Taraflar arasındaki  davanın,  (Kadıköy  3.  Asliye  Hukuk  Hakimliği)nce  görülerek mahkeme  ilamında  belirtilen gerekçelere binaen verilen 18.11.1987 tarih ve 828-708 sayılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı-karşılık davalı Vehbi  vekilleri  ile davalı-karşılık davacı Nezahat ve davalı Ö.... A.Ş.  vekilleri  taraflarından  istenmiş olmakla; dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı  Nezahat  vekili,  Kadıköy  3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 1983/251 (Bozmadan sonra  1984/828  esas  istinkaf  sebebiyle Kadıköy Asliye 4. Hukuk Mahkemesi 984/367 D.İş)  sayılı  dosyadaki  dava  dilekçesinde  davalı  yüklenici  Vehbi'nin  davacıya  ait Kadıköy 82,  83,  84  ve  85  parsellerde  kat  karşılığı inşaat yapımını yüklendiğini, sözleşme gereği inşaatı  bitirme  ve teslim  tarihinin  83  parselde  15.8.1979,  84 parselde 28.2. 1980, 85 parselde  30.9.1980  ve  82  parselde 10.4.1981 tarihi olduğunu, yüklenicinin edimini yerine getirmediğini, en son 12.1.1983 tarihli ihtarların semeresiz  kaldığını,  yüklenicinin inşaatı  durdurduğunu,  31.12.1982  tarihine kadar tahakkuk eden gecikme tazminatları tutarı 47.164.000 lirayı 12.1. 1981 tarihli ihtarla  istedikleri  halde  ödenmediğini,  1.1.1983 tarihinden,  31.3.  1983  tarihine  kadar  gecikme zararlarının da 7.540.840 lira olduğunu, bu şekilde  54.811.840  liraya  ulaşan  tazminat  alacaklarından  şimdilik  10.000.  000  liranın tahsilini istemiştir.

Davalı vekili savunmasında, davacının  isteği  üzerine  tadilat  ve  genişletme  suretiyle 5000 m2  fazla  inşaat  yaptıklarını,  ek  süre  verilmesi  gerektiği  halde  davacının  süre vermediğini,  davacının kendi edimini yerine getirmeyerek gecikmeye sebep olduğunu, ekstra işler istediğini,  davacıya  borç  verdikleri  5.000.000  liranın  iade  edilmediğini,  davacının plan  ve  tesisat  projelerinde  değişikliğe  zorladığını,  82  parselde  her  kat  üç daire iken iki  daire  haline  çevrildiğini,  bunların  gecikmeye  sebep  olduğunu,  fiyat yükselmelerinden zararları bulunduğunu beyanla davanın reddini savunmuştur.

Davacı  yüklenici  Vehbi,  Kadıköy  Asliye  4.  Hukuk  Mahkemesi'nin  984/77 esas (birleştirme  nedeniyle  Kadıköy  Asliye  3. Hukuk  Mahkemesi  984/828  esas istinkaf sebebiyle  Kadıköy  Asliye 4. Hukuk Mahkemesi 984/367 D.İş) sayılı dosyasındaki dava dilekçesinde özetle;  davalı  arsa  sahibi  Nezahat'a  ait  dört  adet  parselde  kat  karşılığı inşaat yapımını üstlendiklerini,  davalının  23.1.1978  tarihli  sözleşmeyle  proje  haricinde inşaat  yapılmasını,  bu  inşaattan  da  arsa  sahibine  düşen  kısmın  yarısını kendilerine vermeyi kabul  ettiğini,  12.3.1978  tarihli  sözleşmeyle  dairelerin  taraflar  arasında  taksim edildiğini,  Türkiye  Emlak  Kredi  Bankası  eksperlerinin  belirttiğine  göre  30.3.1983  tarihine kadar  84  parselde  %  80,  83 ve 85 parselde % 75, 82 parselde % 60 inşaat yaptıklarının anlaşıldığını, davalının edimlerini yerine getirmediğini, aldığı ödünç parayı iade etmediğini,  imar  durumu  ve proje dışında yapılan işlerin zaman ve para bakımından olaya etkili olduğunu, davalının 30.6.1983 tarihli ihtarname ile sözleşmeleri 11.7.1983 tarihinde fesih ettiğini, davacının açtığı  gecikme  tazminatı  davasının  reddedildiğini, davalının  haksız  fesih  karşısında  inşaata  devam imkanlarının kalmadığını, yapılan imalat bedelinin  ihtara  rağmen  ödenmediğini,  bu  nedenle  750.000.000  lirayı aşan alacakları bulunduğunu,  ayrıca  diğer  sebeplerle 400.000.000 lirayı aşan zararları olduğunu, bu kısım için dava haklarını saklı  tuttuklarını,  şimdilik  imalat  bedeli  alacaklarından  1.000.000 liranın  banka  iskonto  haddi  faiziyle  tahsilini,  ayrıca  MK.nun  807  ve müteakip madde hükümlerine göre kanuni ipotek hakkının tapuya şerh edilmesini istemiştir.

Davalı Nezahat savunmasında; açtıkları gecikme tazminatı davasının  Yargıtay'da olduğunu,  bu  dava  sonucunun  beklenmesini,  sözleşmenin  geçerli olduğunu, yüklenicinin kusurlu bulunduğunu, inşaat ipoteğinin tesisi yönünden MK.nun 809/2. maddesindeki üç aylık sürenin geçtiğini beyanla davanın reddini savunmuştur.

Arsa  sahibi  karşı  dava  olarak  da,  fesihde  haklı  olduklarını,  bundan  doğacak  tüm zararlarını isteyebileceklerini, ikmal  orantısının  ve  bağımsız  bölüm  ve  ortak  yerlerdeki eksikliklerin yapılması için gerekli  masrafların  tesbitini,  ayrıca  31.3.1983  tarihinden fesih tarihi olan 11  .7.1983  tarihine  kadar  kira  rayiçleri  nazara  alınarak  zararlarının hesaplattırılmasını, tasfiye  ve  fesih  hesabının  çıkarılarak  alacaklarının  ve  zararlarının tesbiti ile takas ve mahsubunun yapılmasına karar verilmesini istemiştir.

