermesinden ve kesin hesabın çıkartılmasından öncede, yaptığı işlerin bedelini taleb edebileceği, idarenin ödeme yükümlülüğü altında bulunduğu, bu nedenle dava konusu edebileceği sonucuna varılmaktadır. Anılan hükümlerde yer alan, yükleniciye fesih hakkının tanınmış olması ve her iki taraf için kazanılmış hak teşkil etmemesi, alacak hakkının bulunmadığını ve idarenin ara hakedişleri ödeyip ödememekte serbest olduğunu göstermez. Yüklenici, sözleşmenin 9.ncu maddesindeki fesih hakkını kullanmadığı taktirce, birlikte imzalanan ara ha k edişte yazılı ve yapılan iş karşılığı olan alacağının ödenmesini isteyebilir. Sözleşmede bunu engelleyen bir hüküm bulunmadığı gibi, yükleniciye fesih hakkının tanınmış olması ve yapılan ödemenin her iki taraf için kazanılmış hak teşkil etmemesi alacağın istenmesine engel değildir. Bunun doğal sonucu olarak alacağın ihtara rağmen ödenmemesi, yani temerrüdün gerçekleşmesi halinde B.K.nün 103. maddesi ve 3095 Sayılı Yasanın l. ve 2. maddeleri gereğince temerrüt faizi talep edilebilir.
Ancak, temerrüt faizine hükmedilebilmesi için her şeyden önce alacağın muaccel olması ve ayrıca B. K.nün 101.maddesi gereğince borçlunun temerrüte düşürülmüş olması gerekir. Dava konusu olayda sözleşmenin 9. maddesinde öngörülen 30 günlük süre sonunda kendiliğinden temerrüt durumu gerçekleşmiş olmaz. Çünkü bu maddede yüklenicinin fesih hakkını kullanıp kullanmayacağını ayrıca 30 günlük süre içerisinde idareye bildirmesi ve bildirmediği taktirde fesih hakkının ortadan kalkacağı için bu süreler geçmekle ancak alacak muaccel hale gelir. Bundan sonra ayrıca alacağın ödenmesi için ihtar çekilmesi gerekir. Öyleyse, dava konusu ara hakedişlerin ödenmesi için ayrı ayrı ihtar niteliğinde yazı yazılıp yazılmadığı araştırılmalıdır. Bu şekilde İhtar yazısı bulunan alacaklar için temerrüt gerçekleşmiş sayılır. İhtarnamenin İdareye ulaştığı tarihlerden itibaren ödeme tarihlerine kadar reeskont faizi hesap edilebilir. Bu tarihlerin bilirkişi raporunda dayanakları ile birlikte gösterilmesi gerekir.
Öte yandan, B.K.nün 113/2. maddesi gereğince borcun ödendiği sırada veya daha önce, evvelce işleyen faizleri talep hakkı saklı tutulmamış ise, bu faizler talep olunamaz. Olayda her bir hakedişin ödenmesinden önce faiz hakkının saklı tutulup tutulmadığı da araştırılıp dayanakları ile birlikte bilirkişi raporunda gösterilmedir.
Yukarıda açıklananlardan ayrı olarak; taraflar arasındaki esas sözleşmenin 13, 1. ek sözleşmenin 3. ve 2-ek sözleşmenin 4.ncü maddelerinde yükleniciye avans verilmesi öngörülmüştür. Yine esas sözleşmenin 9. maddesinin son fıkrasında senesi içinde vücuda getirilen işin tutarı "ihzarat ile beraber" her mali yıl için ayrılan ödenek miktarını geçtiği taktirde İdarenin, aşan kısma ait ödemeyi yapıp yapmamakta serbest olduğu belirtilmiştir. Bu hükümlere göre İdarenin hakedişleri ödemede temerrüde düştüğü ve yüklenicilerin faiz alacağını saklı tutmaları halinde, şayet geç ödeme tarihine kadar o yıla ait ödenek dilimi kalmamış veya İdarece avans ödemesi yapılmış ise yine temerrüt faizi talep edilemez. Bilirkişi raporunda bu yönlerden denetime elverişli bir açıklama yoktur.
Mahkemece, yukarıda açıklanan yönleri içeren gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınmadan faiz isteminin kabulüne karar verilmesi doğru bulunmadığı gibi, hüküm altına alınan temerrüt faizine, ayrıca dava tarihinden itibaren yeniden faiz yürütülmesi de kabul şekli bakımından B.K. 104/son maddesine aykırıdır.
