T.C.YARGITAY13. Hukuk DairesiE. 1992/305K. 1992/3896T. 27.4.1992
Yargıtay içtihatları bölümü

Yargıtay Kararı

ÜÇÜNCÜ ŞAHSIN FİİLİNİ TAAHHÜT

ÖZET : Davacılarca açılacak cebri tescil davasından kaynaklanan ekonomik açıdan zararlı bir olayın riski bağımsız bir sözleşme ile garanti edilmiştir. O nedenle, sözleşme hukuki mahiyeti itibariyle BK.nunun 110. maddesinde sözü edilen üçüncü şahsın fiilini taahhüt niteliğinde bir garanti aktidir.(818 s. BK. m. 110)

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacılar avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacılar; 14.5.1980 tarih ve 22148 sayılı taşınmaz satış vaadi sözleşmesinde alıcı görünen Selahattin mirasçılarının ve Mehmet'in kendilerine karşı ferağa icbar ve tescil davası açmamalarını temin amacıyla davalıların 17.5.1989 tarihli sözleşme ile taahhüt ve garanti altına girdiklerini, oysa edimlerini yerine getirmedikleri için Bakırköy 6. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 1989/762 esasına kayden haklarında cebri tescil ve tazminat davasının açıldığını öne sürerek sözleşmede kararlaştırılan 500.000.000 TL. tazminatın banka iskonto faiziyle ödetilmesini istemişlerdir.

Davalılar, cevap süresi geçirilmiş dilekçeleri ile mahkemenin yetkisiz olduğunu, ferağa icbar davasının sonucunun beklenmesi gerektiğini savunmuşlar, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece; dava açma hakkının garanti sözleşmesi ile kaldırılmasının hukuken geçersiz olduğu, böyle bir taahhüdün ancak açılan cebri tescil davası içinde değerlendirilebileceği gerekçe alınarak davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Bir davada ileri sürülen maddi olayların hukuki nitelendirmesini yapmak, uygulanacak hukuk kaidelerini bulmak, uygulamak hakimin doğrudan görevidir (HUMK. m. 76).

Uyuşmazlığın çözümü, davada dayanılan 17.5.1989 tarihli sözleşmenin hukuki tanım ve yorumunda toplanmaktadır.

Bir sözleşmenin niteliğini, yazılışı ve taşıdığı hükümler tayin eder. Yorum, bir irade beyanının manasının tespitidir. Bir akdin yorumunda; her iki tarafın gerek sehven, gerek akitteki hakiki maksatlarını gizlemek için kullandıkları sözlere ve isimlere bakılmayarak onların gerçek ve ortak maksatlarını objektif iyi niyet kuralları altında değerlendirmek, hakiki istek ve iradelerini belirlemek önemlidir (BK. m. 18).

17.5.1989 tarihli sözleşmenin metni aynen şudur: "Gerek Selahattin ve mirasçıları gerekse Mehmet 14.5.1980 tarih, 22148 sayılı satış vaadi mukavelesinden dolayı satıcı gözüken Muradiye'nin mirasçıları aleyhine cebri tescil ve alacak davası açmamalarını temin için Nizamettin, Ali ve Ercan diğer taraf Halide, Günay, Rahime ve Necat'a karşı Borçlar Kanununun 110. maddesi uyarınca taahhüt-tekeffül ve garanti ederler. Dava açılması halinde Nizamettin, Ali ve Ercan birlikte müteselsilen ve müştereken, hiç bir ikaz ve ihtara gerek kalmadan 500.000.000 TL.sını def'aten ve nakden diğer taraf Halide, Günay, Rahime ve Necat'a ödemeyi kabul ederler. Mahkemeden hüküm alınmaksızın ödemeyi taahhüt ederler". Görüldüğü üzere; 14.5.1980 tarih ve 22148 sayılı taşınmaz satış vaadi akdine dayanarak Selahattin mirasçılarının ve Mehmet'in davacılara ileride açmaları muhtemel görünen ferağa icbar ve tescil davasından dolayı doğacak rizikoyu (tehlikeyi) davalıların, davacılara karşı bağımsız ve asIi bir taahhüt ile yükümlendikleri açıkça görülmektedir.

Diğer bir anlatımla, davacılara açılacak cebri tescil davasından kaynaklanan ekonomik açıdan zararlı bir olayın riski bağımsız bir sözleşme ile garanti edilmiştir. O nedenle; sözleşme, hukuki mahiyeti itibariyle, BK.nun 110. maddesinde sözü edilen üçüncü şahsın fiilini taahhüt niteliğinde bir garanti aktidir.

