T.C.

YARGITAY

E. 1994/545

K. 1994/3093

T. 12.5.1994

 

 

 

KARAR ÖZETİ: Eser sözleşmelerinden doğan anlaşmazlıklarda, tazminat hesabı yaptırılırken, yapılmayan kısmın, tüm işe göre fiziki oranının bulunmasında, gayrı melhuz işler hesaba katılmamalıdır.

 

 

(818 s. BK. m. 39, 106, 108/2, 355,358,360, 413)

(1086 s. HUMK. m. 240, 281/3, 283/2, 284,286, 432/5, 434/3, 535)

(3065 s. KDV. K. m.10)

 

Davacı Y... İnşaat ve Tic. A.Ş. ile davalı (İz-Su) İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü arasında çıkan anlaşmazlığın çözülmesi için seçilen hakem kurulu tarafından verilen 5.3.1992 tarihli karar taraflar vekillerince temyiz edilmiş, davalı vekili duruşma istemiş ve dosya, İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce 15.9.1992 tarih ve 1992/553 sayılı yazı ile gönderilmiş olmakla; dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra, işin gereği konuşulup düşünüldü:

 

Taraflar arasında düzenlenen 24.3.1989 tarihli sözleşmeyle Çiğli Pompa İstasyonu ve Ana Toplama Bölümü İnşaatı işini yüklenen davacı, (3) ve (4) nolu hakedişlere giren işlerin bedelinin sözleşmede belirtilen tarihlerde ödenmediğini ileri sürerek 21 .5.1990 tarihinde davalıya çektiği ihtarnameyle akitten dönmüş, bilahare 6.6.1990'da yapılan protokol ile ödemelerin yapılacağı kabul edilip belli bir termine bağlanmış yüklenici tarafından akitten dönme nedeniyle uğranılan zarar 22.2.1991 tarihli ihtarnameyle davalı belediyeden istenilmiş, ödeme yapılmaması üzerine davacı yüklenici şantiye gideri iş makinaları ve personel bekleme ve nakliye ücretleri sözleşme gereğince yaptırılan sigorta için ödenen bedel kiralanan arsaya ödenen ücret, çelik kalıp bedeli, kesin teminat için ödenen giderler, başka ihalelere girememekten dolayı kaçırılan fırsat ve uğranılan kar kaybı ve mühendis onayı alınmadan dökülen 2632 m³. grobetonun ödenmeyen bedelinin temerrüt tarihinden itibaren işleyen faiz ve KDV. si ve ayrıca hakem ücreti için yatırılan miktarın faiz ve KDV. 5mm ödenmesi gerektiğini bildirerek 25.772.903.777 liranın faizi ile birlikte tahsilini istemiş, hakem heyetince yapılan yargılama sonucunda alınan bilirkişi raporu ve sair hususlar dayanak yapılarak toplam 14.120.224.821 TL. asıl alacağın dava tarihinden itibaren aylık %5 faizi ve işlenmiş 2.305.832.712 TL. faiz, 276.699.924 TL. faizin KDV. si ve asıl alacak için hesaplanan 2.154.642.681 TL. KDV.nin vs.nin davalıdan tahsiline karar verilmiş, bu karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

 

1) Davacı vekili temyize cevap dilekçesiyle kararın düzeltilerek onanmasını istemek suretiyle temyiz isteminde bulunmuş, ise de temyiz harcı yatırılmadığı gibi dilekçesi temyiz defterine de kaydedilmediğinden temyiz isteminin reddine karar verilmelidir.

 

2) Davalı vekilinin temyizine gelince;

 

HUMK.nun 535. maddesinde hakem kararlarının bu maddede sayılan nedenlerden dolayı temyiz edilebileceği belirtilmiş ise de Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu'nun 28.1.1994 günlü ve 1993/4 esas, 1994/1 karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararıyla tarafların tahkim sözleşmesi veya şartında hakemlerin uyuşmazlığı maddi hukuk kurallarına göre çözümlemelerini öngördüğü takdirde hakemlerin bu kurallar çerçevesinde karar vermek zorunda oldukları, buna aykırı karar vermenin temyiz sebebi oluşturacağı kabul edilmiş bulunmaktadır.

 

Taraflar arasındaki 24.3.1989 tarihli sözleşmenin 67. maddesinde, tahkim komitesinin Uluslararası Ticaret Odası kurallarına uygun olarak faaliyet göstereceği ve kararın Türk Kanunlarına, resmi mevzuat ve yönetmeliklere ve genel sözleşme şartlarına Uygun olarak vereceği hükme bağlandığından yukarda açıklanan YİBK. gereğince davalının esasa ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesine karar verilmiştir.

 

A) Yukarıda da açıklandığı gibi davacının fesih nedeni 3 ve 4 nolu hakedişe giren işlerin bedellerinin ve gecikme faizlerinin ödenmemesine dayanılmış olup davalı tarafından fesih ihbarının alınmasından sonra yapılan protokolde davalı borçlu olduğunu kabul edip ödemeleri termin planına bağladığından ve böylece davalı İZSU'nun akdin bozulmasında kusurlu bulunduğu anlaşıldığından davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekir.