4-Dava dilekçesinin 3 . sırasında F... Nehri Malzeme Ocaklarından çekilen kum-çakıl gradasyonu elek üstü malzemenin kırılarak betona karıştırılmasıyla sağlanan betonu Goodwin marka kırıcı eleme tesisinin 1.9.1985 tarihinden itibaren kullanılmaya başlanmasıyla bu tarihten başlayarak 1.9.1990 tarihine kadar yapılan işlere yeni fiyat tesbiti ile G... Deresi Malzeme Ocağı için uygulanan yeni fiyatın uygulanması gerektiği ileri sürülerek 74 milyar 800 milyon TL nin tahsili istenmiş; mahkemece bu kalem alacağın 47.028.566.000 TL nin tahsiline karar verilmiştir.
Sözleşme eki olan "D.S.İ. Genel Şartnamesinin" 29. Maddesinde, fiyatı belli olmayan işlerce ne gibi işlemler yapılması gerektiği belirlenmiş olup, bu belirleme HUMK.nun 287. maddesi uyarınca delil sözleşmesi niteliğindedir. Bu hüküm taraflar için bağlayıcı olduğu gibi, hakimin görevi gereği kendiliğinden gözetmesi icabeder. Şartnamenin anılan maddesine göre yeni fiyatın taraflarca müştereken belirlenememesi durumunda yüklenicinin ise devama zorunlu olduğu ve ihtilaflı olan bu fiyatın Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu tarafından tespit edileceği ve bu fiyatın iki tarafça kabulünün zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Dosyada bu ihtilafla ilgili olarak Yüksek Fen Kuruluna başvurulduğuna dair bir belgeye rastlanmamıştır. O halde mahkemece taraflardan bu konuda bilgi alınarak, Fen Kurulunun bu konuda bir kararı varsa ona uygun olarak işlem yapılması, yoksa, Yüksek Fen Kurulundan ya da yerine geçen yetkili kuruluştan) bu konudaki yeni fiyatın ne olabileceği, yeni fiyat gerekip gerekmediği sorularak buna uygun hesaplama yapılmalıdır. Bu hususta delil sözleşmesi niteliğinde bulunan şartname hükmü gözardı edilerek hüküm tesisi doğru değildir. Bunun dışında, bilirkişilerce bununla ilgili alacağın hesabı A ve B şıkkı olarak yapılmış olup; mahkemece B şıkkındaki hesaplama nazara alınarak hüküm kurulmuştur. Oysa B. sıkkındaki hesap biçimi, bozma ilamının 2. bendinde açıklanan nedenlerle'' uygulanması mümkün olmadığından A. sıkkındaki hesaplamada bulunan toplam 33.038.619.000 TL nin tahsili yerine B. sıkkındaki 47.028.566.000 TLnin tahsiline karar verilmesi de kabul biçimi bakımından usul ve yasaya aykırıdır.
5-Davacılar, dava dilekçesinin 4. bendinde; yaptığı başvurulara rağmen İdarece yeni fiyat taleplerinin geciktirilerek karara bağlandığını ve yeni fiyatların seneler sonra sözleşme fiyatlarına baze edilen fiyatlarla ödendiğini, 8/13181 Sayılı Kararnamenin 8.2. Maddesine göre imalat hangi yılda yapılırsa yapılsın bedelinin hakedişe yansıdığı tarihteki fiyatlarla değerlendirilerek ödenmesi gerektiğini, bu nedenle, işin yapıldığı tarihteki müteahhit karne katsayısı ile bedelinin ödendiği yıldaki karne katsayısı arasındaki nisbetle çarpılması suretiyle ödeme yapılması gerektiği ileri sürülerek, bu kalem için, fazla hakkı saklı kalmak üzere şimdilik 3. milyar 300 milyon TL alacağın, doğduğu tarihten itibaren reeskont faiziyle birlikte tahsili
istenmiştir .
Bilirkişi raporunda bu kısım istem hakkında Hesap A. şıkkına göre; sözleşme ve ekleri uyarınca yüklenicilerin herhangi bir alacaklarının bulunmadığı saptanmış ve sadece geç ödeme nedeniyle munzam zarar olarak 26.089.032.000 TL alacakları bulunduğu belirlenmiştir. Hesap B. şıkkında ise yukarıda 2. nolu bozma bendinde yapılan açıklamaların aksine, 2. ek sözleşme dışına çıkılarak 0.014391 katsayı ve aynı zamanda 89/14657 Sayılı Kararname uygulamak suretiyle 21.760.255.000 TL asıl alacak ve 62.682.295.000 TlL. munzam zararhesap edilmiş ve mahkemece bu "Hesap B " şıkkı benimsenerek hüküm kurulmuştur.