Davacı  yüklenici  Vehbi,  İstanbul  Asliye  1.  Ticaret  Mahkemesi'nin  1984/2249 esas (yetkisizlik kararı sebebiyle  Kadıköy  Asliye  2.  Hukuk  Mahkemesi  984/940  esas, birleştirme sebebiyle  Kadıköy  Asliye  4.  Hukuk  Mahkemesi'nin  984/77  istinkaf sebebiyle  Kadıköy  Asliye  4. Hukuk Mahkemesi'nin 984/367 D.İş) sayılı dosyasındaki dava  dilekçesinde  özetle;  davalı  Nezahat'ın  11.10.1977 tarihli sözleşmenin 8/1. maddesi gereği  yükleniciye  isabet  edecek  arsa  payı üzerine şerh vermeyi, inşaat ipoteği koymayı taahhüt  ettiği  halde  ihtara  rağmen  yerine  getirmediğini,  sözleşme  8/2 madde gereği inşaatın  ilerleme  safhasına  göre yüklenici adına tescil ettirmesi gereken 12 adet bağımsız bölümün  arsa  payının  tescilini  yaptırmadığını,  yaptıkları  inşaatın  ikmal  oranına  göre 82 parselde  hakettiği  7  daireden  3'ünün,  83  parselde 14 daireden 5'inin, 84 parselde 18 daireden 2'sinin, 85 parselde 16  daireden  2'sinin  eksik  verildiğini,  toplam  olarak yükleniciye vereceği 56 daireden 44'ünü verip  12'sini  vermediğini,  davalının  isteği üzerine  İmar  Kanununa  ve  projeye  aykırı olarak binaların zemine geniş oturtulduğu, bu sebeple  arsa  sahibine  isabet  edecek  dairelerdeki büyüme sahasının yarısı kadar sahada bağımsız bölümün yükleniciye devredileceğinin  23.1.1978  tarihli  sözleşmede  kabul edildiğini,  bu  nedenle  fesih  tarihindeki  inşaat  oranı  nazara  alınarak 82 parselde 1, 83 parselde  3,  84  parselde  2, 85 parselde üç adet fazla inşaat sebebiyle de toplam 9 adet dairenin  arsa  payının  verilmesinin  gerektiğini,  davalının  vergi  borcu  vs.  ihtiyaçları  için 5.000.  000  lira  ödünç  para  aldığını, bunların 9.6.1981 tarihli ihtara rağmen ödenmediğini, davalıya verilen bu paralarla verildiği tarihte dört adet  daire  alınabileceğini,  bu sebeple ödünç  verilen  para  karşılığı  da  dört  daire  payının  teslimini  istediklerini,  arsa sahibinin  12.2.1979 ve  16.7.1981 tarihli sözleşmelerde daha lüks malzeme kullanılmasını istediğini, bu isteklerin yerine getirildiğini, bunların yapıldığı tarihteki değeri karşılığı üç daire payının davacı adına tescili gerektiğini, yüklenici tarafından hazırlanan  inşaat  projelerinin  davalı  tarafından beğenilmeyip  değiştirildiğini, bu  nedenle yapılan giderler karşılığı iki daire  arsa  payının  verilmesini  istediklerini,  davalının 16.7.1981  tarihli  sözleşmenin  8.  maddesi  gereğince  dükkan  taksimini yapmadığını, 83 parseldeki dükkanların tamamını verip, 82 parselde 15/330, 85 parselde de 16/390 arsa payı karşılığı dükkanın davacıya verilmesinin  gerektiğini,  davalıyla,  İbrahim  ve  Mustafa  ile birlikte  yaptıkları  7.7.1986  tarihli  4'lü  sözleşmenin  münfesih  olduğu,  Kadıköy  4. Asliye  Hukuk  Mahkemesi'nin  82/854  sayılı  dosyasındaki  sulhname  ile  kabul  edilmiş, taahhüdüne  rağmen  davalının  bu  ilamda kendi adına tescili hükme bağlanan ve sulhnamede yazılı  10  adet  daireyi  yükleniciye  vermemiş  olup  İbrahim'in  10.316.960  liralık  borcu için yüklenici  aleyhine  Kadıköy  3.  İcra  Memurluğu'nun 1983/1859 sayılı dosyasıyla icra takibi yapıldığını, bu  takibin  de  iptali  gerektiğini,  davalının  sözleşmeyi  haksız  olarak feshettiğini,  haksız  fesih  sebebiyle  en  az  250.000.000 kardan yoksun kaldıklarını şimdilik 5.000.000 lira  istediklerini,  haksız  fesih  sebebiyle  yüklenicinin  ticari  itibar,  şeref ve haysiyetinin zedelendiğini, 50.000.000 liralık zararlarından  şimdilik  2.000.000  liranın tahsilini, haksız fesih sebebiyle  yüklenici  satış  yapamayarak  ağır  ticari  faiz  ödemek zorunda kaldığını 75.000.000  lira  zararlarından  şimdilik  2.000.000  liranın  ödetilmesini, haksız fesih sebebiyle  çekilen  üzüntüden  1.000.000  lira  manevi  tazminatın  tahsilini böylece sonuçta 400.000.000 liralık  zararlarından  şimdilik  toplam  10.000.000  liranın tahsilini 11.7.1983 tarihinden iskonto haddi faizi komisyon ve gider vergisi uygulanmasını,  dava  sonuna  kadar davalının şantiyedeki inşaat malzemelerine tecavüzünün durdurulmasını dava etmiştir.