 

B) Davacı talepleri hakkında yapılan tazminat hesabında işin yapılmayan kısmının tüm işe göre fiziki oranının %62.36 olduğu kabul edilmiş ve buna göre çelik kalıba ilişkin istek kalemi dışındaki tüm alacaklar bakımından bu oran benimsenmiştir. Oysa, fiziki oranın bulunmasında sözleşme gereğince yapılacağı mutlak olarak kabul edilmeyip sözleşmedeki tabiri ile (gayrimelhuz) olan işlerin hesaba katılması doğru değildir. Çünkü, tüm işin %15 oranında olan bu kısım işin yapılıp yapılmayacağı belli değildir. Bu nedenle fiziki oranın tesbitinde yapılması gayrimelhuz olan işlerin orana katılmaması gerekir. Buna rağmen hakemlerce fiziki oranın gayrimelhuz işlerin alınmasıyla tesbit edilmesi ve gerçekleşmeyen işlerin oranının buna göre hesap edilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

 

C) Öte yandan; davacı yüklenici 21.5.1990 tarihinde feshi ihbar ettikten sonra taraflar 6.6.1990 tarihinde biraraya gelerek protokol düzelenmişler ve böylece fesih hususunu kesinleştirmişlerdir. Davacı yüklenici bu tarihten itibaren gerçekleşmeyen işler dolayısıyla uğradığını iddia ettiği zararının tazmini için dava açması gerekirken gereksiz yere 25.4.1991 tarihine kadar bekleyerek bu tarihte hakemde bu davayı açmıştır. Bu durumda, sigorta şirketlerine ve kesin teminat için bankalara fiilen ödediği komisyon ve faiz miktarları ile boru fabrikası kirası olarak fiilen ödenen meblağ aynen alınmalı ve bunun dışındaki dava konusu diğer giderlerin protokol tarihindeki rayiç bedellerine göre zararı hesap edilmeli, ancak yukarda açıklandığı üzere gerçekleşmeyen işlerin oranına göre indirim yapılmalıdır. Buna rağmen hakemlerin ihale bedelini esas alarak buna 15.2.1991 ihtar tarihindeki katsayıyı uygulamak suretiyle hesap yapmaları doğru görülmemiştir.

 

D) Diğer taraftan hakemler, tüm alacak kalemlerine ve işlemiş ve işleyecek faizlere KDV. eklemek suretiyle hesap yapmışlardır. Oysa, 3065 sayılı Yasaya göre KDV. ancak hizmet ve mal alımlarında yapılan ödemeler için tahakkuk ettirilebilir. Bu davada talepedilen alacakları ise bir hizmet veya mal alımıyla değil fesih nedeniyle uğranılan menfi zararlara ilişkin bulunduğundan bu kalemlere ayrıca KDV. eklenmesi de usul ve yasaya aykırıdır.

E) Şantiye gideri olarak işyerinden sökülmesi ve götürülmesi mümkün olmayan tesisler için yukarda açıklandığı üzere protokol tarihindeki rayiçler üzerinden ve fiziki orana göre zararın hesapedilmesi ve sökülüp götürülecek tesisler için sökme ve götürme bedelinin hesaba katılması gerekirken, hakem kararında bu kalem istek hakkında açıklandığı şekilde bir ayrım yapılıp yapılmadığı açıkça belli olmayan ve bu yönden denetime elverişli olmayan bilirkişi raporuna göre hüküm kurulması da usul ve yasaya aykırıdır.

 

F) Gene dava konusu olan iş makinalarının inşaat mahalline getirilmesi ve işyerinden götürülmesi için ödenen ve ödenmesi gereken miktara hükmedilmiş ise de, iş makinalarının inşaat mahalline getirilmesi için yapılan nakliye giderleri hakedişe girmiş ve yükleniciye ödenmiş ise tekrar istenmesi mümkün olmadığından bu yönün araştırılmaması da bozmayı gerektirir.

G) Davacı, 1.12.1989 tarihinden 30.5.1990 tarihine kadar altı ay süreyle işçilerin ve makinaların atıl vaziyette bekletilmesinden dolayı uğradığı zararın ödetilmesini istemiş, bilirkişiler de altı ay süreyle işçilerin ve makinaların atıl vaziyette beklediği varsayımından hareketle tazminat hesabı yapılmıştır.

 

Taraflar arasındaki sözleşmenin 35.1. maddesi gereğince yüklenici mühendis tarafından talep edildiği takdirde, mühendise inşaat sahasında istihdam ettiği personel ve ekipmanları hakkında bilgileri içeren detaylı bir listeyi mühendisin öngöreceği aralıklarla ve formla sunulacağı kararlaştırılmış bulunmaktadır:

 

Davalı idare, bilirkişi raporuna karşı verdiği 26.10.1992 tarihli itiraz dilekçesinin 4. sahifesinin 6. bendinde, atıl bekleme süresinin mühendis raporunda belirtildiği gibi ortalama iki ay olduğunu ve davacı şirketten alınan bilgilere göre hesaplandığı şekliyle bilirkişilerce hesap edilen miktara ulaşmadığını bildirmiştir. Gerek sözleşmenin yukarda açıklanan hükmüne ve gerekse davalı idarenin .itirazına göre gerekli inceleme ve açıklama yapılmadan makina ve işçilerin altı ay süreyle atıl .vaziyette bekletildiğinin varsayılması suretiyle hesap yapılması da doğru görülmemiştir.

