 |
Yargıtay içtihatları bölümü
Yargıtay Kararı
T.C.
Y A R G I T A Y
4. Ceza Dairesi BOZMA
Y A R G I T A Y İ L A M I
Esas No:1995/7323
Karar No:1995/8258
Tebliğname No:4/33009
Aile bireylerine kötü davranma suçundan sanık Nail Arslan hakkında
TCY.nın 478, 80. maddeleri uyarınca sanığın takdiren ve teşdiden 7 ay hapis
cezasıyla hükümlülüğüne ilişkin ANKARA Asliye 13. Ceza Mahkemesinden verilen
1994/1076 Esas, 1994/1471 Karar sayılı ve 13.12.1994 tarihli hükmün temyiz
yoluyla incelenmesi sanık Nail Arslan ve müdafii tarafından istenilmiş ve
temyiz edilmiş olduğundan; Yargıtay C.Başsavcılığının 13.11.1995 tarihli
bozma isteyen tebliğnamesiyle 20.11.1995 tarihinde daireye gönderilen dava
dosyası başvurunun nitelik ve kapsamına göre görüşüldü.
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler
ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde
görülmemiştir.
Ancak;
1-Yükletilen aile bireylerine kötü davranma suçunda eylemlerde
sürekliliğin bu cürmün yasal yapısında var olduğu gözetilmeden cezanın T.C.
Yasasının 80. maddesiyle arttırılması,
2-Kabule göre, yakınanın iddiasına göre zorla işlenen ters cinsel
ilişkinin tıbbi bulgu bırakıp bırakmayacağı Adli Tıp Kurumundan sorulmadan,
yetersiz rapora dayanılarak eksik araştırma ile hüküm kurulması,
Yasaya aykırı ve sanık Nail Arslan ve müdafiinin temyiz nedenleri ile
tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın
bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın
esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 5.12.1995 tarihinde oyçokluğuyla karar
verildi. 18.12.1995
Sami Selçuk Yücel Kocabay Hulusi Öğütçü Birol Kızıltan Fadıl İnan
Başkan Üye Üye Üye Üye
K.
KARŞIOY:
Oluşa uygun olarak kabul edilen eylem, evli olduğu mağdurenin
iradesine karşın, manevi zorla ters (anal) ilişkide bulunmadır.
Mahkeme, yerleşik yargısal görüşler doğrultusunda, eylemi
"sevecenlikle bağdaşmayan suç" olarak nitelemiş ve TCY.nın 478. maddesine
göre hüküm kurmuştur.
Sanığın eylemi, manevi zor bulunduğu takdirde, TCY.nın 416/1.
maddesine gireceğinden, kanıtları değerlendirme ve eylemi niteleme Ağır Ceza
Mahkemesine aittir. Bu nedenlerle, kararın görev açısından bozulması
gerekmektedir.
Gerçekten, ırza geçme suçu, kamu ahlakı sınırları içinde cinsel
yaşamını kendi iradesiyle ve özgürce düzenleme hakkı bulunan bireyin, cinsel
özgürlüğüne ve iradesine karşı bir cürümdür. Evlilik içinde de bu değer
korunmaktadır. Kuşkusuz evliliğin doğal sonuçlarından biri de cinsel
ilişkidir. Eşler, karşılıklı rızaya dayalı evlilik bağıtıyla, yalnızca rızaya
dayalı cinsel ilişkiye razı olmuşlardır. Bunun dışındaki cinsel ilişkiler,
kişinin hem cinsel özgürlüğünü ve hem de kamu ahlakını ihlal edecektir.