Davalı savunmasında; Kadıköy 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde inşaat bedeli hakkında dava açtıklarını, konusu  ve  tarafları  aynı  olduğundan  bu  davanın  görülemeyeceğini, davaların birleştirilmesini, Kadıköy Asliye Hukuk Mahkemesi'nin görevli ve yetkili olduğunu,  esasa  cevabında  ise;  davacının  inşaatı  11.10.1977  tarihli  sözleşmenin 7. maddesinde yazılı  sürede  bitirmediğini,  4.9.1981  tarihinde  tebliğ  edilen  ihtarname  ile 31.8.1981 tarihine kadar süre  verdiklerini,  inşaatın  yine  bitirilmediğini,  yüklenicinin acze  düştüğünü,  İbrahim  ve  Mustafa  ile beraber yaptıkları 4'lü sözleşme gereği inşaatın 30.6.1983  tarihinde  bitirilmediğini,  buna  rağmen  bu  iki  şahsa  21 dairenin tapusunu yüklenici hesabına verdiklerini, davacının bu  sözleşmenin  teminatı  olarak  yapımını üstlendiği Hukukçular Kooperatifi inşaatından 14 daire  vermeyi  garanti  ettiğini,  bu edimini  de  yerine  getirmediğini,  faturalarla  inşaat  malzemelerini  arsa  sahibine  teslim edip  inşaatı  terk  ettiğini,  verilen  süreye  rağmen  yüklenicinin  işe başlamadığından aktin feshedildiğini,  Kadıköy  4.  Sulh  Hukuk  Hakimliği'nin  983/510 sayılı tesbitine göre yüklenicinin 4 blok  inşaatta  toplam  hakettiği  daire  miktarından  41  adet  daire  fazla verildiğini, dava dilekçesindeki ikmal orantısının kabul edilemeyeceğini,  11.10.1977 tarihli sözleşmenin 11. maddesinde taraflar arasındaki ihtilaflarda yazılı  belgenin geçerli  olacağı  ve  mahkemece  yapılacak  bilirkişi incelemesinin esas alınacağının kabul edildiğini,  yüklenicinin  kendisinin  ipotek  tesisine  gerek  görmediğini  ve  bu  konuda  bir ihtarı  da  bulunmadığını,  yüklenicinin  11.10.1977  tarihli sözleşmenin 12. madde hükmü gereği  tasdikli  projeden  birer  örnek  vermediğini,  14.  madde gereği plan ve detaydan haberdar  edilmediklerini,  alacak  senetlerinin  asıllarının  ibraz  edilmediğini,  bu  alacağını davadan evvel Cemal'e temlik ederek ilgisini kestiğini, lüks  kalite  uygulaması bulunmadığını,  proje  değişikliği  için  ücret veya pay verileceği hakkında sözleşme hükmü bulunmadığını,  yüklenicinin  Kadıköy  3.  İcra  Memurluğu'nun 1983/1859 sayılı takibi ilama dayalı olup icra emrine karşı  yüklenici  itirazından  Kadıköy  2.  İcra  Tetkik Mercii Hakimliği'nin  1983/463  sayılı  dosyasında  feragat  ettiğini,  şimdi  bu  takibin  iptali hakkında  dava açmasının dayanağı bulunmadığını, yüklenicinin kusurlu olup kar mahrumiyeti isteyemeyeceğini, davalı tacir  olmadığından  ticari  faiz  talep  edilemeyeceğini,  davacının 1984/77  sayılı  dosyada  seçimlik  hakkını kullanarak inşaat bedelini dava ettiğini, sonradan bundan dönerek  tescil  davası  açmasının  mümkün  olmadığını  beyanla  davanın  reddini istemiştir.

Davacı  arsa  sahibi Nezahat vekili Kadıköy Asliye 4. Hukuk Mahkemesi'nin 984/966 sayılı  (birleştirme  sebebiyle Kadıköy 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 984/77 esas ve 984/367 D.İŞ) yüklenici Vehbi  ile  Vehbi  vekili  Adil  ve  Sudi  aleyhlerine  açtığı  dava dilekçesinde  özetle;  davalı  yüklenicinin  1983 yılı başında acze düştüğünü, inşaata devam edemeyeceğini  bildirdiğini,  4  adet  blok  inşaattaki  inşaat  malzemelerini 4.1.1983 tarih ve 1  numaralı,  25.1.1983  tarih  ve  2  numaralı, 8.2.1983  tarih  ve  3  numaralı faturalarla davacıya devir ve temlik ettiğini ve  inşaatı  da  davacının  ikmal  etmesini  istediğini, faturalarda yazılı  malların bedelini mahsup gayesiyle ödemediğini, bu malzemelerin davacı tarafından 8.2.1983 tarihli belge gereği kullanılacağının kabul  edildiğini,  malların sayılarak ölçülerek teslim alınmadığını, noksan olanların ihtara rağmen  teslim edilmediğini,  bu  mallarda  bir  kısmı üzerine yüklenici Vehbi'nin borcu için Kadıköy 3. İcra  Memurluğu'nun  983/1767 sayılı dosyasıyla konulan haciz sebebiyle Kadıköy 1. İcra Tetkik Mercii Hakimliği'nin 983/960 sayılı dosyasında alacaklısı tarafından açılan istihkak davası sonunda; bu malların yükleniciye aidiyetine  karar  verildiğini,  buna dayanan yüklenici Vehbi, vekili Adil ve Sudi'nin  adamlarının,  kamyonlarla  malları götürdüklerini  ve  Sudi'ye  sattıklarını,  yüklenici  ile  aralarında  hesap  görülürken  malların tesbitinin gerekli olduğunu, beyanla dava  dilekçesinin  sonuç  kısmının  1-a,  b,  c bendlerinde yazılı malların teslim  edilmemiş  olduğunun  tesbitine,  bir seyyar  vincin çalınmış  bulunduğunun  tesbitine  ve  dava  dilekçesi sonuç kısmının 3. maddesinde yazılı malların da Sudi tarafından götürülmüş olduğunun tesbitine karar verilmesini istemiştir.

Davalı Sudi cevabında, davacı ile aralarında akti ilişki  bulunmadığını  kendisine husumet tevcih edilemeyeceğini, davanın reddini dilemiştir.

Davalı  Adil  Koyun  savunmasında  Vehbi'nin  vekili  olarak  hareket ettiğini sözleşmelerde taraf olmadığını, kendisine husumet yöneltilemeyeceğini, davanın reddini talep etmiştir.

Davalı Vehbi davaya cevap vermemiştir.