Yukarıda 2. bentte açıklanan nedenlerle bilirkişi raporunun Hesap B. şıkkının esas alınarak hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır. Ayrıca, 88/13181 Sayılı Kararnamenin de uygulanamayacağı yukarıda ki 2. bentte açıklandığı gibi bilirkişi raporunda da belirtilmiştir, öte yandan, Hesap A. şıkkına göre davacı yüklenicilerin bu kalemle ilgili olarak asıl alacakları bulunmadığı saptanmıştır. Ancak bu şıkka göre alacak bulunmamasına rağmen geç ödeme nedeniyle bilirkişilerce; makine ve teçhizatlara ilişkin kira artış katsayısı uygulanmak suretiyle munzam zarar hesap edilmiş ise de; dava dilekçesinin 4.ncü bendinde davacıların bu şekilde herhangi bir istemi bulunmadığı gibi, esas alacağın geç ödenmesinden dolayı somut olarak ne gibi bir munzam zarara uğradıkları da iddia ve ispat edilmemiştir. O halde bu isteminde reddine karar verilmesi gerekirken kabulü yolunda hüküm kurulması dahi bozma nedenidir.
6-Dava dilekçesinin 5. bendinde sözleşme eki Özel Teknik Şartnamesinin 86. Maddesi uyarınca İdarenin hurdaya çıkmış ve çalışamaz vaziyette olan bazı makineleri davacıya kiraya verdiği ve kira bedellerini hakedişlerle tahsil ettiği, 16.10.1987 günlü yazı ile makinelerin geri alınmasını ve kira kesilmesi uygulamasının durdurulmasını istedikleri; İdarece 20.1.1988 tarihli kurulan komisyonun raporunda bazı makine ve teçhizatların kira sözleşmelerinin günün şartlarına göre yenilenmesi, gayrifaal makine ve teçhizatların geri alınması önerildiği halde İdarece faal makinelerin kira akitlerinin yenilenmediği gibi hurda makineler için kira kesilmeye devam edildiği ileri sürülerek, haksız ve fazla kesilen kiralardan şimdilik 7 milyar 500 milyon TLnin faizi ile birlikte tahsili talep edilmiştir.
Mahkemece alınan bilirkişi raporuna göre; 24.12.1992 tarihine kadar 106-A numaralı hakedişe göre toplam 14.875.952.500 TL kira bedelinden 17.11.1989 tarihine kadar kesilmesi gereken 4.122.636.000 TL kira ile, zayi olan makine, teçhizat bedeli olan 450.021.000 TL düşüldükten sonra 10.215.229.000 TL nin tahsiline karar verilmiştir.
Bilirkişi raporunda kira aktinin sonu olarak kabul edilen 17.11.1989 tarihine kadar kesilmesi gereken kira bedeli tesbit edilmiş olup bu tarihten 24.12.1992 dava tarihine kadar sözkonusu makine, teçhizat ve tesislerin özel Teknik Şartnamesinin 86. maddesi gereğince idareye teslim edilmiş olup olmadığı araştırılarak ve 20.6.1990 günlü tutanakla hurdaya ayrılan ve zayi olanların kira bedellerinin hariç tutularak bu iki tarih arasındaki kira bedellerinin de nazara alınması ve ayrıca hurdaya çıkan makine teçhizat ve tesisatın teslim edilmemiş ise sözleşmeye göre hurda bedellerinin de 24.12.1992 tarihine kadar kesilmesi gereken kira bedellerine eklenerek böylece bulunacak miktarın '106-A numaralı hakedişle belirtilen kira bedelinden düşülmesi gerekirken, mahkemece bu yönlerden gerekli inceleme, araştırma ve açıklamayı içermeyen bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.
7-Dava dilekçesinin 8. bendinde 3.21 tel kafes yapılması analizine göre demir malzemeye temin edildiği yer ile kullanıldığı yere kadar taşıma bedelinin ödenmesinin gerektiği, talebe rağmen İdarece ödenmediği ileri sürülerek fazla hak saklı kalmak üzere l milyar 200 milyon TL nin tahsili istenmiştir. Davalı İdare 3.21 pozundan ödeme yapıldığını ve nakliye bedelinin ödemeye dahil olduğunu savunmuştur.