Gerçekte de; anılan madde de anlatılan başkasının fiilini taahhüt "üçüncü kişinin olumlu veya olumsuz, hukuki veya fiili belli bir davranışının taahhüt edilmesidir ki; bu davranışın gerçekleşmemesi ve beklenen sonucun çıkmaması tehlikesini garanti verenin üstlenmesi şeklinde kendini gösterir.

Hemen, yeri gelmişken bir yanlış yoruma gidilmemesi için şu noktayı belirtmekte yarar vardır. Anılan maddede; "üçüncü kişinin fiilini taahhüt eden kimse" tabiri kullanılmakta ise de; böyle değildir. Burada garanti veren, üçüncü kişinin fiilini taahhüt etmemekte, fakat bu fiil yerine getirilmediği taktirde, bundan garanti alanın bir zarar görmeyeceğini garanti etmiş bulunmaktadır. Bu nedenledir ki, garanti sözleşmesinde üçüncü kişinin belirli bir eylemi yapmasını veya yapmamasını temine çalışma vaadi söz konusu değildir. Zira, böyle bir vaadde bulunan kimse sadece üçüncü kişiyi belirli bir hareket tarzına yöneltmek için aracılık etmeyi, gayret göstermeyi taahhüt eder. İşte böyle bir taahhüdün yerine getirilmemesi halinde BK. 110'a dayanılmaz, ancak 96. madde uygulanır (Bkz. Seza Reisoğlu, Garanti Mukavelesi, Ankara 1963, Sh. 115 vd.).

Bir kimsenin üçüncü kişinin fiilini (olayımızda, üçüncü kişinin dava açmaması tekeffül edilip garanti verilmesinde olduğu gibi) hukuksal yönden hiç bir engel yoktur. Sözleşmede; davalılar bizzat kendilerinin dava açmayacaklarını taahhüt etmemişlerdir. Ancak, bu tarzda bir yükümlülük altına girilmesi halinde, dava açma, hak arama özgürlüğünün aşırı kısıtlanması nedeni ile sözleşmenin geçersiz olacağı ve hukuk düzeni içinde üstün görülmeyeceği düşünülebilir (BK. m. 20/2). Oysa, önümüzdeki olayda aynı garantiyi diğer bir kimsenin verdiği açıktır. Garantiyi diğer bir kimse verdiğinde garanti edilen neticenin kendisi kanuna ve ahlaka aykırı olmadığı için, BK. 110 anlamında geçerli bir taahhüt gündeme gelir. Bu bakımdan mahkemece sözleşmenin geçersiz kabul edilmesi tamamen dayanaksız kalmaktadır.

Dava konusu sözleşmenin hukuki nitelendirmesinin iyice aydınlanması için aşağıdaki hususlara da değinilmiştir. Hukuki yapıları itibarîyle aralarında büyük farklılıklara rağmen uygulamada kefaletle, garanti sözleşmesinin ayrımında güçlüklerle karşılandığı izlenmektedir. Nitekim, başkasının fiilini taahhüt şeklindeki garanti sözleşmeleri ile kefalet sözleşmeleri aralarında çok hallerde yakınlık görmek mümkündür. Çünkü; fiili taahhüt edilen üçüncü kişinin garanti alana karşı bir yükümlülük altına girmesi halinde böyle bir fiilin kefaletle temin edilmesi de sağlanabilmektedir (Bkz., Reisoğlu, age., Sh. 62).