Davacı Vehbi,  Kadıköy  Asliye  4.  Hukuk  Mahkemesi'nin  985/424  (Birleştirme sebebiyle  aynı  mahkeme  984/77  esas ve 984/367 D.İş) sayılı Ö... İnşaat Sanayii Ticaret A.Ş. aleyhine açtığı dava  dilekçesinde  özetle;  davalı  arsa  sahibi  hakkında  İstanbul 1.  Ticaret  Mahkemesi'nin  984/ 2249 esas sayılı dosyasında 36 adet bağımsız bölümün davacı adına tescili ve şimdilik  10.000.000  liranın  tahsili  hakkında  dava  açtıklarını, Nezahat'ın  bu bağımsız bölümleri davalı Şirkete ayni sermaye olarak tapuda devir ve temlik ettiğini,  İstanbul  1.  Ticaret  Mahkemesi'nden  17.7.1984  tarihinde  84/2173  D.İş  sayılı dosyada  bağımsız  bölümler  hakkındaki tedavül ve borçlandırılmasının önlenmesi hususunda ihtiyati tedbir kararı aldıklarını, dosya kaybolduğu için  tedbirin  uygulanamadığını, şirket  sermayesinin  % 97,74 payına sahip Nezahat'ın 36 adet bağımsız bölümü ayni sermaye olarak şirkete devir ve temlik ettiğini, evvelce mevcut olan  aile  şirketinin  isim, faaliyet ve  amaç  değişikliği  yaparak  sermayesini  142.000.000  liraya  yükselttiğini,  şirket mukavelesinin  değiştirilmesi  ve  sermayesinin  artırılması işleminin kanuna aykırı, muvazaa, mal kaçırma ve Nezahat'ın Vehbi'ye karşı olan sorumluluklarından kurtulmak amacına yönelik olarak  yapıldığını,  şirketin  sermaye artırma işleminin yapılmasında TTK.nun 285, 300, 390, 395  ve  392/  2.  maddelerine uyulmadığını, bu nedenle yok sayılması gerektiğini, sermaye artırma  işlemi  ticaret  mahkemesince  tasdik  için  26.7.1984  tarihinde  başvuran  davalı şirketin,  taşınmazlar  üzerine  tedbir  konulma  kararından haberdar olduğunu, Nezahat ve Şirketin  kötü  niyetli  olduklarını, beyanla TTK. nun 300, 390 ve 392. maddelerdeki emredici kurallara  aykırı  biçimde yapılan  sermaye  artırımı  ve  tapuda  devir işleminin yokluğunun belirlenmesine,  muvazaalı  yapılan  sermaye  artırma  işlemi sebebiyle şirket adına yapılan devir  ve  tescilin  iptaline  ve  dava  dilekçesinde  yazılı  36 adet bağımsız bölümün davacı Vehbi adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Şirket vekili savunmasında, inşaat sözleşmelerinin 11.7.1983 tarihinde feshedildiğini,  yüklenicinin  inşaat  bedelinin  kısmen  tahsili  hakkında  Kadıköy  4. Asliye  Hukuk  Mahkemesi'nin  984/77  esas  sayılı  dosyasında  26.1.1984  tarihinde  dava açtığını,  bu  dava  devam  ederken 15.3 1984 tarihinde Nezahat'ın İstanbul 3. Ticaret Mahkemesi'nin  984/  1009  sayılı dosyasında 4 adet parseldeki bütün bağımsız bölümlerinin arsa paylarını, otomobilini, telef,onunu davalı şirkete  sermaye  koyacağını  belirterek mahkemece değer takdirini istediğini, 23.4.1984 tarihli raporun verildiğini,  şirket yönetim kurulunun  4.5.1984  tarihinde  şirket  ana  mukavelesinin  tadiline  ve  faaliyetinin konut  ve  işyeri inşaatı alım ve satımı haline dönüştürülmesine, sermayesinin 142.000.000 liraya çıkarılmasına ve malların şirkete devir  ve  temlik  yapılmasına  karar  verdiğini, Bakanlıkça 10.7.1984 tarihinde izin verildiğini, 13.7.1984 tarihinde Şirket  Yönetim Kurulunun Nezahat'ın tapu tescilini yapmasına karar verdiğini, şirketin  sermaye artırımının  26.7.1984  tarihinde  tescil,  31.7.1984  tarihinde  ilan  edilmiş  olup TTK.nun 392. madde yollamasıyla TTK.nun 299/6. maddesine göre, bir aylık dava açma sükutu hak süresinin geçtiğini,  davacının  şirkete  karşı  akti  husumet  ehliyetinin  de  olmadığını,  TTK.nun  381. maddeye  göre  bu  işlemin  butlanını  şirket  ortaklarıyle  yönetim  kurulunun istiyebileceğini, davacının  BK.nun  106.  madde  gereği  tazminat  isteme şıkkını tercih edip, inşai nitelikteki bu hakkı karşı tarafa  tebliğ  ettirdiğini,  bu  nedenle  davasını  aynen  tescil  davasına dönüştüremeyeceğini, bu işlemlere başlama tarihinin  21.3.1984  tarihi  olup,  tescil davasının  20.7.1984  tarihinde  açıldığına  göre  kötü niyet aranamayacağını, davacının açtığı tazminat  davasından  duruşma  dışı  18.7.1984  tarihinde  feragat  ettiğini  ve  tedbir kararı aldığını  bilmelerine  imkan bulunmadığını, muvazaadan bahsedilemeyeceğini, TTK.nun 396 ve 404 maddesi hükümlerinin bu konuda teminat getirdiğini, davanın reddini istemiştir.

Davacı  arsa  sahibi  Nezahat  vekili  Kadıköy Asliye 2. Hukuk Mahkemesi'nin 986/864 esas  sayılı (Birleştirme sebebiyle Kadıköy Asliye 3. Hukuk Mahkemesi'nin 984/828 esas ve istinkaf sebebiyle  Kadıköy  Asliye  4.  Hukuk  Mahkemesi'nin  984/367  D.İş) dosyasındaki  dava  dilekçesinde,  yüklenicinin  inşaatı  sözleşmelerde  yazılı  kesin sürede tamamlamadığından Kadıköy Asliye ikinci Hukuk Mahkemesi'nin 983/251 esas sayılı dosyasında gecikme tazminatı davası  açtıklarını, bu  davada  44.811.840  lira  hakkında  tazminat taleplerini saklı tuttuklarını,  yüklenicinin  açtığı  davalarda  bir  hak  ve alacağı  çıkarsa bunun  takas  ve  mahsubundan  sonra  adı  geçen  miktardan  bakiyesinin  tahsiline  karar verilmesini istemiştir.