Karşılaştırmalı hukuka bakıldığında, ırza geçmede, bu konuda üç
sistemin benimsendiği görülmektedir. Bir sisteme göre, kimi yasalar, açıkça
karı koca arasında ırza geçme suçunun oluşmayacağını öngörmüşlerdir. 1871 ve
1975 tarihli Alman (md. 177), Avusturya (md. 125) ve 1937 tarihli İsviçre
(md. 187) Ceza Yasalarında durum böyledir. Irza geçmenin evlilik dışında
olması gibi olumsuz bir koşulu yasal metinde öngören bu sistemlerde, evliler
arasında zorla ve olağan yoldan cinsel ilişki ırza geçme suçunu
oluşturmayacağından, ortaya yukardaki gibi bir sorun çıkmamaktadır.
Bir başka sistem ise, ırza geçme suçunu, mağdur ve suçun işleniş
biçimine göre ele almaktadır. Buna göre, ırza geçmenin mağduru yalnızca kadın
ve bu suç sadece olağan cinsel organlar yoluyla işlenebilir. Anüs ya da ağız
yoluyla yapılan eylemler ırza geçme kavramının dışındadır. İsviçre'de,
Zaire'de (Bolongo, Droit penal special zairois, T.I, 1985, s. 329-333) ve 23
Aralık 1980 tarihli Yasadan önce Fransa'da durum böyledir (Logoz, s.297;
Garçon, md. 331-333; Goyet, n.705; Merle-Vitu, 1852). Bu yasalara göre, anüs
yoluyla zorla cinsel ilişki, elbette bir başka suçu oluşturacaktır.
Yukarıdaki iki sistemde de, inceleme konusu eylem, ırza geçme
açısından ele alınamayacağına göre, yalnızca, karısını zorla olağan yoldan
cinsel ilişkiye zorlayan kocanın eyleminin ne olduğu tartışılmış, İsviçre'de
bunun etkili eylem (Zürcher, Gautier) ya da manevi zorlama (koşullu tehdit)
(Logoz, s.298); 18 Aralık 1980 tarihli Yasadan önce Fransa'da etkili eylem
(Garçon, n.23, Goyet, n.305, Merle-Vitu, n.1853, Garraud, n.2084) olduğu
ileri sürülmüş; 19.3.1910 ve 28.4.1887 tarihli kararlarında Fransız Yargıtayı
da bu görüşü benimsemiştir. Doğaya aykırı ilişki ise kimilerince ırza tasaddi
olarak görülmüştür (Garraud, n.2084).
Üçüncü bir sistemde ise, eşler arasında olağan yolla ilişkinin bile
zorla ırza geçme cürmünü oluşturacağı açıkça benimsenmektedir. Sözgelimi,
Kanada Ceza Yasasının 271. maddesi ırza geçme, 272. maddesi silah, tehdit
v.b. araçlar kullanarak ırza geçme, 273. maddesi ise en ağır ırza geçme
cürümlerini cezalandırmış; aynı Yasanın 278. maddesinde ise, birlikte
yaşamanın (oturmanın) suçun oluşmasında etkisi bulunmadığı, evli eşin 271,
272 ve 273. maddeleriyle suçlanabileceği öngörülmüştür (Alain Dubois et
Philip Schneider, Code criminel annote et lois connexes, 1990, Cowansville
(Quebec) Lesed. Yvon Blais Inc.).
Bu üçüncü sistemde, eşler arasında ırza geçme cürmünün oluşup
oluşmayacağı tartışmasına Yasa son vermiştir.
İtalya'da, Türkiye'de ve 18 Aralık 1980 Yasasından sonra Fransa'da
ise, ırza geçme; rızasına karşın bir başkasının vücuduna cinsel organla nüfuz
etme olarak tanımlanmıştır. Fail ve mağdurun erkek ve kadın olması, ilişkinin
vajinal, anal ya da ağza değgin yoldan olması ayırımı yapılmamıştır. Bu
ülkelerde konu, ilkin olağan ilişki açısından ele alınmış; her eşin diğer
eşle cinsel ilişkiye hazır olması gerektiği; ilişki ağız ya da anüs yoluyla
değilse, eylemin suç olamayacağı, bu yollarla zorla olursa ırza geçme suçunun
oluşacağı görüşü benimsenmiştir (Maggiore, 549, Pannain, 347, Vannini, 171,
Manfredini, 130). Ne var ki, yeni görüş, eylemin suç olacağı yönündedir.