Ne var ki, garanti sözleşmesi feri nitelikte olmayan bir sözleşmedir. Garanti veren işin tehlikelerini (riskini) feri olmayan bağımsız bir taahhütle kısmen veya tamamen üzerine almaktadır. İşte bunlar garanti sözleşmelerinin asli unsurunu oluşturur. Konuyu biraz daha açalım: Kefil asıl borçluya ait bütün def'ileri alacaklıya karşı dermeyan etmek hakkına haizdir (BK. m. 497). Halbuki kefalette kefilin borcunun feri nitelikte bulunmasına karşın garanti veren kimsenin borcu feri olmayıp bağımsızdır. Bu nedenle kefalet akdinden kaynaklanan sorumluluk alacaklı ile üçüncü kişi arasındaki borç ilişkisi hukuken geçerli olduğu sürece devam eder. Asıl borç herhangi bir nedenle sakıt olunca kefil borçtan kurtulur (BK. m. 492). Garanti sözleşmesinde ise üçüncü kişinin yükümü sona ermez. Edim geçerli bir borç ilişkisine vücut vermese veya borç ilişkisi sona erse bile garanti veren sorumludur. Yine; kefil eda ettiği şey nispetinde alacaklının haklarına halef olur ve borçluya rücu edebilir (8K. m. 496). Bu yüzden; uyuşmazlık konusu sözleşmenin garanti sözleşmesi olduğu sonucuna kavuşulurken az yukarıda açıklanan farklılıklar doğrultusunda bir tartışma açmak önem kazanmaktadır. Şöyle ki, BK.nun 497. maddesince, kefil asıl borçluya ait bütün def'ileri alacaklıya sürme hakkına sahip olduğuna göre; kefilin asıl borçlunun ediminden daha fazlasını üzerine alamayacağı sonucuna rahatlıkla kavuşulur. Hal böyle olunca, sözleşmede davalıların davacılara "müştereken ve müteselsilen, hiç bir ikaz ve ihtara gerek kalmadan 500.000.000 TL.sını def'aten ve nakden ödemeyi" kabul etmeleriyle; BK.nun 497. maddesince ileri sürebilecekleri def'ileri dermeyan etmekten feragat ettiklerinin, böylece asıl borçludan fazla ve müstakil bir taahhüt altına girmek suretiyle kefaleti amaçlamadıkları kabul edilmelidir. Tüm açıklananların ışığı altında elde edilen sonuç; 17.5.1989 tarihli sözleşmenin BK.nun 110. maddesinde yazıldığı biçimde üçüncü kişinin fiilini taahhüt anlamında bir garanti sözleşmesi olduğudur. Esasen; 13.12.1967 tarih, 1966/16 esas, 1967/7 karar ve 11.6.1969 tarih1 1969/4 esas, 1969/6 karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararlarında da bu görüş benimsenmiştir. Sözleşmenin hukuki tanımından sonra, zararın hukuki niteliğinin, kapsamını tespit ile tazminat borcunun muaccelliği sorununun çözümüne sıra gelmiştir. BK.nun 110. maddesinde sözü edilen zarar olumlu zarardır. Garanti veren o şeyin yerine getirilmemesi halinde olumlu ve karşılık mahiyette zarar ve ziyan tediyesine mecbur kalır. Önümüzdeki sözleşmede olduğu gibi, taraflar bunu garanti sözleşmesinin in'ikadı anında muayyen bir meblağ olarak tespit edebilirler. Bu takdirde neticenin tahakkuk etmemesi durumunda, garanti alan zararını ispata mecbur olmaksızın kararlaştırılan tazminatın tediyesini talebe hak kazanır. Buna karşılık garanti verende bu meblağ ile sorumluluğunu sınırlandırmaktadır. Ancak, garanti verenin sorumluluğu uğranılan hakiki zararın tediyesi ile sınırlı olduğu, burada sadece ispat yükümlülüğünün yer değiştirdiği gözardı edilmemelidir (Bkz., Reisoğlu, age., Sh. 152-154). Garanti verenin tazminat borcu, sözleşmede başka türlü kararlaştırılmamışsa rizikonun (tehlikenin) konusunu oluşturan zararın ortaya çıkması ile muacceriyet kazanır. Sözleşmede; garanti alan davacıların hakkında açılacak ferağa icbar ve tescil davası sonunda mameleki bir zarar meydana gelmesi halinde, bu zararın giderilmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır. Bakırköy 6. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 1989/762 esasına kayıtlı dava ile sözleşmede açılmaması yükümlenilen davanın açıldığı görülmekte ise de; dava henüz derdesttir. Burada salt dava açılmasıyla risk ve ona bağlı zararın doğduğu kabul edilemez. Ancak; davanın olumlu sonuçlanması, taşınmazın davacıların mal varlığından çıkması durumunda zararın vücut bulacağının, o zaman davalıların yapımı borcunun muaccel olacağının kabul edilmesi gerekir. O halde, koşulları oluşmayan ve zamanında açılmayan davanın bu nedenle reddine karar verilmelidir. Mahkemece, davacıların hukuken geçerli sözleşmeye dayanarak talepte bulundukları gözönünde tutulmadan özellikle; BK.nun 110 ve 20. maddelerine hiç değinilmeden yazılı şekilde davanın reddedilmesi usule ve yasaya aykırıdır. Bozma nedenidir. Ne var ki davanın reddine ilişkin karar sonucu bakımından doğru görüldüğünden Usulün 438/son maddesi uyarınca yukarıda açıklanan gerekçeler altında dava reddedilmeli ve hüküm onanmalıdır.

SONUÇ: : Yerel mahkeme kararının belirtilen gerekçelerle davacı yararına düzeltilerek (ONANMASINA), davacının diğer temyiz itirazlarının reddine, peşin harcın onama harcından çıkartılmasıyla arta kalan 4100 liranın temyiz edenden alınmasına, 27.4.1992 gününde oybirliğiyle karar verildi.