Davalı  yüklenici  savunmasında,  sözleşmelerin  davacı  tarafından  feshedildiğini,  fesihden sonra sözleşme  konusu  edimin  zamanında  yerine  getirilmediği  gerekçesiyle  tazminat istenemeyeceğini, davacının  kusurlu  olup  feshinin  haksız  olduğunu,  kendilerinin  açtığı 984/77  sayılı  dava  sonucunun  beklenmesinin  gerektiğini, beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece:

1-  984/828  esas  ve  986/864  esas  sayılı  Nezahat'ın  Vehbi aleyhine açtığı gecikme tazminatının tahsili davalarında:

Taraflarca teslim süresinin 30.6.1983  tarihine  kadar  uzatıldığı,  bilirkişi  raporunda inşaatın  belirlenen  sürede  yapılmaması hususunda yükleniciye izafe edilecek bir kusurun bulunmadığı sebebiyle bu davaların reddine,

2- 984/77 sayılı Vehbi'nin Nezahat aleyhine açtığı imalat bedelinin tahsili davasında:

Davacının feragatı sebebiyle davanın reddine,

3- 984/2249 sayılı Vehbi'nin Nezahat aleyhine açtığı tescil ve tazminat davasında:

a)  Davanın 20.7.1984 günü açılmasından önce Nezahat tapuda A.Ş. 'te bağımsız bölümleri sermaye  olarak  koyduğu ve A.Ş. tapu maliki olduğundan Nezahat hakkında açılan tapu iptal ve tescil davasının husumet yönünden reddine,

b) Mahkemece 1.12.1986 tarihli bilirkişi raporuna dayanılarak inşaat  süresinin 10.6.1983 tarihine kadar uzatıldığı, arsa sahibinin  30.6.1983  tarihli  fesih  ihtarında verilen  10  günlük  sürenin  eser  sözleşmesinin  nitelik  ve özelliğine uygun olmadığı bu sürenin  12  aylık  süreden  az  olmaması  gerektiği  ve bu sebeple yöntemine uygun olarak sözleşmenin feshedilmediği, feshin haksız olduğu sonucuna varılarak haksız fesih sebebiyle rapor  gibi  144.  767.580 lira kar yoksunluğu zararının saptanmasına, talep nazara alınarak 5.000.000 liranın tahsiline, dava tarihinden itibaren % 52 faiz uygulanmasına,

c) Yüklenicinin haksız fesih yüzünden ticari itibariyle, kredi olanaklarının zedelenmesi  sebebiyle  ve  faizle  para  almak  zorunda  kaldığından faiz zararı hakkında tazminat talebiyle, manevi tazminat taleplerinin reddine,

4-  Kadıköy Asliye 4. Hukuk Mahkemesi'nin 984/960 sayılı Nezahat'ın Vehbi, Adil ve Sadi  aleyhine  açtığı  bir  kısım  malzemelerin  teslim  edilmediği,  bir  vincin çalındığı ve bir kısmının Sadi tarafından götürüldüğünün tesbiti davasında:

Eda davası açılması mümkün olan hallerde tesbit davası açılamayacağı, olayda saptanması istenen maddi olgunun sonuçlarına  göre  eda  davasıyla  birlikte  istenmesi  mümkün görüldüğünden edayı içermeyen davanın reddine,

5-  Kadıköy  Asliye  4.  Hukuk  Mahkemesi'nin  985/424  sayılı  Vehbi'nin Ö... A.Ş. aleyhine açtığı şirkete sermaye arttırılması ve  tapuda  devir  işleminin  yokluğunun belirlenmesi ile 36 adet bağımsız bölümün davacı adına tescili hakkındaki davada:

Sözleşmenin feshinden  sonra  inşaat  bedelinin  tahsili  için  davacı  tarafından  984/77 sayılı dosyada  26.1.1984  tarihinde  nakti  tazminat  davası  açmak  suretiyle  yüklenicinin seçimlik  hakkını  bu  yönde  kullandığı,  bu  beyanını  arsa  sahibine  tebliğ ettiği, bundan sonra kullandığı bu seçimlik  hakkından  1.10.1984  tarihli  celsede  feragat  ettiği  ve 14.5.1985  tarihinde bu dosyada aynen ifa ve tescil davası açtığı ve bunun mümkün olmaması sebebiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davacı ve karşılık  davalı  Nezahat  vekili,  davalı  ve  karşılık  davacı Vehbi vekili ve davalı Ö... A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-  Dosyadaki  yazılara,  kararın  dayandığı  delillerle  gerektirici  sebeplere  ve  delillerin takdirinde bir isabetsizlik  bulunmamasına,  özellikle  yüklenicinin  arsa  sahibine  ödünç verdiği  para  ile  sözleşme  dışı  lüks  işler  için  yaptığı  harcamalardan dolayı ayrıca dava açabileceğine, işin niteliği ve yüklenicinin  tacir  olması  itibariyle  TTK.nun  12  ve  21. madde  hükümlerince  iskonto haddi üzerinden temerrüt faizine hükmedilmesinde kabul biçimi bakımından yasaya  bir  aykırılık  bulunmamasına  göre,  mümeyyiz  tarafların  aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-  Taraflar  arasında  yapılan  10.11.1977  tarihli sözleşmede 4 adet parselde yüklenicinin yapımını üstlendiği inşaattan davacı arsa sahibine isabet edecek bağımsız bölümlerin ikmal ve teslim tarihleri ayrı ayrı belirlenmiştir. Nevarki gerek arsa sahibi gerekse yüklenicinin  imza  ettikleri  7.7.1982  tarihli sözleşmenin 3. maddesinde inşası öngörülen 4 blok  apartmanın  anahtar  teslimi  ve  yapı  kullanma  izni  verilebilecek  halde  ikmali için kesin tarih  olarak  30.6.1983  günü  kararlaştırılmış,  inşaatın  bu  tarihte  tamamlanması yönünden  Mustafa  ve  İbrahim'de  garantör sıfatiyle bu sözleşmeyi imza etmişlerdir. Buna rağmen yüklenicinin inşaatı  bitirmek  amacıyla  kendisinden  beklenen  gerekli  gayreti göstermediği ve çalışmayı durdurduğu Kadıköy 1. Sulh Hukuk Hakimliği'nin 983/382 D.İş dosyası  ile  29.6.1983  tarihinde mahallinde yapılan incelemeden ve yine Kadıköy 4. Sulh  Hukuk  Hakimliği'nin  1983/410  D.İş sayılı dosyası ile 20.7.1983 tarihinde mahallinde yapılan keşiften anlaşılmaktadır. Nitekim  arsa  sahibinin  yüklenici  Vehbi'ye  gönderdiği 30.6.1983  tarihli  ihtarnamede  yeterli malzeme ve tam kapasite ile 10 gün içinde akti ifaya başlaması aksi  halde  tüm  sözleşmelerin  münfesih  olacağını  bildirmiş  bu  ihtarname yükleniciye 1.7.1983 tarihinde tebliğ edilmiştir.