Bilirkişilerce sözleşme eki Birim Fiyat Cetveli (Tarifleri ve Şartları) kitabının 18-a maddesinde ihzarat fiyatlarına ayrıca nakliye bedeli ödeneceği öngörüldüğü halde aynı kitabın 27-a maddesinde işyeri dahilindeki munzam taşımalara ayrıca bedel ödenmeyeceğinin ifade edildiği ve böylece birbirini nakzeden ve net bir ifade ile amaçlanan fikrin açıkça ortaya konulamadığı bu çelişkili sözleşme hükümleri karşısında durumun genel uygulama prensipleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği belirtilerek sonuçta tel kafes yapılması işinde demir malzemeye nakliye bedeli olarak Hesap B,, şıkkına göre 332.553.000 TL asıl alacak hesap edilmiş ve mahkemece de buna göre hüküm kurulmuştur.
Sözleşme eki ihzarat fiyatları (Tarifleri ve Şartları) kitabının 2-13. maddesinde tel kafes hazırlanması "tel kafesin yapılması için malzemenin fabrikasından veya deposundan satın alınması, şartnamesine uygun olarak tel kafes imal edilmesi, işyerine kadar taşınması, işyerinde istif ve muhafazası için yapılan her türlü işçilik masrafları dahil imal edildiği demirlerin taşınması ve yükleme boşaltma hariç beher kg tel kafesin hazırlanması (ihzarat) bedeli" olarak tarif edilmiş ve yine sözleşme eki Birim Fiyat Cetveli (Tarifleri ve Şartları) Kitabının 18-d maddesinde de bütün ihzarat fiyatlarına temin edildikleri yer ile işbaşına kadar taşıma bedellerinin dahil olmadığı belirtilmiştir. Böylece tel kafes hazırlanması ile ilgili 2-13. pozuna
nakliye bedelinin cahil olmadığı anlaşılmaktadır. Yani 2.13 pozundan yapılan ödemenin içerisinde nakliye bedeli bulunmamaktadır. Sözleşme eki Taşıma Fiyatları (Tarifleri ve Şartları) Kitabının 1.02-a Maddesinde "demir taşıma bedelinin tatbik edilmesi için ilgili inşaat pozunda nakliyesinin ayrıca ödenmesi gerektiğinin kaydedilmesi lazımdır" denilmiştir. Bu durumda tel kafesin hazırlanması fiyatına nakliye dahil olmadığından 1.02 pozuna göre fabrikadan veya depodan şantiyeye kadar demir taşıma ücretinin verilmesi gerekmektedir.
Bunun dışında, demir kafes yapılması ile ilgili 3.21 pozunda kafesin yapılması için lüzumlu tellerin, bağlantı parçalarının ve lüzumlu diğer malzemelerin teçhizatların, ekipmanların temini, yüklenmesi, işyerine taşınması, boşaltılması, işyerine depo edilmesi, muhafazası ve bilahare depodan alınarak kullanılması...v.s.... kafesin iş başına kadar taşınması ve müteahhit karı ve genel masraflar karşılığı dahil, yapılmış tel kafesin beher kg fiyatı gösterilmiştir. Buna göre tel kafesin yapılıp, takıldığı yere kadar taşınması 3.21 pozuna dahil olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, 3.21 pozundan davacılara ödeme yapılmış ise bu ödemeye şantiyeden monte edildiği yere kadar taşıma gideri de dahil olduğundan ayrıca tasıma gideri istenemez.
Davacılar dava dilekçesinin 8. 'bendinde demir nakli için, temin edildiği yerden kullanıldığı yere kadar taşıma bedeli istemiş ve mahkemece Hesap B. şıkkına göre hüküm altına alınmıştır.
Yukarıda 2.nci bentte açıklanan nedenlerle Hesap A. şıkkı yerine Hesap B.şıkkına göre hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.
Öte yandan, Hesap A. sıkkına göre de; ancak demir nakli için fabrika veya depodan şantiyeye kadar ayrıca taşıma ücreti ödenmemiş ise, taşıma ücreti istenebilir. 3.21 pozuna göre İdarece ödeme yapıldığı taktirde bu ödemeye nakliye bedeli de dahil olduğundan ayrıca nakliye bedeline hükmedilemez. Mahkemece hükme esas .alınan bilirkişi raporundan bu yönler anlaşılamadığından, Yargıtay denetimine elverişli şekilde ve yukarıda açıklanan Fiyat tarifleri ve şartlarına uygun olarak yeniden gerekçeli rapor alınması gerekirken, yetersiz rapora dayanılarak bu kalem isteğin de kabulüne karar verilmesi de usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
8- Dava dilekçesinin 9. bendinde; K... K... Barajların dolu savaklarından haber vermeden kontrolsüz su bırakıldığı bu nedenle elenmiş malzeme, tuvenan malzeme, 2 adat sallama kepçe ile 2 adet su pompasının sular altında kaldığı ileri sürülerek bu yüzden şimdilik 300 milyon TL tazminat tahsili istenmiştir.
