T.C.

YARGITAY

10.Hukuk Dairesi

Esas Karar

2003/10726 2003/9720

Yargıtay içtihatları bölümü

Yargıtay Kararı

YARGITAY İLAMI

Davacı, davalı Kurum tarafından haksız ve yasal dayanaktan yoksun olarak tahakkuk ettirilen primin iptali ile ödenmesi halinde yasal faiziyle birlikte istirdadına karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalı Avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi Özlem Hatiboğlu tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dava hukuki nitelikçe, 4792 sayılı Kanunun 3917 sayılı Kanunla değişik 6. maddesi kapsamında, sigorta müfettişi raporuna dayanılarak Kurumca resen tahakkuk ettirilen prim ve gecikme zammından dolayı davacının borçlu olmadığından bahisle ölçümleme işleminin iptali istemine ilişkindir.

Sigorta müfettişlerine işyerlerinde eksik işçilik bildiriminde bulunup bulunmadığını inceleme ve buna dayalı olarak kurumca resen ek prim tahakkuku yetkisini veren 4792 sayılı Kanunun 3917 sayılı Kanunla değişik 6.maddesi 4/10/2000 tarihli 616 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kaldırılmış, anılan Kararname Anayasa Mahkemesinin 31/10/2000 tarihli kararı ile iptal edilmiş, iptal hükmü 10/11/2001 tarihinde yürürlüğe girmiş, kararda öngörülen süre içinde yasal bir düzenleme yapılmamış ve hukuki bir boşluk doğmuştur.

Diğer taraftan, Kanun Hükmünde Kararnameler Anayasada öngörüldüğü biçimi ile yapısal(organik uzvi) bakımından yürütme

Organı işlemi,işlevsel (fonksiyonel) yönünden ise yasama işlemi niteliğindedir.Doğurduğu hukuki sonuçlar bakımından,kanun ile arasında herhangi bir fark bulunmamaktadır.

Bir kanun hükmünde kararnamenin T.B.M.M. tarafından kabul edilmemesi veya Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi hallerinde, o yasanın veya K.H.K.nin yürürlükten kaldırdığı veya değiştirdiği yasa hükümleri uygulanabilir hale gelmez veya kendiliğinden yürürlüğe girmez, hukuki bir boşluk meydana gelir.

Hukukun görevi toplumsal yaşamı düzenlemek ve ilişkilerden doğacak sorunları çözümlemektir. O nedenle, herhangi bir olay, hakkında kural yoktur diye çözümsüz bırakılmaz. Bu gibi hukuki boşluğun bulunduğu durumlarda; hakim bizzat yasa koyucu gibi davranarak, olayı çözümlemek üzere Medeni Kanunun 1.maddesi hükmünce olaya uygulanacak kuralı bulmak ve uygulamakla yükümlüdür(Y.İ.B.K. 18/11/1964 T. 2/4). Bu, hakim için aynı zamanda bir görevdir.Hakim önündeki davayı sonuçlandırmak zorundadır. Anayasanın 36/2.fıkrası uyarınca hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan ve bir hakimde önündeki uyuşmazlığı çözmekten kaçınamaz. Aksi halde sorumlu olur (HUMK.573/6,7). Esasen, Türk Medeni Kanununun 1.maddesinin özelliği, hakime kanun koyucu gibi kural koyma yetkisi vermiş olmasıyla önemi haizdir.

Hakimin, hukuk yaratma alanına girebilmesi için, çözümü gereken olaya uygulanabilir yasa hükmü veya örf ve adet kuralının bulunmaması yeterlidir. Hakimin yasal boşluğu doldururken takip edeceği yol; Medeni Kanunun 1.maddesinde açıklandığı üzere, yasa koyucu gibi hareket etmekten ibarettir. Bu aşamada hakim, yasa koyucunun yapacağı gibi, tarafların karşılıklı menfaatlerini tespit ederek, bunları adalet süzgecinden geçirip; hayat ihtiyaçlarını karşılayan ve aynı zamanda mevcut hukuk düzeni ve hukuki güvenlikle bağdaşan bir kural bulmalıdır.

Bu yönde, en son 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu ile yapılan yasal düzenlemeyle aynı konu yeniden düzenlenerek anılan Kanunun bir yandan 9.maddesinde, Sigorta Teftiş Kurulu Başkanlığına işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik miktarını saptama yetkisi tanınmış; aynı Kanunla 506 sayılı Kanunun 130.maddesine eklenen yeni fıkra ile "işverenin Kuruma, emsaline,yapılan işin nitelik, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun Kurumca saptanması halinde, işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarı, yapılan işin niteliği,

bünyesinde kullanılan teknoloji, iş yerinin büyüklüğü,benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurları dikkate alarak sigorta müfettişi tarafından tespit edilir" hükmü getirilmiş, yine bu konu ile bağlantılı olarak 506 sayılı Kanunun 79.maddesine de yeni fıkra hükümleri eklenmiştir.

Hal böyle olunca, her ne kadar 4958 sayılı Kanunun konuya ilişkin 9,37 ve 49.maddelerinin yürürlük tarihi 06/08/2003 ise de;Kurumun resen prim tahakkuk işleminin yasal dayanağı hususunda oluşan bu hukuki boşluğun, anılan yasal düzenleme gözönünde bulundurularak doldurulması gereği açıktır.

Bu yönde; 506 sayılı Kanunun 130.maddesine 4958 sayılı Kanunla eklenen fıkrada öngörülen yönetmeliğin Kurumca henüz yürürlüğe konmamış olması itibariyle işverenlerin yapılan işin niteliğine göre Kuruma asgari işçilik bildiriminde bulunup bulunmadıklarının belirlenmesinde ve buna dayalı olarak Kurumca resen prim tahakkuk ettirilmesinde, halen yürürlükte olan önceki genelge hükümleri gözönünde tutulmalıdır.

Hal böyle olunca, dava konusu somut olayda da, Mahkemece işin esasına girilerek, işveren Asrın Turizm ve Tekstil Ürünleri San.Tic.A.Ş.'nce yapılan "otel inşaatı" işine ilişkin olarak, Kuruma bildirilmesi gereken asgari işçilik miktarının giderek Kuruma eksik işçilik bildiriminde bulunup bulunmadığının; yukarıda açıklanan esaslar çevresinde araştırılıp, irdelenerek sonucuna göre, dava konusu istem hakkında karar verilmesi gerekirken; Kurumun ölçümleme hakkının, 616 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 66. maddesinin, 4792 sayılı Kanunun 6. maddesini yürürlükten kaldırması nedeni ile ortadan kaldırılmış bulunduğundan bahisle yazılı biçimde hüküm kurulması;

Kabule göre de; Anayasanın 73.maddesi ile 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 20.maddesi hükümlerine göre, lehine hüküm kurulan taraf vekilinin hizmetinden yararlanan kişi olarak nitelendirilmesi mümkün bulunmayan davada haksız çıkan taraf aleyhine, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 423.maddesi hükmüne aykırı olarak 04.12.2002 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 21.maddesi gereğince vekalet ücreti ile birlikte Katma Değer Vergisine hükmedilmesi; usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozmanın niteliğine göre sair hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına, 23.12.2003 gününde oybirliğiyle karar verildi.