Görülüyorki inşaat süresinin 30.6.1983 tarihine kadar uzatılması  taraflarca  kabul edildiği  halde ve  henüz  fesih  ihbarının  yükleniciye  ulaşmadığı  bir  aşamada yüklenici, inşaatı  ikmal  etmemek  suretiyle  borçlu  temerrüdüne  düşmüş  bulunmaktadır. Bu durumda mahkemece  kabul  edilen bilirkişi kurulunun 1.12.1986 tarihli raporlarında yer alan görüşün aksine  yüklenici  değil, arsa sahibi BK.nun 106. madde hükmü gereğince seçimlik haklardan birini  kullanması,  diğer  bir  deyimle,  mehil  tayin  ederek  veya  uygun  bir mehlin tayinini hakimden  isteyerek,  süre  sonunda  aktin  ifasını  talep  etmek  veya aktin icrasından ve gecikme  nedeniyle  zarar  ve  ziyan isteminden vazgeçerek borcun yerine getirilmemesinden dolayı uğradığı  olumlu  zararlarını  istemek  yada  akti  feshetmek  hakkını  elde  etmiş bulunmaktadır.  Hemen  ekleyelim  ki,  somut olayda eserin ikmal edilerek teslim edileceği tarih yukarıda açıklandığı üzere kesin  biçimde  taraflarca  kararlaştırılmış  olduğundan davalı ve karşılık  davacı  yükleniciye  aktin  ifa  edilmesi  için  ayrıca  bir  süre  tanımaya veya  uygun bir sürenin tayini için hakimden talepte bulunmaya gerek yoktur (BK. m. 107/3).

Bu nedenle hükme  esas  yapılan  bilirkişi  kurulu  raporunda  arsa  sahibinin  akdi feshetmeden  önce  yükleniciye  makul  bir  süre  vermemiş  olmasından  kusurlu bulunduğu yolundaki gerekçenin kabulü mümkün değildir.

Öte  yandan,  7.7.1982  tarihli  4'lü  sözleşmenin  imzası  sırasında  yüklenicinin  proje  dışı işler yapacağı öngörülmüş ve inşaat alanının da geniş tutulması  taraflarca kararlaştırılmış  olmasına  göre  bu  işleri  de  içerecek  biçimde  inşaat süresi 30.6.1983 tarihine  kadar  uzatılmıştır.  O  halde  yüklenici  gerek  inşaat  alanının  genişletilmiş  olması gerekse  sözleşme  dışı  ve ekstra işler yapılması nedenleriyle ayrıca süre uzatımı talebinde bulunamaz.

Tüm  bu  olgular  karşısında  iş  sahibinin  haklı  olarak  akti  feshettiğinin  kabulü  gerekir. Esasen  aktin  feshinde  gerek  arsa sahibinin gerekse yüklenicinin gerçek iradeleri olayda birleşmiş bulunmaktadır.

Burada  önemli  olan  husus,  sözleşmenin feshi olgusunun ileriye etkili olup olmayacağı konusunda  toplanmaktadır.  Somut  olayda  yükleniciye  inşaat  karşılığı verilmesi gereken bağımsız  bölümlerden  38  adedinin  yüklenici  yararına  üçüncü şahıslara ferağ ve tescili yapılmış,  bir  kısım  bağımsız  bölümler  yükleniciye  temlik  edilmiş,  inşaatın  eksik kalan bölümü  satın alan üçüncü kişiler ve arsa sahibi tarafından ikmal edilmiştir. Bundan başka yüklenici  ve  arsa  sahibi  arasında  23.1.1978  tarihli  ek  sözleşmeden  sonra bağımsız bölümlerden  bir  kısmının  taraflardan  hangisine  ait  olacağı 12.3.1979 ve 16.7.1981 tarihli ek sözleşmelerle düzenlenmiştir. Görülüyorki taraflar arasındaki hukuki ilişki ve karşılıklı  olarak  yüklenilen  edimler  bakımından olay tamamen somut olup özellik ve nitelik arzetmektedir.

Her  ne  kadar  1.12.1986  tarihli  bilirkişi  kurulu  raporunda  her  parselde yapılan inşaatın tüm inşaata olan fiziki oranı belirtilmiş ise de, 12.3.1979  tarihli  sözleşme  ile değiştirilen  5.  madde  hükmüne ilişkin yorum şekli, maddenin gerek metin gerekse amacına tamamen  aykırıdır. Gerçekten  5.  maddenin değişik yazımında yüklenicinin plan dışındaki inşaat masrafı karşılığının ayın olarak temlik ve ferağ edilmek  suretiyle  tediye edileceği,  yüklenicinin  de  bu  inşaat nedeniyle nakit yerine bağımsız bölüm alacağı kabul edilmiştir.  Bunun  dışında  arsa  sahibinin yükleniciden sözleşme dışı daha üstün ve lüks malzeme  ve  işçilik  istemesi  halinde ortaya çıkacak bedel farkının nakit veya ayın şeklinde ödenmesinin  seçimlik  hakkı arsa sahibine bırakılmıştır. Bunun gibi yüklenicinin gerek arsa sahibine  ödünç  verdiği  para,  gerekse  her  dört  parseldeki arsa sahibine ait bağımsız bölümlerin  vergi  borcundan  doğan  alacak  konusunda arsa sahibinin nakit veya arsa payı vermek şeklinde yine seçimlik hakkı mevcuttur.