İtalyan Yargıtayı da (III. Daire) 16.2.1976, 4.12.1976 ve 13.7.1982 tarihli
kararlarında normal yoldan ilişkide de suçun oluşacağına karar vermiştir
(Manzini, 1984, s. 312; Contieri, s.60 vd.; Brignone, s. 74-78; Franco-
Bricola- Zagrebelsky, 1984, p.s.II, s. 872; Lemme, Liberta sessuale, Enc.
dir. XXIV, 1974, s. 556, Marini, 957; Zuccala, Commentario al Codice penale,
Padova, 1986, s. 865).
Sorun, 23 Aralık 1980 tarihinde Fransız Ceza Yasasının 332. maddesinin
değiştirilmesinden sonra, öğretide tartışılmış, Puech (D. 1981) ve Daniele
Mayer (D. 1985), Veron s. 208), Vouin (n.305), Vitu, (n.1853) eylemin suç
olacağını belirtmişlerdir. Daha sonra Fransız Yargıtayı, 5.9.1990 tarihinde,
eşler arasındaki zorla cinsel ilişkiyi, ırza geçme suçu olarak
nitelendirmiştir (La semaine Juridique, 6.2.1991, n.6, s. 38-41; Levasseur,
Revue de science ciriminelle et de droit compare, 1991, n.2, s.348-349).
Konu Latin Amerika ülkelerinde de gündeme gelmiş, yazarların çoğunluğu
eşler arasında ırza geçme suçunun işlenebileceği görüşüne katılmışlardır
(Celestino Prote Petit Candandap, En sayo dogmatico sobre el delito de
violacion, Mexico, 1966; Carranca y Trujillo, Codigo penal anatado, Mexico,
1962, s. 616; Cuello Calon, Derecho penal, II, Barcelona, 1955, s. 552,
Soler, Derecho penal argentino, III, Buenos, Aires, 1956, s. 345).
Yazarlardan, Gonzales Blanco (Delitos sexules en la doctrina y en el derecho
positivo mexicano, Mexico, s. 167-168) ise eylemin beden bütünlüğüne karşı
bir suç olduğunu ileri sürmüştür.
Olağan yolla ilişkide bile ırza geçme suçunun oluşacağını benimseyen
bir anlayışın, anal birleşmede bunun öncelikle gerçekleşeceğini savunması
doğaldır. Nitekim yazarlar, maddi ya da manevi (tehdit) zorla karısıyla anal
ilişkide bulunan kocanın eyleminin zorla ırza geçme olduğunda
birleşmektedirler (Manzini, 1922, VI, s. 513; 1984, VII, s. 312). Nitekim,
1.2.1900, 17.8.1914, 19.12.1933 tarihinde İtalyan Yargıtayı, hem 1889 ve hem
de 1930 tarihli Yasa dönemlerinde bu yolda karar vermiştir. 15.3.1936'da
Cenova Üst Mahkemesi de, karısından ayrı yaşayan kocanın, sağlıklı koşullar
içinde olmadığı bir sırada, cinsel ilişkiye karısını zorlaması ve fakat onun
karşı koyması sonucu başaramaması eylemini, ırza geçmeye kalkışma olarak
nitelemiş, etkili eylem ya da kendiliğinden hak alma nitelemelerini
benimsememiştir. Öte yandan, kadının ya da çocuklarının sağlığına zararlı bir
dönemde cinsel ilişkiyi zorla ve vajinal yoldan gerçekleştirmenin de bu suçu
oluşturacağı belirtilmiş; örnek olarak da kocanın sarhoş ya da firengili,
kadının aybaşı olması durumları gösterilmiştir (Manzini, VI, s. 513, VII, s.
