T.C.

YARGITAY

10.Hukuk Dairesi

Esas Karar

2003/1307 2003/2032

YARGITAY İLAMI

Yargıtay içtihatları bölümü

Yargıtay Kararı

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 16.08.1993 – 30.11.1999 tarihleri arasında fasılasız olarak geçen sigortalı çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalılar Avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi Hüseyin Erol tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre davalı Kalemci Yapı Endüstri ve Tic. A.Ş ve SSK vekilinin tüm, davalı Kutlutaş Dillingham Ortak Girişimi vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir

2- İşverenler arasındaki hukuksal ilişkinin dayanağının somut olaydaki gibi 506 sayılı Yasanın 87. maddesi olması halinde asıl işveren durumundaki Kutlutaş Dillingham Ortak Girişiminin alt işverene hizmet akdi ile bağlı sigortalının 506 sayılı Yasanın 79/10. Maddesi uyarınca açacağı hizmet tespiti davasında -işveren olarak- taraf gösterilip gösterilemeyeceği sorunudur.

506 sayılı Yasanın 4.maddesi ile “sigortalıları çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler “İşveren” olarak tanımlanmıştır. “Çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. Davacı sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin alt işveren Yapı Endüstri ve Tic. A.Ş tarafından düzenlenmiş olması karşısında hizmet tespitine yönelik davanın da bu işverene karşı husumet yöneltilerek açılması gerekir.

506 sayılı Yasanın 87. Maddesi ile asıl işveren ile alt işveren arasındaki ekonomik ve mali yönden sorumluluk hukukunun sınırlarının belirlendiği, maddede geçen “bu kanunun işverene yüklediği ödevler” tanımlamasının asıl işverene, alt işverenin taraf olduğu hizmet sözleşmeleri nedeniyle açılacak hizmet tespiti davalarında “pasif husumet ehliyetini” amaçlamadığı anlaşılmaktadır.

Davanın, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet sözleşmelerinin tarafı olan alt işverene yöneltilmesinde hizmet ilişkisinin ve süresinin tespitinde, gerek ispat külfeti, gerekse delillere ulaşabilme gibi konular nedeniyle de davanın sübutu için önemi açıktır.

Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular dikkate alınarak davalı Kutlutaş Dillingham Ortak Girişimi hakkında açılan davanın husumet itirazı nedeniyle reddi gerekirken, yazılı gerekçelerle kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul olunmalı ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, Üye M.Zafer Erdoğan'ın Muhalefetine karşı; Başkan Resul Aslanköylü, Üye Coşkun Erbaş, Üye Sami Koçak ve Üye Coşkun Öztürk'ün oylarıyla ve oyçokluğuyla 17.03.2003 gününde karar verildi.

K A R Ş I O Y

Dava “hizmet tesbitine” ilişkin olup, mahkeme talebin kabulüne karar vermiştir.

Davalı Kutlutaş Dilligham Ortak Girişiminin 506 Sayılı Kanunun 87. maddesi anlamında asıl işveren, Kalemci Yapı End. ve Tic. A.Ş.'nin ise alt işveren (=aracı) oldukları konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Bozma kararında, sonuç olarak hizmet tesbiti davalarında husumetin sigortalıyı çalıştıran alt işverenlere yöneltilmesi gerektiği, 87. madde ile asıl işverene yüklenen sorumluluğun içinde, pasif husumet ehliyetinin yer almadığı kabul edilerek, davalı Kutlutaş Dilligham Ortak Girişimi hakkındaki davanın husumetten reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 87. maddenin 1. fıkrasında “... bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan 3. kişi ile birlikte asıl işveren de sorumludur” şeklindeki hükmün kapsamı içinde, sigortalıların işe giriş bildirgelerinin verilmesi, aylık sigorta primlerinin kuruma yatırılması ve prim bildirgelerinin verilmesi, keza 4 aylık sigorta bordrolarının verilmesi gibi ödevler yer almakta bunların yasal sürede yerine getirilmemesi halinde ise alt işveren ile birlikte asıl işveren de müteselsilen sorumlu olmaktadır.

506 Sayılı Kanunun 79/10 maddesinde ifadesini bulan hizmet tesbiti davaları kural olarak bu ödevi yerine getirmeyen işverene karşı açılmalıdır. Şayet varsa onunla birlikte müteselsilen sorumlu olan asıl işverene karşı da dava açılabilir.

Burada asıl işveren yönünden ihtiyari dava arkadaşlığı söz konusudur.

Zira, hizmet tesbiti davası sonunda, verilen ilam doğrultusunda primlerin kurumca tahsili söz konusu olacağından ve 87. maddenin açık ve buyurucu hükmü karşısında prim ödeme yükümlüsü olarak asıl borçlu ile birlikte müteselsilen sorumlu olan asıl işverenden de bu primler istenebileceğinden hizmet tesbiti davalarında husumetin asıl işverene de yöneltilmesi mümkündür.

Zira sonucu itibariyle bu dava asıl işverenin de hak alanını ilgilendirmektedir. Kaldı ki bu yaklaşım çelişkili kararların verilmesini önleyeceği gibi, usul ekonomisi yönünden de fayda sağlayacaktır.

Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusundaki mahkeme kararının husumet konusunda doğru sonuca vardığının ve bu nedenle onanması gerektiğinin kabulü gerektiği düşüncesindeyim.

Açıklanan sebeplerle çoğunluğun kararına katılmıyorum.