Dosya içerisindeki belgelere göre, davalı idarenin 6.5.1987 tarihli yazı ile davacı yüklenicilere durumu bildirerek 15.5.1987 tarihine kadar Atatürk Barajı Batardo Setti arkasında 419.m. koduna kadar göl teşekkülü beklendiği, davacıların 400 m. kotu civarında ki kum ve çakıl ocaklarının su altında kalacağı, bu nedenle konunun sürekli takibi ile değişik durumlara göre gerekli önlemleri alınması, su altında kalabilecek makine ve teçhizatın zarar ve ziyanından İdarenin sorumlu olmayacağı bildirilmiştir. Davacı yükleniciler bu yazıya verdikleri 14.5.1987 tarihli yazı ile gerekli önlemleri alacaklarını bildirmişlerdir. Bundan yaklaşık 13 gün sonra 27.5.1987 tarihinde bu yüzden meydana gelen zarardan İdarenin sorumlu tutulması mümkün değildir. Buna rağmen mahkemece isteğin hüküm altına alınması usul ve yasaya aykırı olduğu gibi, yukarıda 2.nci bentte açıklanan nedenlerle Hesap A.şıkkı yerine Hesap B. şıkkına göre hüküm kurulması da kabul şekli bakımından usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.
9-Dava dilekçesinin 10-11 ve 16. bentlerinde işin süresinin davalı idareden kaynaklanan nedenlerle uzadığını ve İdarece süre uzatımı verildiğini, bu nedenle genel giderlerin, arttığı ileri sürülerek, bu kalemlerden şimdilik 3. milyar TL nin ödetilmesi istenmiştir. Taraflar arasındaki 3.9.1981 tarihli ilk sözleşmede işin bitim tarihi 30.12.1987 olarak öngörülmüş iken 31.8.1984 tarihli l. ek sözleşme ile işin bitim tarihi 30.6.1990 olarak öngörülmüş ve bundan sonra yapılan 26.9.1986 tarihli 2.nolu ek sözleşme ile işin bitim tarihi 31.12.1989 olarak kararlaştırılmıştır.
Daha sonra yüklenicilerin talebi üzerine, ödenek yetersizliği, enerji kesintisi, hakediş ödemelerindeki gecikmeler, taşkın sebebiyle, jeolojik nedenler, patlayıcı madde temin edilememesi, segment uygulamasından, doğal nedenlerin işe etkisi ve keşif artışı gibi nedenlerle süre uzatımları verilmiş ve dava tarihinden önce en son 4.2.1991 gün ve 486 sayılı olur ile işin ikmal tarihi 30.6.1993 gün olarak saptanmıştır.
Yukarıda açıklandığı üzere işin süresi tarafların karşılıklı anlaşması ile uzatılmış olup sözleşme bu nedenlerle yükleniciler tarafından feshedilmemiş ve sözleşme ilişkisi sürdürülmüştür. Bu durumda sözleşmede ayrıca süre uzatımı halinde yüklenicilere genel giderlerin artması dolayısıyla herhangi bir ödeme yapılacağı öngörülmediğinden ve tarafların edimleri sözleşme ile belirlenmiş olup bunun dışında herhangi bir istemde bulunulması mümkün olmadığı gözetilmeden mahkemece süre uzatımı nedeniyle her yıl yapılacak iş miktarına % 8 oranında genel gider ilave edilmesi ve hüküm altına alınması usul ve yasaya aykırı olduğu gibi, yukarıda 2. bentte açıklanan nedenlerle Hesap A. şıkkı yerine Hesap B. şıkkına göre hüküm kurulması da kabul şekli bakımından bozmayı gerektirir.
10-Dava dilekçesinin 12. bendinde haksız olarak kesildiği ileri sürülen 1. milyar 300. milyon TL tutarındaki gecikme ve termin cezasının iadesi istenmiş ve mahkemece bilirkişi raporuna dayanılarak kesilen gecikme cezalarının iade edilmiş olmasından dolayı bu kalem istemin reddine karar verilmesi yanında ayrıca miktarı dava dilekçesinde belirtilmemiş olan bekleme tazminatı hakkının saklı tutulmasına karar verilmiştir. Dava dilekçesinde, bu yolda bir istem bulunmadığı gözetilmeden bekleme tazminatı hakkının saklı tutulmasına karar verilmesi de keza usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.
