T.C.

YARGITAY

10.Hukuk Dairesi

Esas Karar

2002/8427 2003/1323

YARGITAY İLAMI

Yargıtay içtihatları bölümü

Yargıtay Kararı

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 01.01.1989 - 20.03.1997 tarihleri arasında fasılasız olarak geçen çalışmalarının tespiti ile bu çalışmalarının sigortalı hizmetlerden sayılması gerektiğinin tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalılar Avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi Fatih Arkan tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı sigortalı, davalılardan Tüpraş Rafinerileri AŞ. işçisi olarak çalışmasına karşın Kuruma eksik bildirilen çalışmalarının tespitini istemektedir.

Davalı Tüpraş Rafinerileri AŞ. ise; davacı ile aralarında hizmet ilişkisi bulunmadığını, genel temizlik, bakım gibi hizmetleri satın aldıkları müteahhit firma sigortalısı olduğunu iddia ederek "husumet itirazlarının kabulü ile davanın reddine" karar verilmesi gereğini savunmuştur.

Mahkemece Körfez İş Mahkemesinde açılarak, sonuçlanmış olan işçilik haklarına dair dava dosyalarındaki " davacının gerçekte davalı Tüpraş AŞ. işçisi olduğu, taşeron işçisi olarak gösterilmesinin muvazaalı olduğu" yönündeki saptamalar

irdelenerek ve ayrıca "işverenlerin taşeron firmalar olması halinde de 506 sayılı Yasanın 87. Maddesi hükmü ile de davalı Tüpraş AŞ.nin sorumlu olacağı" gerekçeleriyle istemlerinin kabulüne karar verilmiştir.

1- Bir çoğunun işyeri adresi olarak Tüpraş Rafinerisini gösterdiği saptanan; Çelkum Ticaret, Er-Fa Limited Şirketi, Çağ Müşavirlik Limited Şirketi, Oğuz Nakliyat, Lüks Kocaeli Anonim Şirketi, Esna Limited Şirketi gibi işyerlerinden Kuruma işe giriş bildirgeleri verilerek, bir kısım hizmet sürelerinin bildiriminin de anılan işyerlerince yapıldığı,ancak davaya konu sürelerde işveren olarak davalı Tüpraş Anonim Şirketinden Kuruma yapılmış bir bildirimin bulunmadığı, davacının Sosyal Sigortalar Kurumundan celbedilen özlük dosyasının incelenmesinden anlaşılmaktadır.

Davada çözümlenmesi gereken ilk uyuşmazlık, davalı Tüpraş Anonim Şirketi ile dava dışı yükleniciler arasında yapılan "Bakım, onarım hizmetleri" işine dair sözleşmelerin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun sonucu olarak da davalı Tüpraş Anonim Şirketinin gerçek işveren olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Muvazaa; tarafların üçüncü kişileri aldatmak kastı ile gerçek iradelerine uymayan, kendi aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir görünüş yaratma konusunda anlaşmalarıdır.

Davalı bir kamu iktisadi kuruluşu olup yasa, kanun hükmünde kararnameler gereği Bakanlar Kurulu ve Bakanlıklarca alınan kararlara göre düzenleme yapmak zorundadır.

Bu bağlamda, kapalı zarf ve özel götürü birim fiyat usulü ile bakım-onarım işi ihalesi, özel ve genel şartname, teklif alma şartnamesi, teklif mektubu gözetilerek yukarıda isimleri yazılı firmalara verilmiştir.

Davacının ücretini, sosyal haklarını, sigorta primlerini ödeyen, kendi işyerinden işe giriş bildirgesini ve prim bildirgelerini veren, ihale suretiyle davalı Tüpraş Anonim Şirketinden sözleşme kapsamında tanımlanan işi alan dava dışı işverenlerdir. Davalı asıl işveren ile ihale ile iş alan alt işverenler arasında düzenlenen sözleşme ve eki şartnamelere göre işe alınacak sigortalılarla ilgili çalışma koşulları, sosyal ve ekonomik haklar ile ilgili düzenlemeler asıl işverenin alt işverenle birlikte sorumluluğunu düzenleyen mevzuat hükümleri sonucu olup, alt işverenin, işverenlik sıfatını ve sorumluluklarını ortadan kaldıran düzenlemeler değildir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 14.11.2001 gün, 2001/9-711 Esas, 2001/820 Karar sayılı kararında da ifade edildiği gibi, alt işverenlerin değişmesine karşın, davacı sigortalının ihaleyi alan yeni alt işveren yanında çalışmasını sürdürmesini engelleyici bir düzenleme olmadığı gibi, koşullarının oluşması halinde 506 sayılı Yasanın 82. Maddesi kapsamında işyeri devri olarak da ele alınabileceğinden bu durumu da muvazaa olarak değerlendirmek mümkün olmamaktadır.

Belirtilen nedenlerle, davalı Tüpraş Anonim Şirketi ile dava dışı işverenler arasındaki hukuksal ilişkinin muvazaaya dayandığı iddiası ispatlanamadığından, davalı Tüpraş Anonim Şirketinin -gerçek- işveren olarak kabulünde isabet bulunmamaktadır.