 

H) Davacı yukarıda belirtilen menfi zararları dışında ayrıca fesih nedeniyle gerçekleşmeyen işten dolayı mahrum kaldığı kar yoksunluğunu da talep etmiş ve hakemlerce hüküm altına alınmıştır. Oysa, sözleşmenin feshi nedeniyle geriye kalan ve gerçekleşmeyen işlerden dolayı mahrum kalınan kar yoksunluğu istenemez. Sözleşmenin feshi halinde ancak uğranılan menfi zararlar yani sözleşmenin ifa edileceğine güvenilerek iyiniyetle yapılmış olan giderler ve yine sözleşmenin ifa edileceğine güvenilerek kaçırılan daha elverişli fırsatlardan dolayı uğranılan menfi zarar istenebilir. Bunların içinde olumlu zarar sayılan kar yoksunluğu yoktur. Kar yoksunluğu ancak sözleşme feshedilmeden ademi ifa sebebiyle uğranılan zarar olarak talep edilebilir. Davacı yüklenici seçimlik hakkının sözleşmenin feshi yönünden kullandığı için menfi zarar adı altında kar mahrumiyeti tazminatı talep edemez. Öte yandan, kaçırılan fırsatlar olarak da gerçekleşmeyen bu işten veya başka bir işten dolayı elde edeceği kar mahrumiyetini de isteyemez. Hakemlerce, hem yukarda açıklanan menfi zararlara ve hem de ayrıca kaçırılan fırsat adı altında kar mahrumiyetine hükmedilmesi de usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

 

Davacı tarafından talep edilen ve sözleşme dışı yapıldığı anlaşılan 2632 m³. grabetonun bedelinin tahsiline karar verilmiş ise de bu miktar işin yapılıp yapılmaması konusunda mühendisten onay alınmamış olup raporda da bilirkişinin birisi tarafından bu i in tamamının faydalı ve zaruri olmadığına dair karşı oy yazısı yazılmıştır. Bu konuda davalı tarafından ek rapor talep edilmesine rağmen davalının itirazları karşılanmadan sonuca varılmıştır. Bu durumda 2632 m³. grabetonun dökülmesinin zaruri olup olmadığı, zaruri ise ne miktarının dökülmesinin gerektiği tesbit olunup BK.nun 413. maddesi uyarınca vekaletsiz iş görme hükümleri gereğince yapıldığı tarihteki rayice uygun fiyatının yüklenici alacağı olarak takdiri gerekir. Hakem heyetince bu araştırma işin tamamının zaruri bulunduğundan bahisle tahsil kararı verilmesi doğru değildir.

 

İ) Hakemlerce alınan bilirkişi raporuna karşı davalı idare tarafından itirazda bulunulduğu gibi yüklenici de itirazda bulunduğu halde bu itirazlar inceleme konusu yapılmamış, bu konuda ek rapor da alınmamıştır. Öte yandan, bilirkişi raporunda çoğunlukla verilmiş olup bir bilirkişi bazı konularda rapora muhalif kaldığı ve karşı görüş belirttiği halde bu hususlar inceleme konusu yapılmamış ve gerekçe gösterilmeksizin çoğunluk görüşü doğrultusunda karar verilmiştir.

 

Bu durumda, hakemlerce yeniden oluşturulacak uzman bilirkişi heyetinden yukarda açıklanan hususlarda yeniden gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınarak hasıl olunacak sonuca göre karar verilmek üzere hükmün bozulması gerekmiştir.

 

Sonuç (1.) bend gereğince davacının tüm ve 2/A bendi gereğince davalının diğer temyiz itirazlarının reddine (2.) bendin (A), (B), (0), (D), (E), (F), (G), (H), (1), (1) alt bendlerinde açıklanan nedenlerle hakem kararının davalı yararına(BOZULMASINA), davalı yararına takdir olunan 100.000 lira duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, ödediği peşin harcın istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 12.5.1994 gününde oybirliğiyle karar verildi.

 

Diğer Bölümlerimiz +
Tüm Hukuki NET forumları + Hukuki Portal + Hukuk Haberleri + Sözleşme ve dilekçe örnekleri + Mevzuat ve bilimsel incelemeler + Hukukçu Blogları + Avukat ilanları + Videolar + Linkler + Ansiklopedi ve Sözlük +

İçtihat Arşivi  Eski içtihat dizini

Yargıtay Kararları 2007 2006 2005 2004 2003 2002 2001 1999 1998 1997 1996 1995 1994 1993 1992 1991 1990 1989 1988 1987 1986 1985 1984 1983 1982 1981 1980 1979 1978 1977 1976 1975 1974 1973 1927-1972