11-Dava dilekçesinin 13. bendinde İdareye iksa projeleri verildiği halde süresi içinde onaylanmamasından dolayı işin devamı sırasında göçük meydana geldiği ve jumbo delgi makinesinin hasara uğradığı ileri sürülerek şimdilik 30. milyon TL nin tahsili istenmiştir.
Bilirkişi raporuna ve dosya içerisindeki ilgili belge ve yazışmalara göre iksa projesinin yapılıp, onaylanması için İdareye verildiği anlaşılmaktadır. Ancak sözleşme eki D.S.İ. Genel Şartnamesinin 21. maddesi gereğince yüklenicinin de isin devamı süresince iş yerinde yapılacak işler yüzünden meydana gelecek hasar ve zarar vukuunu önleyecek her türlü gerekli önlemleri almaya mecbur olduğu açıklanmıştır.
Bu durumda, meydana gelen hasardan dolayı, olayın meydana geldiği tarihe ve iksa projesinin çizilip onaya sunulduğu tarihlere göre davacı yükleniciler tarafından jumbo delgi makinesinin hasara uğramasını önleyici gerekli tedbirlerin alınıp alınmadığının idarenin bu konudaki cevaplarının da araştırılarak meydana gelen hasardan her iki tarafın kusur derecelerinin (B.K. 98, 44. Maddeleri) neden ibaret olduğu bilirkişilerden alınacak gerekçeli rapor ile açıklığa kavuşturularak sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken bu yönleri içermeyen bilirkişi raporuna dayanılarak isteğin kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.
12-Dava dilekçesinin 14. bendinde dava konusu edilen tünel inşaatı işinde tünellerin çıkış ağzında segment uygulamasının yapılması sırasında 350 ton segment kullanıldığı ve bedelinin ödenmediği ileri sürülerek bu nedenle 2 milyar 770 milyon TL nin tahsili istenmiştir. Bilirkişi raporuna göre segment yapılması zorunlu olduğu anlaşıldığından yukarıda 2. bentte açıklanan nedenlerle Hesap A. şıkkına göre 1.719.562.000 TL nin, dava tarihinden itibaren reeskont faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesi gerekirken Hesap B. şıkkına göre hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.
13-Dava dilekçesinin 15.bendinde davacılar yukarıdaki bentlerde sözü edilen tüm alacak kalemlerinin geç ödenmesi veya hiç ödenmemesinden dolayı temerrüt faizi dışında munzam zarara uğradıklarını ileri sürerek fazla hakları saklı kalmak üzere şimdilik 3.milyar TL nin tahsilini istemişlerdir.
Dava dilekçesinin 3. sayfasında alacaklarının zamanında ödenmemesinden dolayı, istikraz işleri" ile uğraşan bankerlere ve bankalara başvurarak onlardan yüksek faizle borç para almak zorunda kaldıklarını bildirmişler; dava dilekçesinin 15.nci bendinde ise, munzam zararlarını davalının ödeme borcunu ihtarlara rağmen zamanında ve tam olarak yerine getirmediğinden dolayı alacaklı oldukları paraları repo ve Hazine bonosu gibi yollarla değerlendiremediklerini, bu nedenle munzam zarara uğradıklarını ileri sürmüşlerdir. Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporunda da sözleşmede öngörülen makine, teçhizat ve tesisat kira artış katsayısı uygulanmak suretiyle her bir alacak kalemi için ayrı ayrı munzam zarar miktarları tesbit edilmiş ve her bir kalem için miktarları belirtilmeden taleple bağlı kalınarak ve Hesap B. şıkkı benimsenerek 3. milyar TL munzam zararın tahsiline karar verilmiştir.
Davacıların kira artış katsayısına göre munzam zarar talepleri bulunmadığı gibi, sözleşmece kira artış katsayısının uygulanması idareye ait makine, teçhizat ve tesislere ait kiralar ile gecikme cezalarına uygulanması öngörülmüştür. Bu nedenle munzam zararın hesaplanmasında kıra artış katsayısının uygulanması mümkün değildir. Öte yandan, dava dilekçesinin 15. bendinde açıklandığı gibi dava konusu alacakların repo veya Hazine bonosu gibi yollarla değerlendirileceği esasına dayanılarak da soyut bir biçimde munzam zarar hesaplanması yoluna gidilemez. B.K.105. maddesindeki faizi asan zarardan amaç; bir miktar paranın geç ödenmesinden dolayı alacaklının uğramış olduğu belli ve müşahhas bir zarardır. Bunun için davacının ne gibi bir zarara uğradığını somut olarak ispat etmesi gerekir. Alacağın geç ödenmesi nedeniyle ve bununla bağlantılı olarak bankalardan kredi almak zorunluluğu doğmuş ise bunun delilleri ile birlikte somut olarak kanıtlanması gerekir.