Çözümlenmesi gereken diğer bir uyuşmazlık ise, işverenler arasındaki hukuksal ilişkinin dayanağının somut olaydaki gibi 506 sayılı Yasanın 87. Maddesi olması halinde asıl işverenin, alt işverene hizmet akdi ile bağlı sigortalının 506 sayılı Yasanın 79/10. Maddesi uyarınca açacağı hizmet tespiti davasında -işveren olarak- taraf gösterilip gösterilemeyeceği sorunudur.

506 sayılı Yasanın 4.maddesi ile "sigortalıları çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler "İşveren" olarak tanımlanmıştır. "Çalıştıran" olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen "işvereni" ifade etmektedir. Davacı sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin dava dışı alt işverenler tarafından düzenlenmiş olması karşısında ise hizmet tespitine yönelik davanın da bu işverenlere karşı husumet yöneltilerek açılması gerekir. Kaldı ki anılan Yasanın 79/10. maddesine göre bu tür tespit davalarınınsigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltilmesi gerekir.

506 sayılı Yasanın 87. Maddesi ile asıl işveren ile alt işveren arasındaki ekonomik ve mali yönden sorumluluk hukukunun sınırlarının belirlendiği, maddede geçen "bu kanunun işverene yüklediği ödevler" tanımlamasın asıl işverene, alt işverenin taraf olduğu hizmet sözleşmeleri nedeniyle açılacak hizmet tespiti davalarında "pasif husumet ehliyetini" amaçlamadığı anlaşılmaktadır.

Davanın, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet sözleşmelerinin tarafı olan alt işverenlere yöneltilmesinde hizmet ilişkisinin ve süresinin tespitinde, gerek ispat külfeti, gerekse delillere ulaşabilme gibi konular nedeniyle de davanın sübutu için önemi açıktır.

2-Kabule göre de, davalı Kurum 4792 sayılı Yasanın 24/c maddesi ile her türlü harçtan muaf olmasına karşın yargı harcı ile sorumluluğuna karar verilmesi isabetsizdir.

Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular dikkate alınarak davalı Tüpraş Anonim Şirketi hakkında açılan davanın husumet itirazı nedeniyle reddi gerekirken, yazılı gerekçelerle kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul olunmalı ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, Üye M.Zafer Erdoğan ve Üye Neslihan Sever'in Muhalefetine karşı; Başkan Resul Aslanköylü, Üye Coşkun Erbaş, Üye Süleyman Caner'in oylarıyla ve oyçokluğuyla 28.02.2003 gününde karar verildi.

K A R Ş I O Y

Dava "hizmet tesbitine" ilişkin olup, mahkeme talebin kabulüne karar vermiştir.

Davalı Tüpraş A.Ş.'nin 506 Sayılı Kanunun 87. maddesi anlamında asıl işveren, dava dışı firma ve şirketlerin ise alt işveren (=aracı) oldukları konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Bozma kararında, sonuç olarak hizmet tesbiti davalarında husumetin sigortalıyı çalıştıran alt işverenlere yöneltilmesi gerektiği, 87. madde ile asıl işverene yüklenen sorumluluğun içinde, pasif husumet ehliyetinin yer almadığı kabul edilerek, davalı Tüpraş A.Ş. hakkındaki davanın husumetten reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 87. maddenin 1. fıkrasında "... bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işveren de sorumludur" şeklindeki hükmün kapsamı içinde, sigortalıların işe giriş bildirgelerinin verilmesi, aylık sigorta primlerinin kuruma yatırılması ve prim bildirgelerinin verilmesi, keza 4 aylık sigorta bordrolarının verilmesi gibi ödevler yer almakta bunların yasal sürede yerine getirilmemesi halinde ise alt işveren ile birlikte asıl işveren de müteselsilen sorumlu olmaktadır.

506 Sayılı Kanunun 79/10 maddesinde ifadesini bulan hizmet tesbiti davaları kural olarak bu ödevi yerine getirmeyen işverene karşı açılmalıdır. Şayet varsa onunla birlikte müteselsilen sorumlu olan asıl işverene karşı da dava açılabilir.

Burada asıl işveren yönünden ihtiyari dava arkadaşlığından söz edilebilir.

Zira, hizmet tesbiti davası sonunda, verilen ilam doğrultusunda primlerin kurumca tahsili söz konusu olacağından ve 87. maddenin açık ve buyurucu hükmü karşısında prim ödeme yükümlüsü olarak asıl borçlu ile birlikte müteselsilen sorumlu olan asıl işverenden de bu primler istenebileceğinden hizmet tesbiti davalarında husumetin asıl işverene de yöneltilmesi mümkündür.

Zira sonucu itibariyle bu dava asıl işverenin de hak alanını ilgilendirmektedir. Kaldı ki bu yaklaşım çelişkili kararların verilmesini önleyeceği gibi, usul ekonomisi yönünden de fayda sağlayacaktır.

Bu durumda yapılacak iş, asıl işveren hakkındaki davanın husumetten reddine karar vermek değil, bilakis asıl işverenle birlikte müşterek ve müteselsil sorumluluğu olan alt işverenleri de davaya dahil ederek uyuşmazlığı esastan çözmektir.

Açıklanan sebeplerle çoğunluğun kararına katılmıyoruz.