312). Buna karşılık maddi ya da manevi zor (tehdit) olmaksızın ve fakat
gönülsüz gerçekleştirilen anal cinsel ilişkinin, aile bireyi olan kadına
karşı kötü davranma suçunu oluşturacağı ileri sürülmüş ve 17.8.1914'te
İtalyan Yargıtayı bu görüşü benimsemiştir (Manzini, s. 933).
Evliliğin zorla ırza geçme suçunun hukuka aykırılık öğesini
kaldırmadığı açıktır. TCY.nın 434. maddesi, hukuka aykırılık öğesini kaldıran
bir hüküm olmayıp, oluşup tamamlanmış suç sonrası (post delictum) etkin
pişmanlıktır. Sorumluluğu önlediği halde, isnadiyeti kaldırmaz. Tersi olsa ve
suçun hukuka aykırılık öğesini kaldırsaydı, cezadan bağışık tutulma değil,
beraat kararı verilmek gerekirdi. Üstelik, bu maddenin uygulanması failin
iradesine bağlı değil, karşı tarafın evliliği kabulüne de bağlıdır. Nitekim,
kaynak İtalyan Ceza Yasasında (md. 352) ve hükmü kaldıran 5 Ağustos 1981
tarihli Yasaya değin 1930 tarihli İtalyan Ceza Yasasında da (md. 544) aynı
madde yer almaktaydı ve uygulama bu yöndeydi (Manzini, VI, s. 530, VII, s.
933).
Hukukta hiç bir norm, aile içinde şiddet ya da tehdit kullanmaya izin
vermemiştir. Evlilik içi cinsel ilişki için de aynı şey söz konusudur. Cinsel
ilişkiye razı olmayan eş karşısında, öbür eşin yalnızca ayrılma ya da boşanma
istemeye hakkı vardır. Eşler arasındaki ilişkilerde cinsel dokunulmazlık
menfaati ya da değeri benimsenmezse, cinsel özgürlüğün korunması
olanaksızlaşır. Irza geçme suçu, mağdurun rızasızlığı bir ödev ihlali dışında
kaldığında, elbette eşler arasında da oluşur. Evliliğe rıza gösterme,
evliliğin olağan gereklerine ve sonuçlarına rıza göstermedir (Aynı görüş:
Contieri, La Congiunzione Carnale Violenta, Milano, 1980, s. 63-64).
Yargıtayımız da ikinci kez zorla ters ilişkide bulunmaya kalkışan
kocayı öldüren karının TCY.nın 49. maddesinde öngörülen özsavunmadan
yararlanacağına karar vermiştir (C.G.K. 18.2.1991, 4/39).
Yukarıda sergilenen karşılaştırmalı hukukun ve Türk yazılı hukukundaki
ırza geçme cürmüne özgü öğelerin ışığında, son çözümlemede ulaşılan yargılar
şöylece özetlenebilirler;
A-1)Maddi ya da manevi zor kullanmaksızın ve fakat gönülsüz olarak
gerçekleştirilen ters cinsel ilişkinin TCY.nın 478. maddesine;
2) Maddi ya da manevi zorla işlenen olağan (vajinal) ya da ters
cinsel ilişkinin, zorla ırza geçme suçunu oluşturacağı, böyle bir hüküm
olmasaydı, bu hükme göre daha genel ve yardımcı hüküm olan TCY.nın 188/2.
maddesine uyacağı açıktır.
B-İnceleme konusu olayda sanığın eşiyle tehdit (manevi zor) kullanarak
ters ilişkide bulunduğu ileri sürülmesine göre, eylemin TCY.nın 416/1.
maddesinin uygulanmasını gerektirebileceği, kanıtları tartışmanın ve eylemi
nitelemenin Ağır Ceza Mahkemesinin görev alanına girdiği kanısındayım.
Sunduğum nedenlerle kararın bozulması görüşündeyim.
Sami SELÇUK
Başkan
K.
|