Ayrıca, zarar ile geç ödeme eylemi arasında uygun illiyet bağının bulunması da, yani alacağın geç ödenmesi veyahiç ödenmemesi nedeniyle davacıların başka bir yerden daha fazla faiz ve masraf ödeyerek kredi almak zorunda kaldıklarını belgelendirmeleri zorunludur. Bunun için davacıdan delilleri istenmeli ve her bir alacak kaleminin ödenmesi için borçlunun temerrüde düştüğü tarih saptanmalı, temerrüt tarihinden sonra davacıların bankalardan kredi almış olup olmadıkları ve aldıkları krediyi dava konusu bu işte kullanmış olup olmadıkları incelenmeli ve böylece davacıların alacaklarının hiç ödenmemesi" veya geç ödenmesi nedeniyle fazladan bir gider yapmak zorunda kalmış olup olmadıkları somut bir biçimde delilleri ve gerekçeleri ile birlikte ortaya konulmalıdır. Bundan sonra davacıların İdareden bu tarihlerde avans almış olup olmadıkları ve miktarları gözetilerek ve yukarıda 4-6-7-11. bentlerle ilgili olarak yapılacak incelemeler sonunda davacıların alacaklı çıktıkları anlaşıldığı taktirde bu kalemlere ve yine yukarıda 12. bentte yer alan alacak miktarı ile ilgili olmak üzere varsa munzam zararın açıklanan şekilde hesap edilerek hüküm altına alınması gerekirken mahkemece soyut bir biçimde ve herhangi bir delil ve ispat aranmadan kira artış katsayısına göre hesap edilerek munzam zarara hükmedilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Öte yandan, ara hakedişlere girip de geç ödendiği ileri sürülen alacaklarla ilgili olarak yukarıda 3. bent uyarınca yapılacak inceleme ve araştırma sonunda temerrüt faizi ödenmesi gerektiği sonucuna varılırsa B.K.105. Maddesi gereğince yine yukarıda açıklandığı şekilde yapılacak inceleme ve araştırma sonucunda faizi aşan munzam zarar bulunup bulunmadığı saptanıp hüküm altına alınmalıdır. Mahkemece, bu yönlerden gerekli inceleme ve araştırma yapılmadan munzam zarara hükmedilmesi de bozmayı gerektirmiştir.
14-Dava dilekçesinin 17. bendinde davalı tarafından tanzim edilen hakedişlerde yer alan diğer itirazı kayıtlardan kaynaklanan hakları ile mahallinde yaptırılacak inceleme sonucu tespit edilecek sair hususlardaki hakların saklı tutulduğu belirtilmekle yetinilmiş olup, bu bentte alacak ve hakların neler olduğu ve miktarları açıklanmadığı gibi herhangi bir tahsil talebi, herhangi bir ödetme istemi de yoktur. Buna rağmen mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda bu bentte saklı tutulan hakların ödenek yetersizliği nedeniyle işin durdurulduğu süre boş kalan makinelerden doğan zarar ile temlik masrafları olduğu açıklanarak miktarlarının hesabı yoluna gidilmiş ve mahkemece de rapor içeriği benimsenerek hüküm fıkrasının 16.nci bendinde bu hak ve alacakların saklı tutulmasına karar verilmiştir.
Dava dilekçesinin 17. bendinde sadece saklı tutma beyanı mevcut olup bu be y sn bir tespit ve eda davası şeklinde nitelendirilemeyeceği gibi, esasen eda davası açılması gereken hallerde ayrıca tesbit davası dahi açılamaz. Mahkemece bu yönler Gözetilmeden dava dilekçesinin 17. maddesi ile ilgili olarak ve talep dışına çıkılmak suretiyle alacak miktarının tesbitine ve tesbit edilen alacağın saklı tutulmasına karar verilmesi de usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir. Bu bentle ilgili isin esasının, bozma nedenine göre incelenmesine gerek görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacıların tüm ve davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2 , 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 ve 14.ncü bentlerde açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davalı yararına BOZULMASINA , Yargıtay duruşmasında kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına takdir edilen 250.000 TL avukatlık ücretinin davacılardan alınarak davalıya verilmesine ve aşağıda yazılı bakiye 64.500 lira ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, 25.4.1995 gününde 3. ve 13. bentlerde oyçokluğuyla diğer bentlerde oybirliğiyle karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 9. maddesinde müteahhitin istihkakının ita emrinin imza edildiği tarihten itibaren 30 gün içinde D.S.İ. Muhasipliğince nakten ödeneceği, işbu 30 günlük müddet içinde ödeme yapılmazsa geri kalan taahhüt için, müteahhitin sözleşmeyi bozmakta serbest olacağı kararlaştırılmıştır. Sözleşme eki Devlet Su İşleri Umumi Şartnamesi'nin 30. maddesinde ise muvakkat s ü t ü a s y önlerin muhtevasının kati mahiyette olmadığı, müteahhite alelhesap tediye edilmiş bulunduğu ve her iki taraf için müktesep hak teşkil etmeyeceği belirlenmiştir.