Yukarıda  özetlenen  davalardaki  iddia  ve  savunmalardan,  arsa  sahibinin haiz olduğu seçimlik  hakkının  bu  masraflar  için  yükleniciye  arsa  payı  vermemek şeklinde olduğu düşünülürse,  yüklenicinin  Kadıköy Asliye 2. Hukuk Mahkemesi'nin tevhit edilen 1984/940 esas  sayılı  dosyasındaki  20.7.  1984  tarihli  dava  dilekçesinde,  seçimlik  hakka  bağlı tutulan alacaklarına karşılık bağımsız bölümlerin tescilini talep etmesi mümkün değildir.

Bunun  gibi,  sözleşmelerinde  hüküm  bulunmadığı halde, inşaat projelerinin değiştirilmesi nedeniyle yüklenici, uğradığı zararlar karşılığında iki daire arsa  payının  hükmen tescilini de dava edemez.

O  halde  hükme  dayanak  yapılan  1.12.1986  tarihli  esas ve 15.7.1987 tarihli ek bilirkişi kurulu  raporlarında  iş  sahibinin  seçimine  bağlı tutulan sözleşme dışı ekstra işler, ödünç alınan ve arsa sahibi adına ödenen paralar ile proje  tadiline  ilişkin  giderler karşılığının inşaatın fiziki  yapısına  dahil  edilerek  yapılan  iş  oranının  bu  yolla  tesbit edilmiş olması yanlıştır.

Açıklanan  tüm  bu  nedenler  karşısında  arsa sahibi sözleşmeyi fesihte haklı ise de, işin yukarıda belirtilen  özelliği,  inşaatın  kapsamı  ve  objektif  iyi  niyet  kuralının  bir  gereği olarak,  feshin  ileriye  etkili  (ex  nunc)  sonuçlar  doğurduğunun  kabulü zorunludur. Bilindiği üzere,  27.2.1984  tarihli  resmi  gazetede  yayınlanan  25.1.1984  gün ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı  Birleştirme  Büyük  Genel  Kurulu  Kararına  göre  yüklenicinin inşaatı tamamladığı miktar  (oran)  ve  işin  özelliği itibariyle uyuşmazlığın BK.nun 106. ve 108. madde hükümleri gereğince  çözümlenmesi  halinde,  iş  sahibi  normal hallerde sağlayamayacağı bir olanağa kavuşmuş  olacaktır.  Oysa  sözleşmeyi  fesih hakkını elde eden iş sahibi, kabul ettiği veya kabul edebileceği kısmi ifanın  karşılığını  nakit  yerine sözleşmede  kararlaştırılan  ayın olarak yükleniciye vermesi objektif iyi niyet kuralının.ve somut olayın gereği sayılmalıdır (MK.nun 2. md.si).

İş sahibinin aktin feshini  geriye  etkili  (ex  tunç)  sonuçlar  doğuracak  şekilde  kabul etmesi durumunda  BK.nun  108. maddesi ile kendisine tanınan hakkın aşırı ve çok şiddetli sonuçları beraberinde getireceği ortadadır. Halbuki  yüklenicinin  kusuru,  kısmi  ifanın karşılığını  belirleme açısından değil, ancak gecikmeden dolayı iş sahibine ödemek zorunda kalacağı  tazminat  miktarının saptanmasında önemlidir. Esasen kat karşılığı inşaat şeklinde adlandırılan  bağıtlar  daha  ziyade  sürekli  ifayı  içeren  akit  tiplerine  benzerliği  nedeniyle süreklilik arzeden borç ilişkilerine  özgü  kuralların  bu  sözleşmelerde  de  uygulama zorunluğu  vardır.  Bu  gibi eser sözleşmelerinde yüklenicinin kısmi temerrüdünde de durum aynıdır.  Sorun  yukarıda  sözü  edilen  YİBBGK  Kararı  ile  MK.  nun  2. madde hükmünden yararlanılarak feshin ileriye etkili sonuçlar doğuracağı şeklinde çözümlenmiştir.

Bu  durumda  mahkemece  yapılacak  iş,  yukarıda açıklanan olgular ve ilkeler gözönünde tutularak yüklenicinin işten elçektiği tarih itibariyle 4  blok  inşaatta  karşılığının sözleşmelerinde  yalnız  bağımsız  bölüm  (ayın)  olarak  verileceği  kararlaştırılan  işin  fiziki durumunu saptamak, bunun için taraflarca yaptırılan  tesbiti  delaile  ilişkin  bilirkişi raporları ve raporlara yapılan itirazlar esas alınmak ve değerlendirilmek  tasdikli projeler  celbedilmek,  tarafların  iddia  ve  savunmaları  gözetilmek  ve  cevaplandırılmak, işin kapsamı ve özelliği karşısında  feshin  ileriye  etkili  sonuçlar  doğuracağı  esasından hareketle yapılan iş miktarına, yukarıda açıklandığı üzere 16.7.1981 tarihli ek sözleşmedeki değişik 5. madde hükmünce yalnız bağımsız bölüm verileceği kabul edilen plan dışında  genişletilmiş  inşaat  miktarı  eklenerek  ve  böylece  elde  edilecek inşaat alanının tüm  işe  olan  oranını yeniden saptamak, elde edilecek bu oran, işin tamamlanması halinde yükleniciye  verilmesi  gereken  arsa  payına  ve  bağımsız bölümlere uygulanmak suretiyle yüklenicinin yaptığı işten dolayı  alabileceği  bağımsız  bölüm ve  arsa  paylarını  tesbit etmek,  bunun  için  HUMK.nun 284. madde hükmü gereğince oluşturulacak yetenekli bilirkişi kurulundan  Yargıtay  denetimine  olanak verecek biçim ve kapsamda rapor almak ve sonucuna uygun bir karar vermek olmalıdır.

3-  İş  sahibi  inşaatın  süresinde  ikmal  ve  teslim  edilmemiş  olmasından dolayı kira yoksunluğunun  da ödetilmesini dava etmiştir. Dairemizin 30.3. 1984 tarih ve 984/679 esas, 984/1109 sayılı bozma  kararında  açıklandığı  üzere,  aktin  feshedilmesi,  fesih  tarihine kadar  kira  tazminatının  ödetilmesine  engel  değildir.  Nevarki,  somut  olayda  iş  sahibi inşaatın  tamamlanması  için yükleniciye 30.6.1983 tarihine kadar süre tanımış olduğundan, isteyebileceği kira  tazminatı  bu  tarih  ile  feshin  gerçekleştiği  1.7.1983  tarihinde  tebliğ edilen ihtarname gereğince 11.7.1983 tarihi ile sınırlıdır.

Mahkemenin bu yönü gözden kaçırarak iş sahibinin buna ilişkin isteminin tümünün reddine karar vermesi yanlıştır.

4)- Yukarıda ayrıntılı biçimde açıklandığı üzere yüklenicinin borçlu  temerrüdüne düşmesi  nedeniyle  arsa  sahibinin  sözleşmeyi  fesihte  haklı  bulunduğundan,  yüklenici yararına kar yoksunluğuna hükmedilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır.

5-  Davacı  yüklenici Kadıköy Asliye 4. Hukuk Mahkemesi'nin tevhit edilen 985/424 esas  sayılı  davası  ile,  arsa  sahibinin  %  97,74 paya sahip olduğu Ö... A.Ş.'ye 36 adet bağımsız  bölümü  ayın  sermaye  olarak  koyup tapuda devir ve temlik ettiğini ileri sürerek devir ve tescilin iptalini ve adına tesciline karar verilmesini  istemiştir.  Anılan bağımsız  bölümlerin  ayni  sermaye  şeklinde  davalı şirkete temlik edildiği konusunda bir uyuşmazlık yoktur.  Ancak  temlik  aşamasında  şirket  ortağı  olan arsa sahibi ile yüklenici arasında  yukarıda  özetlenen  davalar  yürütülmekte,  şefi  edilmemekle  beraber yüklenici tarafından bağımsız bölümler  için  ihtiyati  tedbir  kararı  alındığı  arsa  sahibi  tarafından bilinmekte yada en azından bilindiğinin kabulü gerekmektedir.

Buna  rağmen sermaye artırımı nedeniyle arsa sahibinin uyuşmazlık halindeki taşınmazını sermaye  payı  olarak  şirkete  temlik etmesinde iyi niyetli olduğu söylenemeyeceği gibi aile şirketi durumunda olan  Ö...  A.Ş.'nin  de  iyiniyetle  hareket  ettiğini  ileri  sürerek  MK.nun 931. madde hükmünden yararlanacağı da düşünülemez.

O halde yukarıda ikinci  bendde  belirtildiği  gibi,  bilirkişilerce  tesbit  ve  kurulacak oran  doğrultusunda  yükleniciye  temlik  edilen  veya  yüklenici  yararına  3.  şahıslara satışı yapılan  bağımsız  bölümler  dışında yükleniciye isabet etmesi gereken bağımsız bölüm veya arsa payının ortaya çıkması halinde  davalı  Ö...  A.Ş.'ye  arsa  sahibinin  temlik  ettiği bağımsız bölümlerden karşılanmak üzere tescile karar verilmelidir.

Mahkemenin  bu  yönü  gözden  kaçırarak  yüklenicinin  tescile  ilişkin  isteminin  reddine karar vermesi bozma nedeni yapılmıştır.

6-  Arsa  sahibinin  tevhit  edilen  1984/966  esas sayılı  dava  dilekçesinde  uyuşmazlık konusu  eşya,  malzeme  ve  makinaların  tesbitine  ilişkin  davanın  reddine karar verildiği halde bilirkişi raporunda  saptanan  (2.220.000  TL.)  değer  üzerinden  davalı  yüklenici yararına vekillik ücreti  takdiri  gerekirken,  dava  dilekçesinde  belirtilen  500.000  TL.nın vekalet ücretine esas alınması doğru bulunmamıştır.

Sonuç: Yukarıda  birinci  bendde  açıklanan  nedenlerle  davacı ve karşılık davalı Nezahat ve Vehbi ile davalı Ö...  A.Ş.  vekillerinin  sair  temyiz  itirazlarının  reddine, 2,3,4,5  ve  6.  bendlerde  gösterilen  nedenlerle  kararın davacı ve karşılık davalı Nezahat ve Vehbi  yararına  (BOZULMASINA),  6.500  TL. duruşma vekilinin ücretinin Vehbi'den alınarak Nezahat'a verilmesine,  6.500  TL.  duruşma  vekillik  ücretinin  Nezahat  ve  Ö...  A.Ş.'den alınarak Vehbi'ye verilmesine, tarafların yatırdıkları  peşin  harçlarının  istek  halinde kendilerine iadelerine, 4.7.1988 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Diğer Bölümlerimiz +
Tüm Hukuki NET forumları + Hukuki Portal + Hukuk Haberleri + Sözleşme ve dilekçe örnekleri + Mevzuat ve bilimsel incelemeler + Hukukçu Blogları + Avukat ilanları + Videolar + Linkler + Ansiklopedi ve Sözlük +

İçtihat Arşivi  Eski içtihat dizini

Yargıtay Kararları 2007 2006 2005 2004 2003 2002 2001 1999 1998 1997 1996 1995 1994 1993 1992 1991 1990 1989 1988 1987 1986 1985 1984 1983 1982 1981 1980 1979 1978 1977 1976 1975 1974 1973 1927-1972