Görüldüğü üzere, sözleşme ve eki gereğince, hakedişlerin 30 gün içinde ödenmemesi halinde, davacı yüklenicinin, sadece geri kalen taahhütlerini yerine getirmeme yani sözleşmeyi bozma hakkı bulunmaktadır. Sözleşme bozulmayıp işe devam edildiğine göre, geç ödeme nedeniyle faiz isteği yerinde bulunmadığı gibi ortada muaccel bir alacaktan söz edilemeyeceğinden munzam zarar isteğinin de dayanağı yoktur.
Bu itibarla, bozma ilamının 3 ve 13. bentlerinde yer alan konularda araştırma yapılmadan faiz ve munzam zarar isteklerinin doğrudan red edilmesi gerektiği görüşü ile kararın bu bölümlerine muhalifim.
KARŞI OY YAZISI
Borçlunun temerrüdü nedeniyle alacaklının alacağını geç alması yüzünden ortaya çıkan zarar mahkemece hüküm altına alınmıştır.
Davadaki bu istemin hukuki dayanağını BK.nun 105. maddesi oluşturmaktadır.
Munzam zarara hükmedilebilmesi için öncelikle muaccel bir alacak bulunmalı, borçlunun temerrüdü gerçekleşmeli ve faizi aşan bir zararın oluştuğu hususu ispatlanmalıdır.
Davacı "U... Tünel İnşaatı işini üstlenen yüklenici", işin devamı sırasında, geçici hakedişlerin zamanında ödenmediğini bazı alacaklarının ise hiç dikkate alınmadığını ileri sürerek bu alacaklarının ve faizlerinin dışındaki zararı dava etmiştir. İstenen bu alacak dışında başka alacaklar da dava edilmiştir. Uyuşmazlığın temeli BK.nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmıştır. Malumdur ki eser sözleşmesi karşılıklı taahhütleri havi akit türlerinden olup yüklenicinin edimi eseri noksansız teslim etmek, iş sahibininki ise işin bedelini ödemekten ibarettir. Bu tür işler uzun süre devam etmekte ve sonuçta geçici kabul ve kesin kabulleri yapılmakla sona ermektedir.
İşin devamı süresince, isin metrajına bakılmaksızın geçici hakedişlerle avans türünde ödemeler yapılmakta ve eser tamamlandığında oluşturulan heyetler vasıtasıyla işin geçici ve kesin kabulleri ve hesapları çıkartılmakta, başından sonuna kadar iki tarafın alacak ve borçları hesap edilerek kimin kimden ne miktar alacaklı kaldığı bulunup sonucuna göre yüklenicinin teminat mektubu da iade edilmektedir. Bu açıklamadan da anlaşılacağı üzere kesin kabul ve kesin hesap yapılmadan yüklenicinin muaccel bir alacağından söz edilmesi şüphesiz mümkün bulunmamaktadır. Yüklenici işin bir safhasında alacaklı durumda olabilir, ne var ki sonuçta borçlu çıkması, yaptığı eserin kabule icbar edilemeyecek derecede kusurlu bulunması (B K.350 Md . ) , kabulden imtina edilmesi de ihtimal dahilindedir. Kısaca iş sona ermeden yüklenicinin muaccel bir alacağından söz edilemez. Dolayısıyla BK.105.maddesinde ifade olunan munzam zarar, alacağı da işin kesin kabulü ve kesin hesabı yapılmadan bu safhada dava edilemez.
Şüphesiz işin bitiminden sonra şartları varsa ve miktarı da ispatlanmış ise munzam zarara hükmedilebilir. Bu davada henüz eser tamamlanmadığından munzam zarara ilişkin davanın zamanı gelmemiştir. Süresinden önce açılan bu davaya ilişkin alacağın reddedilmesi yerine bu aşamada davanın açılabileceğini kabul eden dairenin sayın çoğunluğunun görüşlerine katılmıyorum. Bu nedenle karara muhalifim.
